W156 2111238-1•BVwG W156 2111238-1
W156 2111238-1Federal Administrative CourtNov 13, 2015
Dienstverhältnis, persönliche Abhängigkeit, Pflichtversicherung,<br/>Werkvertrag
W156 2111238-1/5E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Alexandra Krebitz als Einzelrichterin über die Beschwerde von Dr. XXXX , RA in XXXX , gegen den Bescheid der Wiener Gebietskrankenkasse vom 25.06.2015, Zl. XXXX in Anwendung von § 414 zu Recht erkannt:
A) Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG als unbegründet
abgewiesen.
B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Mit angefochtenen Bescheid vom 26.06.2015, Zl. XXXX , hat die Wiener Gebietskrankenkasse, in Folge als belangte Behörde bezeichnet, festgestellt, dass Herr XXXX , VSNR XXXX , in Folge als Mitbeteiligter bezeichnet, aufgrund seiner Tätigkeit für den BF in der Zeit vom 23.01.2012 bis 31.12.2013 in einem die Voll- (Kranken-, Unfall-, Pensions) versicherungspflicht gemäß § 4 Abs. 1 Z. 1 i.V.m.
§ 4 Abs. 2 ASVG und die Arbeitslosenversicherungspflicht gemäß § 1 Abs. 1 lit. a ASVG begründenden Beschäftigungsverhältnis stehe.
Die belangte Behörde habe beim BF über den Zeitraum 01/2010-12/2013 eine gemeinsame Prüfung der lohnabhängigen Abgaben (GPLA) durchgeführt. Bei Einsicht in die Kanzleiausgaben des BF sei in diesen unter dem Posten "Fremdpersonal, Personalkosten" in den Jahren 2012 und 2013 beginnend mit Kalenderwoche 04/2012 für nahezu alle Kalenderwochen in den Jahren 2012 und 2013 Zahlungen an den Mitbeteiligten angeführt gewesen. Die Zahlungen hätten zwischen € 75 und € 700 geschwankt, wobei sie sich zumeist zwischen € 200 und €
500 bewegt hätten.
Es sei auch in die vorgelegten Einkommenssteuererklärungen des Mitbeteiligten für die Jahre 2012 und 2013 Einsicht genommen worden, wobei in einer Beilage zur Einkommensteuererklärung 2012 als Einnahmen aus selbständiger Arbeit € 3410 als Honorare gegenüber einer XXXX Hausverwaltung GmbH und € 14.575 als Honorare gegenüber dem BF aufscheinen würden. In einer Beilage zur Einkommensteuererklärung 2013 würden als Einnahmen aus selbständiger Arbeit Honorare allein gegenüber dem BF angeführt.
Am 03.10.2014 sei der Mitbeteiligte bei der belangten Behörde zu einer Niederschrift erschienen, die auf Wunsch des Mitbeteiligten am 17. Oktober 2014 ergänzt worden sei. Der Mitbeteiligte habe in diesen Niederschriften im Wesentlichen zu Protokoll gegeben, er kenne den BF durch seine frühere Tätigkeit im Bereich der Hausverwaltung. Er sei seit den 1980ern bei verschiedenen Dienstgebern in diesem Bereich tätig. Im Jahr 2012 sei er vom BF gefragt worden, ob er für die Hausverwaltung tätig werden könne, da diese Personalprobleme gehabt habe. Da er zu diesem Zeitpunkt bereits lange arbeitslos gewesen sei und seit langer Zeit Schulden gehabt habe, sei er für das Angebot des BF dankbar gewesen. Er habe den BF erzählt, er sei selbstständig und verfüge über mehrere Auftraggeber, was jedoch nicht gestimmt habe. Er wolle betonen, kein Dienstverhältnis gewollt zu haben, da er zu diesem Zeitpunkt wegen gekonnt noch gewollt habe, regelmäßig zu arbeiten. Es sei offensichtlich gewesen, dass sich der BF über diesen Vorschlag gefreut habe, er habe ihn aber nicht dazu gedrängt. Einen schriftlichen Vertrag gäbe es nicht. Der BF habe ihn nach seiner Gewerbeberechtigung gefragt und der Mitbeteiligte den BF diesbezüglich immer wieder vertröstet. Der BF habe ihn auch einige Male nach seinem Versicherungsnachweis und Frau Mag. XXXX einmal nach seiner Einkommensteuererklärung gefragt. Er habe sie immer wieder vertröstet, da er sich nicht bei der SVA gemeldet und die Einkommensteuererklärung zu diesem Zeitpunkt auch noch nicht übermittelt habe. Er habe lediglich den Kurs zur Vorbereitung auf die Prüfung zum Immobilientreuhänder sowie 2 Teilprüfung erfolgreich abgelegt.
Seine Tätigkeit habe darin bestanden, die Ausgabenbuchhaltung der Hausverwaltung zu erledigen. Es seien die bezahlten Rechnungen für ihn gesammelt worden. Diese habe er kontiert und teilweise auch im Buchungsprogramm erfasst. Außerdem habe er bei der Organisation einer effizienteren Erledigung und Ablage geholfen. Er sei an keine Arbeitszeit gebunden gewesen und habe keinen fixen Arbeitsplatz gehabt. Ihm sei ein Computer zur Verfügung gestanden, den er benutzen habe können. Er habe lediglich zu einem bestimmten Termin fertig sein müssen. Manchmal habe er die Arbeit um 8:00 Uhr und manchmal um 14:00 Uhr begonnen - dann sei er wieder 2 Wochen nicht dort gewesen. Eine Vertretungsmöglichkeit habe es glaublich nicht gegeben, es sei jedenfalls nicht vorgekommen, dass eine Vertretung seine Arbeit verrichtet habe. Urlaub habe er keinen konsumiert. Er sei zwar einige Male krank gewesen, habe aber die Fertigstellungstermine nie verpasst. Dafür habe er teilweise am späten Nachmittag arbeiten müssen. Für seine Tätigkeit habe er keine eigenen Betriebsmittel verwendet, die benötigte Software habe es in der Hausverwaltung gegeben. Er sei auch bei der Umstellung auf die neue Version einer Immobilien Software eingebunden gewesen. Abgerechnet sei von ihm mit € 25 pro Stunde geworden. Ab ca. Weihnachten 2012 habe ihm der BF von sich aus € 28 pro Stunde angeboten. Er habe Aufzeichnungen geführt, um die Honorarnoten zu schreiben, sei aber nie aufgefordert worden, diese Aufzeichnungen vorzulegen. Er habe seine Honorarnoten Frau Mag. XXXX auf den Tisch gelegt und etwas später habe er sich sein Honorar von einer anderen Mitarbeiterin in bar abholen können. Er habe auch teilweise Stunden verrechnet, die er zuhause für Recherche (z.B. über neues Buchhaltungsprogramm) benötigt habe. Er habe nur einen Auftraggeber gehabt. Erst nach Erhalt der Vorladung zur Niederschrift habe er einen Steuerberater beauftragt, seine Einkommensteuererklärung inklusive Selbstanzeige zu übermitteln. Er habe auch eine Selbstanzeige beim AMS eingebracht. Nachdem er den BF damit konfrontiert habe, dass er über keine Gewerbeberechtigung verfüge, sei dieser konsterniert gewesen und spreche mit ihm seitdem kein Wort. Er wolle betonen, dass er weisungsfrei und nicht in Büroabläufe eingebunden gewesen sei. So habe er keine Telefonate entgegengenommen und keine Pausen gehabt.
Mit Schreiben vom 19. Dezember 2014 habe der BF zur Tätigkeit des Mitbeteiligten Stellung genommen und ausgeführt, wie er den Mitbeteiligten als fachlich sehr versierten Herren kennen gelernt habe, der aufgrund gesundheitlicher Probleme letztlich nicht in der Lage gewesen sei, eine regelmäßige Tätigkeit zu entfalten. Der Mitbeteiligte habe ihm mitgeteilt, dass er für verschiedene Unternehmen selbstständig tätig sei, die Hausverwaltungsprüfung absolviert habe, über einen Gewerbeschein verfüge und auf selbständiger Basis die Hausverwaltung unterstützen könne. Er habe von Anfang an klargestellt, dass er aufgrund seiner anderen Tätigkeiten nur ein beschränktes Zeitkontingent zur Verfügung habe und sich die Arbeitszeit nach Gutdünken einteilen müsse. Es sei von vornherein klar gewesen und auch vom Mitbeteiligten gewünscht, dass eine Zusammenarbeit nur auf selbstständiger Basis möglich sei, da der Mitbeteiligte nicht in der Lage sei, fixe Dienstzeiten einzuhalten bzw. Weisungen entgegenzunehmen oder sich in irgendeiner Form einzugliedern. Vereinbart sei gewesen, dass der Mitbeteiligte insbesondere die Ausgabenbuchhaltung der Hausverwaltung eigenverantwortlich durchführe, bei der Umstellung des Hausverwaltungsprogramms beratend tätig sei, Vorschläge für den effizienteren Arbeitsablauf unterbreitete und gewisse Umstrukturierungen in der Organisation vorschlage. Für die Tätigkeit des Mitbeteiligten seien keine Betriebsmittel erforderlich gewesen, nur sein Fachwissen. Es habe eine Immobiliensoftware gegeben, die auf eine neue Version umgestellt worden sei und von jedem eingespielten PC nutzbar gewesen sei. Arbeitsort sei grundsätzlich die Kanzlei gewesen, der Mitbeteiligte habe aber auch in seinem Büro bzw. auswärts gearbeitet. Es habe keine fixen Arbeitszeiten und keine Regelmäßigkeit gegeben. Die Ausgabenbuchhaltung für den jeweiligen Monat habe z.B. für die fristgerechte Abgabe der Umsatzsteuererklärung fertig gestellt sein müssen und habe sich dies der Mitbeteiligte immer selbst in unregelmäßiger Weise so eingeteilt, dass dies der Fall gewesen sei. Theoretisch hätte auch eine andere Person oder Firma die Arbeiten übernehmen können, praktisch sei dies jedoch nicht der Fall gewesen, da der Mitbeteiligte seine Arbeiten immer rechtzeitig erledigt bzw. abgeschlossen habe. Die Abrechnung sei 2 - 4 Mal im Monat erfolgt, wobei der Mitbeteiligte den vereinbarten Stundensatz von € 25 bzw. €
28 in Rechnung gestellt habe. Nachdem bekannt geworden sei, dass der Mitbeteiligte entgegen seinen ursprünglichen Angaben keine Steuererklärung als Selbstständiger abgegeben habe, habe der BF die Zusammenarbeit laut beiliegende Vereinbarung mit sofortiger Wirkung beendet. Es werde festgehalten, dass für die ausgeübten Tätigkeiten prinzipiell keine Gewerbeberechtigung erforderlich sei. Die Beendigung der Zusammenarbeit sei ausschließlich wegen des Vertrauensverlustes aufgrund der unrichtigen Angaben des Mitbeteiligten erfolgt. Nach Informationsstand des BF habe der Mitbeteiligte Steuererklärungen für den Zeitraum 2012 und 2013 abgegeben, wobei er die verfahrensgegenständliche Tätigkeit wahrheitsgemäß als betriebliche Einkünfte als Einzelunternehmer aus selbstständiger Tätigkeit deklariert habe.
Mit der Stellungnahme sei eine Vereinbarung vom 04.09.2014 übermittelt worden, wonach die Zusammenarbeit vom BF und dem Mitbeteiligten mit sofortiger Wirkung einvernehmlich beendet worden sei. Sowohl dem BF als auch dem Mitbeteiligten sei mit Schreiben vom 27.05.2015 Gelegenheit zur Akteneinsicht und Abgabe einer Stellungnahme gegeben worden. Dem BF sei die ergänzende Niederschrift vom 17. Oktober 2010 übermittelt worden, der Mitbeteiligte habe am 03.06.2015 telefonisch bekannt gegeben, weder an einer Akteneinsicht noch an der Abgabe einer Stellungnahme interessiert zu sein.
In der Stellungnahme vom 19. Juni 2015 führte der BF im Wesentlichen an, dass die Behauptungen des Mitbeteiligten, er habe einen Auftraggeber gehabt, nicht richtig gewesen seien, da auch in seiner Einkommensteuererklärung für das Jahr 2012 ein anderes Unternehmen bei den Einkünften selbständiger Arbeit aufscheine. Wesentlich sei, dass der Mitbeteiligte in den abgegebenen Steuererklärungen, wobei er steuerlich vertreten gewesen sei, seine Einkünfte für seine Tätigkeit beim BF als betriebliche Einkünfte als selbständiger Einzelunternehmer angegeben habe.
Von beiden Seiten sei eine werkvertragliche Tätigkeit gewünscht gewesen, und sei die Tätigkeit des Mitbeteiligten nur unter dieser Prämisse vorgenommen worden. Es handle sich somit nicht um einen freien Dienstvertrag, sondern um einen Werkvertrag. Es sei nicht zulässig, dass selbständige Einkünfte des einzelnen Unternehmers bei einem dazu erklärten "fiktiven" Dienstgeber der Beitragseinhebung unterzogen werden würden, bloß weil von einem potenten Dienstgeber Einnahmen zu erwarten seien. Ausdrücklich werde festgehalten, dass es sich bei den vom Mitbeteiligten ausgeübten Aufgaben um keine solchen handeln würde, welche die Einbindung in den Kanzleibetrieb erfordert hätten. Die vom Mitbeteiligten erfüllten Buchhaltungsaufgaben seien vor dem Tätigkeitszeitraum des Mitbeteiligten ausgelagert gewesen und nachher ebenso. Es sei also weder vor dem Zeitraum des Mitbeteiligten noch nachher ein Mitarbeiter der Kanzlei mit diesen Aufgaben betraut gewesen. Der Tätigkeitsbereich sei in keiner Weise organisatorisch oder sonst in den Kanzleibetrieb eingebunden gewesen. Es werde sohin die Berichtigung der Beitragsabrechnung und Refundierung der einbezogenen Beiträge beantragt, da der Mitbeteiligten nicht als Dienstnehmer aufzulisten gewesen sei.
Nach Feststellung des Sachverhaltes und der Beweiswürdigung sowie Zitierung der angewandten gesetzlichen Bestimmungen und höchstgerichtlichen Judikatur begründete die belangte Behörde ihre Entscheidung mit dem Vorbringen, dass, da der Mitbeteiligten im Wesentlichen an den Arbeitsort gebunden gewesen sei, bei seiner Tätigkeit zwar gewisse Freiheiten bei der Zeiteinteilung gehabt hätte, insgesamt jedoch wöchentlich etwa im Umfang einer Teilzeittätigkeit nicht über seine Arbeitskraft verfügt haben könne und die Tätigkeit persönlich zu erbringen gewesen wäre - Gegenteiliges sei im Verfahren nicht hervorgekommen -, im Sinne der Judikatur ein Überwiegen der Merkmale einer unselbständigen Tätigkeit über die Merkmale einer selbstständigen Tätigkeit vor liege. Das regelmäßige Tätigwerden des Mitbeteiligten in den Kanzleiräumlichkeiten des BF spreche dafür, dass dem BF gewisse Kontrollmöglichkeiten zugekommen seien. Anzumerken sei auch, dass es nicht ersichtlich sei, wofür beim Mitbeteiligten das für Selbstständige typische Unternehmensrisiko gelegen haben solle, war er doch mit den Betriebsmitteln der Kanzlei des BF zu einem Stundensatz tätig. Bei einem selbstständigen Buchhalter wäre zu erwarten gewesen, dass dieser für die monatliche Ausgabenbuchhaltung ein Pauschalentgelt erhalte, unabhängig von seinem zeitlichen und finanziellen Aufwand. Darüber hinaus sei darauf hinzuweisen, dass der Mitbeteiligte zwar überwiegend, aber nicht nur mit der Erstellung der monatlichen Ausgabenrechnung betraut gewesen sei, sondern nach übereinstimmenden Angaben auch mit der Hilfe bei organisatorischen Umstrukturierungen beschäftigt gewesen sei, das nicht als abgeschlossenes Werk zu sehen sei. Es sei daher spruchgemäß zu entscheiden gewesen.
2. Mit Schreiben vom 14. Juli 2015, erhob der BF fristgerecht am 20.07.2015 Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht und brachte im Wesentlichen vor, dass mit dem Mitbeteiligten lediglich ein Werkvertrag abgeschlossen worden sei und der ausschließlich selbstständig für den BF tätig gewesen wäre. Es wäre die Sachlage so gewesen, dass in den meisten Monaten der Mitbeteiligte - entgegen der Annahme der belangten Behörde - lediglich 2-3 Zahlungen nach Rechnungslegung erhalten habe. Daher könne von nahezu allen Kalenderwochen keine Rede sein.
Auch aus der unterschiedlichen Höhe der Rechnungen/Zahlungen sei zu erkennen, dass die Arbeitstätigkeit sehr unregelmäßig erfolgt sei. Zu berücksichtigen sei auch nach den übereinstimmenden Angaben des Mitbeteiligten und des BF, dass der Mitbeteiligte von Anfang an klargestellt habe, nur ein beschränktes Zeitkontingent zur Verfügung zu haben und sich die Arbeitszeit nach eigenem Gutdünken einteilen zu müssen. Es sei beiderseits von Anfang klar gewesen, dass eine Zusammenarbeit nur auf selbstständiger Basis möglich sei, da der Mitbeteiligten nicht in der Lage sei, fixe Dienstzeiten einzuhalten bzw. Weisungen entgegenzunehmen oder sich in irgendeiner Form in einem Unternehmen einzugliedern. Es sei vereinbart worden, dass der Mitbeteiligte die Ausgabenbuchhaltung der Hausverwaltung eigenverantwortlich durchführe, dass er sohin ein Werk erbringe, nämlich die Ausgabenbuchhaltung bis spätestens zum 15. des übernächsten Monats, damit rechtzeitig die Umsatzsteuererklärung erfolgen könne.
Dies sei der primäre Auftragsgegenstand gewesen; dass in der Zeit auch eine neue Hausverwaltung Software angeschafft worden sei, sei lediglich eine einmalige Umstrukturierung gewesen, bei der der Mitbeteiligte insofern tätig gewesen sei, als er schließlich mit diesem Programm auch zu arbeiten gehabt hätte. Entgegen der Beurteilung durch die belangte Behörde sei sohin die Ausgabenabrechnung als abgeschlossenes Werk zu sehen. Die übrigen Aufgabengebiete beträfen lediglich geringfügige Nebenberatungen.
Für die Tätigkeit des Mitbeteiligten seien keine Betriebsmittel notwendig gewesen, sondern nur seine Fachkenntnis. Es habe eine Immobiliensoftware gegeben, die auf eine neue Version umgestellt worden sei und die von jedem eingespielten PC benutzbar sei.
Richtig sei, dass grundsätzlich der Arbeitsort die Kanzlei gewesen sei, der Mitbeteiligte aber auch in seinem eigenen Büro gearbeitet habe bzw. auswärts. Entgegen der Rechtsansicht der belangten Behörde sei ein Weisungs -und Kontrollrecht auch nicht in Form einer "stillen Autorität" vorhanden gewesen, da der Mitbeteiligten im Betrieb nicht eingeordnet gewesen und für die Ausgabenbuchhaltung fachlich qualifizierte gewesen sei, so dass es sogar keiner Überprüfung bedurft habe.
Richtig sei, dass der Mitbeteiligte seine Arbeit immer rechtzeitig erledigt bzw. abgeschlossen habe, es hätte aber auch theoretisch eine andere Person der Firma die Arbeiten übernehmen können.
Auch die wirtschaftliche Abhängigkeit des Mitbeteiligten sei nicht gegeben gewesen. Aus den Stunden sei ersichtlich, dass der Zeitaufwand jedenfalls deutlich unter der Hälfte einer üblichen Arbeitstätigkeit gelegen sei, so dass der Mitbeteiligte offensichtlich auch für andere Unternehmen tätig gewesen sei, wird er dies auch immer dem BF versichert habe. Zu berücksichtigen sei, dass vorher und nachher die Tätigkeit der Ausgabenbuchhaltung im Rahmen der Hausverwaltung ausgegliedert gewesen sei. Vorher habe ein Bilanzbuchhalter, der ständig einem anderen Unternehmen beschäftigt gewesen sei, die Ausgabenbuchhaltung durchgeführt und habe die Rechnungslegung durch das Unternehmen erfolgt. Danach sei ein Steuerberater mit der Ausgabenbuchhaltung beauftragt worden.
Es ergebe bereits das Werk, nämlich das Erstellen der Ausgabenbuchhaltung, dass der Leistungserbringende in keiner Weise in das Unternehmen eingebunden sein müsse. Zu berücksichtigen sei auch, dass selbstständige Unternehmer meist deutlich mehr als 40 Wochenstunden tätig sein, was nach den Informationen des BF auch immer wieder beim Mitbeteiligten der Fall gewesen sei.
Es würden daher die Merkmale des Werkvertrages eindeutig überwiegend, da der Mitbeteiligte letztlich ein Werk, nämlich die vollständige Ausgabenbuchhaltung der Hausverwaltung monatlich abzuliefern gehabt hätte. Die Einstufung der Tätigkeit des Mitbeteiligten als Dienstverhältnis sei somit sachlich nicht gerechtfertigt.
Entgegen der Rechtsansicht der belangten Behörde bedürfe es auch für die Durchführung der Ausgabenbuchhaltung keine klassischen Betriebsmittel, sondern sei lediglich die vorhandene Immobiliensoftware zu verwenden, die von jedem, auch externen PC verwendbar sei.
Es werden sohin die Anträge gestellt, das Bundesverwaltungsgericht wolle eine mündliche Verhandlung anberaumen, der Beschwerde Folge gegeben, und den angefochtenen Bescheid ersatzlos aufheben
3. Mit 27. Juli 2015 legte die belangte Behörde die Beschwerde samt verfahrensgegenständlichen Akt dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor und wurde das Verfahren mit selbigen Tag der zuständigen Gerichtsabteilung zur Erledigung zugewiesen.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Im Zuge einer Gemeinsamen Prüfung aller lohnabhängigen Abgaben wurde festgestellt, dass der Mitbeteiligte war von 23.01.2012 bis 31.12.2013 beim BF war.
Zu seinem Aufgabenbereich zählten in erster Linie die Ausgabenbuchhaltung, weiters die Beratung bei der Umstellung des Hausverwaltungsprogrammes, bei der Optimierung der Arbeitsabläufe und bei der Umstrukturierung in der Organisation.
Für die Ausgabenbuchhaltung wurden die gesammelten belegen an den Mitbeteiligten übergeben und im Anschluss von diesem entweder nur kontiert oder im Buchungsprogramm erfasst.
Für seine Tätigkeit verwendete der Mitbeteiligte keine eigenen Betriebsmittel, für die Ausgabenbuchhaltung wurde ihm eine Immobiliensoftware des BF zur Verfügung gestellt, wobei der Mitbeteiligte über keine eigene Lizenz für das Programm verfügte.
Arbeitsort des Mitbeteiligten war grundsätzlich die Kanzlei des BF, wobei der Mitbeteiligte seine Tätigkeit auch an anderen Orten ausüben konnte, da die zur Verfügung gestellte Software von jedem eingespielten PC nutzbar war.
Fixe Arbeitszeiten gab es nicht, allerdings musste die Ausgabenbuchhaltung monatlich fristgerecht zur rechtzeitigen Abgabe der Umsatzsteuer fertiggestellt sein.
Eine generelle Vertretungsbefugnis wurde nicht vereinbart und im Verfahren auch nicht behauptet. Weisungen wurden nicht erteilt, die Möglichkeit zur Kontrolle war gegeben.
Der Mitbeteiligte führte Stundenauszeichnungen für die Honorarabrechnungen, legte die Honorarnoten und erhielt das Entgelt in bar. Im Jahr 2012 erhielt der Mitbeteiligte € 25,00 pro Stunde, ab 2013 € 28,00 pro Stunde. Die Auszahlung erfolgte in der Regel 3 - 4 Mal monatlich, ausgenommen im August 2012, März 2013, Mai 2013, Juni 2013 und September 2013. In diesen Monaten erfolgte eine zweimalige Auszahlung.
Die Beilage zur Einkommenssteuererklärung 2012 vom 13.11.2013 weist den BF als einzigen Auftraggeber mit Einkünften aus selbständiger Arbeit in Höhe von € 17.472,00 aus, die Beilage zur Einkommenssteuererklärung 2012 vom 18.11.2013 weist Einkünfte aus selbständiger Arbeit in Höhe von € 14.575,00 durch den BF und Einkünfte in Höhe von
€ 3.410,00 eines weiteren Unternehmens auf.
Eine verfahrensrelevante Gewerbeberechtigung besitzt der Mitbeteiligte nicht.
Mit Schreiben vom 04.09.2014 wurde die Tätigkeit einvernehmlich beendet.
Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt, insbesondere der Niederschrift des Mitbeteiligten vor der belangten Behörde am 03.10.2014 und der ergänzenden Niederschrift vom 17.10.2014, den vorgelegten Kanzleiausgaben für die Jahre 2012 und 2013, den Stellungnahmen des BF und den von BF vorgelegten Unterlagen, dem Bescheid und der Beschwerde.
Die Angaben, aufgrund derer der Sachverhalt festgestellt wurde, wurden vom BF und vom Mitbeteiligten ohne Widersprüche abgegeben, so hinsichtlich des Aufgabebereiches, der Arbeitszeit und des Arbeitsortes, der Vertretungsmöglichkeit, der Bezahlung und des Beginn und Endes der Tätigkeit, und besteht daher für das Bundesverwaltungsgericht kein Anlass, an deren Glaubwürdigkeit und deren Wahrheitsgehalt zu zweifeln.
Gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG in der anzuwendenden Fassung sind auf Grund dieses Bundesgesetzes die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 ASVG von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 ASVG nur eine Teilversicherung begründet.
Gemäß § 4 Abs. 2 ASVG ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), BGBl. I Nr. 45/2005, entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach § 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, es sei denn, es handelt sich um
1. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. a oder b EStG 1988 oder
2. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. c EStG 1988, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen.
Gemäß § 4 Abs. 4 ASVG stehen Personen, die sich auf Grund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten, und zwar für einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäftsbetriebes, seiner Gewerbeberechtigung, seiner berufsrechtlichen Befugnis (Unternehmen, Betrieb usw.) oder seines statutenmäßigen Wirkungsbereiches (Vereinsziel usw.), mit Ausnahme der bäuerlichen Nachbarschaftshilfe, den Dienstnehmern im Sinne dieses Bundesgesetzes gleich, wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen; es sei denn,
a) dass sie auf Grund dieser Tätigkeit bereits nach § 2 Abs. 1 Z 1 bis 3 GSVG oder § 2 Abs. 1 BSVG oder nach § 2 Abs. 1 und 2 FSVG versichert sind oder
b) dass es sich bei dieser Tätigkeit um eine (Neben )Tätigkeit nach § 19 Abs. 1 Z 1 lit. f B-KUVG handelt oder
c) dass eine selbständige Tätigkeit, die die Zugehörigkeit zu einer der Kammern der freien Berufe begründet, ausgeübt wird oder
d) dass es sich um eine Tätigkeit als Kunstschaffender, insbesondere als Künstler im Sinne des § 2 Abs. 1 des Künstler-Sozialversicherungsfondsgesetzes, handelt.
Nach § 539a ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.
Nach § 539a Abs. 2 leg. cit. können Verpflichtungen nach diesem Bundesgesetz, besonders die Versicherungspflicht, durch den Mißbrauch von Formen und durch Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechtes nicht umgangen oder gemindert werden.
Nach § 539a Abs. 3 leg. cit. ist ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre.
Nach § 539a Abs. 4 leg. cit. sind Scheingeschäfte und andere Scheinhandlungen für die Feststellung eines Sachverhaltes nach diesem Bundesgesetz ohne Bedeutung. Wird durch ein Scheingeschäft ein anderes Rechtsgeschäft verdeckt, so ist das verdeckte Rechtsgeschäft für die Beurteilung maßgebend.
Nach § 539 a Abs. 5 leg. cit. gelten die Grundsätze, nach denen
1. die wirtschaftliche Betrachtungsweise,
2. Scheingeschäfte, Formmängel und Anfechtbarkeit sowie
3. die Zurechnung nach den §§ 21 bis 24 der Bundesabgabenordnung für Abgaben zu beurteilen sind,
auch dann, wenn eine Pflichtversicherung und die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten nach diesem Bundesgesetz zu beurteilen sind.
Zu A) Abweisung der Beschwerde
Nicht strittig ist, dass zwischen dem BF und dem Mitbeteiligten das entgeltliche Tätigkeitwerden des Mitbeteiligten für den BF wissentlich und willentlich vereinbart wurde.
Strittig ist lediglich die rechtliche Qualifizierung der Beschäftigung als selbständige Tätigkeit im Rahmen eines Werkvertrages im Sinne des BF oder als abhängige Beschäftigung im Sine des § 4 ASVG.
Vorab ist festzuhalten, dass dem österreichischen Sozialversicherungsrecht im Gegensatz zum Zivilrecht die Selbstgestaltungsfreiheit von Rechtsverhältnissen im Rahmen der Vertragsfreiheit nicht immanent ist. Werden die im Gesetz - hier das ASVG - beschriebenen Umstände verwirklicht, tritt ex-lege Pflichtversicherung ein.
Im gegenständlichen Fall liegt lediglich eine mündliche Vereinbarung vor und die übereinstimmenden Angaben, dass die Tätigkeit im Rahmen eines Werkvertrages erfolgen soll.
Bei Prüfung der Versicherungspflicht nach § 4 ASVG ist die vertragliche Gestaltung der Beschäftigung in die Beurteilung des Gesamtbildes derselben einzubeziehen, weil sie (sofern keine Anhaltspunkte für ein Scheinverhältnis bestehen) die von den Parteien in Aussicht genommenen Konturen des Beschäftigungsverhältnisses sichtbar werden lässt, die wiederum bei der Deutung von Einzelmerkmalen der Beschäftigung eine Rolle spielen können; entscheidend bleibt aber doch, ob bei der tatsächlichen (und nicht bloß bei der vereinbarten) Beschäftigung im Rahmen der Beurteilung des Gesamtbildes derselben die Kriterien persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit überwiegen (vgl. das Erkenntnis vom 11. Dezember 1990, Slg. Nr. 13.336/A). Die vertragliche Vereinbarung hat die Vermutung der Richtigkeit (im Sinne einer Übereinstimmung mit der Lebenswirklichkeit) für sich. Dabei kommt es auf die Bezeichnung des Verhältnisses zwischen einer Person und dem von ihr Beschäftigten durch die Vertragspartner grundsätzlich nicht an (vgl. das hg. Erkenntnis vom 19. März 1984, Slg. Nr. 11.361/A). Es ist daher zunächst zu prüfen, ob der Vertrag eine eindeutige Antwort darauf, welche Art von Vertrag gewollt war, zulässt oder nicht. Im letzteren Fall kommt der tatsächlichen Durchführung der Beschäftigung für die Frage der Pflichtversicherung entscheidende Bedeutung zu.
Der Verwaltungsgerichtshof hat sich in seinem Erkenntnis vom 20. Mai 1980, Slg. Nr. 10.140/A, grundlegend mit der Abgrenzung des Dienstvertrages vom freien Dienstvertrag einerseits und vom Werkvertrag andererseits beschäftigt und hat - in Übereinstimmung mit der in diesem Erkenntnis zitierten Lehre - ausgeführt, dass es entscheidend darauf ankommt, ob sich jemand auf gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen (den Dienstgeber) verpflichtet (diesfalls liegt ein Dienstvertrag vor) oder ob er die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernimmt (in diesem Fall liegt ein Werkvertrag vor), wobei es sich im zuletzt genannten Fall um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handelt, während es beim Dienstvertrag primär auf die rechtlich begründete Verfügungsmacht des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstnehmers, also auf die Bereitschaft des Letzteren zur Erbringung von Dienstleistungen für eine bestimmte Zeit, ankommt.
Der Werkvertrag begründet in der Regel ein Zielschuldverhältnis. Die Verpflichtung besteht darin, die genau umrissene Leistung - in der Regel bis zu einem bestimmten Termin - zu erbringen. Mit der Erbringung der Leistung endet das Vertragsverhältnis. Das Interesse des Bestellers und die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind lediglich auf das Endprodukt als solches gerichtet (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 5. Juni 2002, Zl. 2001/08/0107, 0135, sowie vom 3. Juli 2002, Zl. 2000/08/0161).
Im vorliegenden Fall ist schon deshalb kein Werkvertrag gegeben, weil das Tätigwerden des Mitbeteiligten als ein zeitlich unbegrenztes Tun zu bewerten ist, und nicht als ein Werkvertrag im Sinne der Judikatur. Der Mitbeteiligte stellte seine Arbeitskraft auf unbestimmte Zeit zur Verfügung und konnte der BF auch mit der zeitlich unbegrenzten Erbringung der Arbeitsleistung leisten. In diesem Zusammenhang ist auch das Schreiben vom 04.09.2014 zu bewerten, in dem die Zusammenarbeit mit selbigem Tag einvernehmlich beendet wurde und daher die Tätigkeit des Mitbeteiligten nicht mit der Erbringung der Leistung automatisch geendet hätte.
Außerdem ist kein Maßstab ersichtlich, nach welchem für den Werkvertrag typische Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden sollten. Ein der für den Werkvertrag essenziellen Gewährleistungsverpflichtung entsprechender Erfolg der Tätigkeit des Mitbeteiligten ist nicht messbar, weshalb von einem individualisierbaren "Werk" nicht die Rede sein kann. Es liegt vielmehr eine Vereinbarung über Dienstleistungen vor (vgl. das hg. Erkenntnis vom 25. April 2007, Zl. 2005/08/0162, mwN).
Gemäß § 4 Abs. 2 ASVG ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.
Ob bei der Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist, hängt nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 10. Dezember 1986, Slg. Nr. 12.325/A) davon ab, ob nach dem Gesamtbild dieser konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese und während dieser Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung - nur beschränkt ist. Die wirtschaftliche Abhängigkeit, die nach der Rechtsprechung ihren sinnfälligen Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel findet, ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit. Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sind - im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffes - als Ausdruck der weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung nur seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzlich) persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung, während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie z. B. einer längeren Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder eines das Arbeitsverfahren betreffenden Weisungsrechtes des Empfängers der Arbeitsleistung) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt. Erlaubt allerdings im Einzelfall die konkrete Gestaltung der organisatorischen Gebundenheit des Beschäftigten in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten keine abschließende Beurteilung des Überwiegens der Merkmale persönlicher Abhängigkeit, so können im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung auch diese an sich nicht unterscheidungskräftigen Kriterien von maßgeblicher Bedeutung sein (vgl. z.B. auch dazu das bereits zitierte hg. Erkenntnis vom 25. April 2007).
Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG ist die persönliche Arbeitspflicht. Fehlt sie, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis nicht vor. Wenn der zur Leistung Verpflichtete nach seiner Entscheidungsbefugnis beliebige Teile seiner Verpflichtung Dritten überbinden kann oder von vornherein die Leistungserbringung durch Dritte erfolgen darf, dann liegt keine persönliche Abhängigkeit vor. Voraussetzung ist aber jedenfalls, dass eine generelle, d.h. nicht auf bestimmte Arbeiten oder Ereignisse wie Krankheit oder Urlaub beschränkte, Befugnis zur Vertretung vorliegt (vgl. z.B. neuerlich das zitierte hg. Erkenntnis vom 25. April 2007, mwN). Eine generelle Vertretungsbefugnis hat auch mit einem wechselseitigen Vertretungsrecht von mehreren von einem Dienstgeber beschäftigten Personen nichts zu tun (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 20. April 2005, Zl. 2002/08/0222, mwN).
Die wirtschaftliche Abhängigkeit ergibt sich im Allgemeinen bereits aus dem Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit. Sie darf nicht mit Lohnabhängigkeit, also mit dem Angewiesensein des Beschäftigten auf das Entgelt zur Bestreitung seines Lebensunterhaltes, gleichgesetzt werden. Sie findet vielmehr ihren Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel (vgl. das bereits zitierte hg. Erkenntnis vom 25. April 2007, mwN).
Der BF bringt vor, dass der Mitbeteiligte weder einer fixen Arbeitszeit unterlegen sei, noch an einen fixen Arbeitsort gebunden gewesen sei. Auch dieses Vorbringen vermag der Beschwerde nicht zum Erfolg zu verhelfen.
Wenn nämlich die allfällige Ungebundenheit von Beschäftigten hinsichtlich Arbeitsablauf und Arbeitszeit ihre Grenzen in den betrieblichen Erfordernissen hat, sodass die Arbeitserbringung letztlich doch im Kern an den Bedürfnissen des Dienstgebers orientiert sein muss, so spricht dies unter dem Gesichtspunkt des Überwiegens der Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG für ein Verhältnis persönlicher Abhängigkeit (VwGH vom 20.02.2008, Zl. 2007/08/0053; vgl. auch das Erkenntnis vom 17. November 2004, Zl. 2001/08/0131, mwN).
Dies ist aber im vorliegenden Fall gegeben, da einerseits der Mitbeteiligte sich in seinem Arbeitsablauf an der Bereitstellung der für ihn zur Erstellung der Ausgabenbuchhaltung nötigen Rechnungen als auch an dem vorgesehenen Termin zur Abgabe der Umsatzsteuer zu orientieren hatte. Im Kern hatte sich also seine Arbeiterbringung an den Bedürfnissen des BF zu orientieren.
Auch die Möglichkeit des Mitbeteiligten, außerhalb der Kanzlei tätig zu werden, muss der Annahme der persönlichen Abhängigkeit nicht entgegenstehen.
So hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem jüngsten Erkenntnis vom 18.08.2015, Zl.2013/08/0121, festgehalten, dass wenn auch eine Bindung des Beschäftigten an den im Arbeitsvertrag bzw. in dessen Rahmen vom Dienstgeber bestimmten Arbeitsort ein Indiz für die persönliche Abhängigkeit darstellt (vgl. dazu Mosler in Mosler/Müller/Pfeil (Hrsg.), SV-Kommentar § 4 Rz 91), das im vorliegenden Fall allerdings noch nicht heißt, dass Tätigkeit in persönlicher Unabhängigkeit ausgeübt wird. Vielmehr hat der Verwaltungsgerichtshof in solchen Fällen ausgesprochen, dass die für die abhängigen Arbeitsverhältnisse typische Unterordnung, die durch Weisungen, Überwachungen, Regelung der Arbeitszeit und Arbeitsfolge und die Bestimmung des Arbeitsverfahrens seitens des Dienstgebers zum Ausdruck kommt, bei Tätigkeiten abseits einer festen Betriebsstätte nicht so sinnfällig zu Tage tritt, sodass bei der Beurteilung der Frage, ob bei einer solchen Tätigkeit ein Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit vorgelegen ist, anderen Merkmalen eine ganz besondere Bedeutung zugemessen werden muss (vgl. das hg. Erkenntnis vom 21. Februar 2007, 2003/08/0232, mwN). Insbesondere sind in diesem Zusammenhang die Weisungsgebundenheit (in einer bestimmten Art), das Konkurrenzverbot, der Bezug eines Fixums oder einer Spesenvergütung, die Berichterstattungspflicht sowie die mangelnde Verfügung über eine eigene Betriebsstätte und eigene Betriebsmittel als für die Beurteilung der Versicherungspflicht des Beschäftigten maßgebliche Merkmale zu bezeichnen, wobei wieder im Sinne der oben zitierten hg. Judikatur gilt, dass es auf das Gesamtbild der Tätigkeit ankommt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 25. April 2007, 2005/08/0084, mwN).
Im gegenständlichen Fall konnte der Mitbeteiligte zwar seine Tätigkeit auch an einem Ort außerhalb der Kanzlei des BF ausüben, war er jedoch insofern an den Arbeitsort gebunden, als zumindest nach eigenen Angaben des BF grundsätzlich die Kanzlei als Arbeitsort vom BF vorgegeben wurde. Auch wurde dem Mitbeteiligten dort ein PC zur Verfügung gestellt.
Hinsichtlich der Weisungs- und Kontrollbefugnis unterscheidet der Verwaltungsgerichtshof zwischen der Erteilung von Weisungen in Bezug auf das Arbeitsverfahren und in Bezug auf das arbeitsbezogene Verhalten.
Die Erteilung von Weisungen bezüglich arbeitsbezogenes Verhalten unterbleibt in der Regel dann, wenn und sobald der Arbeitnehmer von sich aus weiß, wie er sich im Betrieb des Dienstgebers zu bewegen und zu verhalten hat (Hinweis E 25.2.1988, 86/08/0242); in diesen Fällen äußert sich das Weisungsrecht in Form von Kontrollrechten ("stille Autorität des Arbeitgebers"; Hinweis E 25.5.1987, 83/08/0128) VwGH vom 17.09.1991, Zl. 90/08/0152).
Von einer "stillen Autorität" des Dienstgebers ist in der Rechtsprechung dann die Rede, wenn die Überwachung im Sinne des Weisungs- und Kontrollrechtes des Dienstgebers (vgl. die Erkenntnisse vom 28. April 1988, Zl. 84/08/0002, unter Hinweis auf die Vorjudikatur, und vom 3. Juli 1990, Zl. 88/08/0293) von diesem nicht stets nach außen erkennbar ausgeübt wird, wie dies z.B. häufig bei leitenden Angestellten der Fall ist (vgl. das Erkenntnis vom 23. Oktober 1975, Zl. 0335/75, und jenes vom 19. September 1989, Zl. 89/08/0154) oder bei Arbeiten im Haushalt, die großteils in Abwesenheit des Empfängers der Arbeitsleistung verrichtet werden (vgl. das Erkenntnis vom 16. April 1991, Zl. 90/08/0153). Es muss aber für den Arbeitgeber zumindest die Möglichkeit der Ausübung des Weisungs- und Kontrollrechtes bestanden haben (vgl. das Erkenntnis vom 19. September 1989, Zl. 89/08/0105, zur Gleichrangigkeit der Möglichkeit auch nachträglicher Kontrolle bei vorübergehendem Fehlen des einzigen Geschäftsführers einer GmbH vgl. die Ausführungen im Erkenntnis vom 19. Februar 2003, Zl. 99/08/0054). Für die Annahme des Vorliegens einer "stillen Autorität des Dienstgebers" bedarf es daher der Feststellung von konkreten Anhaltspunkten, die zumindest einen Schluss auf das Vorliegen solcher Weisungs- oder Kontrollrechte zulassen. Dabei ist auch in Betracht zu ziehen, dass in Fällen, in denen der Arbeitnehmer von sich aus weiß, wie er sich im Betrieb des Dienstgebers zu bewegen und zu verhalten hat, in der Regel das Weisungsrecht überhaupt nicht zutage tritt, sondern nur in Form von Anhaltspunkten für Kontrollrechte erkennbar wird (vgl. u.a. die Erkenntnisse vom 25. Februar 1988, Zl. 86/08/0242, vom 17. September 1991, 90/08/0152, VwSlg 13473 A/1991, und vom 23. Mai 2005, Zl. 2002/08/0220). Das Vorliegen von Weisungsrechten und Kontrollrechten im Sinne einer "stillen Autorität" könnte also nicht etwa damit begründet werden, ihr Fehlen widerspräche unter Bedachtnahme auf das daran gelegene Interesse des Betriebsinhabers der allgemeinen Lebenserfahrung (vgl. das Erkenntnis vom 22. Jänner 1991, 89/08/0349, VwSlg 13359 A/1991)(VwGH vom 20.11.2007, Zl. 2005/08/0051).
Im gegenständlichen Fall ist davon auszugehen, dass der Mitbeteiligte - auch aufgrund seiner beruflichen Vorerfahrungen - wusste, wie er sich zu verhalten hatte und hatte der BF die Möglichkeit, die Tätigkeit des Mitbeteiligten zu kontrollieren.
Weisungen hinsichtlich des Arbeitsablaufes waren schon aufgrund der vom BF angenommenen fachlichen Qualifikation des Mitbeteiligten zu erwarten, weil schon aufgrund dieser Qualifikation dem Mitbeteiligten ein eigener fachlicher Entscheidungsspielraum zuzugestehen war.
Auf die tatsächlich ausgeübte Kontrolle kommt bei einem Arbeitsverhältnis nicht an, sondern auf die Kontrollbefugnis (VwGH vom 12.12.1989, Zl.88/08/0106).
Über eigene Betriebsmittel zur Ausübung der Tätigkeit verfügte der Mitbeteiligte nicht, sondern wurde dafür das Software-Programm vom BF zur Verfügung gestellt, als auch dem Mitbeteiligten ein PC in der Kanzlei zugewiesen. Aus den Angaben des BF ist zu entnehmen, dass der Mitbeteiligte für die auszuübende Tätigkeit auch keinerlei eigene Betriebsmittel bedurft hat, sondern lediglich sein Fachwissen.
Dazu darf auch auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes verwiesen werden, wonach dabei stets vorausgesetzt ist, dass es sich um ein Sachmittel handelt, welches für die konkret in Rede stehende Tätigkeit wesentlich ist (vgl. VwGH vom 23. Jänner 2008, Zl. 2007/08/0223).
Zum Vorbringen des BF, dass der Mitbeteiligte in keiner Weise in den Betrieb eingegliedert war, ist anzumerken, dass nach der Judikatur des Verwaltungsgerichthofes die Einbindung eines Dienstnehmers in eine Betriebsorganisation in der Regel zur Folge hat, dass dieser den insoweit vorgegebenen Ablauf der Arbeit nicht jederzeit selbst regeln oder ändern kann (vgl. VwGH vom 25.06.2013, Zl. 2013/08/0093; vom 15.05.2013, Zl. 2013/08/0051).
Die wirtschaftliche Abhängigkeit, die ihren sinnfälligen Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen Einrichtungen und Betriebsmittel findet und nicht mit Lohnabhängigkeit verwechselt werden darf, ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen grundsätzlich die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit (vgl. VwGH vom 02.07.2008, Zl. 2005/08/0023).
Dass der Mitbeteiligte befugt gewesen wäre, sich generell vertreten zu lassen, wurde nicht vorgebracht.
Von einer generellen Vertretungsbefugnis kann nur dann gesprochen werden, wenn der Beschäftigte berechtigt ist, jederzeit und nach Gutdünken irgendeinen geeigneten Vertreter zur Erfüllung der von ihm übernommenen Arbeitspflicht heranzuziehen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 26. Mai 2004, Zl. 2001/08/0134). Keine generelle Vertretungsberechtigung stellt die bloße Befugnis dar, sich im Fall der Verhinderung in bestimmten Einzelfällen, z.B. im Fall einer Krankheit oder eines Urlaubes, oder bei bestimmten Arbeiten innerhalb der umfassenderen Arbeitspflicht vertreten zu lassen; ebenso wenig die bloße wechselseitige Vertretungsmöglichkeit mehrerer vom selben Vertragspartner beschäftigter Personen. Hingegen ist es für die Annahme einer generellen Vertretungsbefugnis unmaßgeblich, dass der Beschäftigte nur geeignete Dritte als Vertreter stellig machen darf, weil es bei der Vertretungsberechtigung immer um eine solche in Bezug auf eine übernommene Arbeitspflicht und daher durch eine Person geht, die in der Lage ist, diese Arbeitspflicht gegenüber dem Empfänger der Arbeitsleistung zu erfüllen. Demgemäß muss selbst die (über eine bloße Rücksprache hinausgehende) Zustimmungsbedürftigkeit der jeweiligen Entsendung eines Vertreters seitens des Empfängers der Arbeitsleistung nicht in jedem Fall ein zwingendes Indiz für die persönliche Arbeitspflicht des Beschäftigten sein. Umso weniger schadet es, wenn der Beschäftigte verpflichtet ist, den Vertreter rechtzeitig bekanntzugeben. Ohne Bedeutung ist ferner, ob der Vertreter durch den Beschäftigten selbst oder den Empfänger der Arbeitsleistungen entlohnt wird, weil dies nichts an der Vertretungsbefugnis selbst ändert (vgl. VwGH vom 25.05.2011, Zl. 2010/08/0025).
Ein Vertretungsrecht wurde nach den Feststellungen nicht vereinbart und vom Mitbeteiligten auch nicht angenommen. Lediglich wurde vom BF in Übereinstimmung mit dem Mitbeteiligten vorgebracht, dass zwar eine andere Person oder Firma die Arbeiten übernehmen hätte können, dies aber praktisch nie der Fall gewesen sei. Somit liegt kein die persönliche Abhängigkeit ausschließendes generelles Vertretungsrecht vor (vgl. VwGH 22.12.2009, Zl. 2006/08/0317, 20.04.2005, Zl. 2002/08/0222).
Es kann daher aufgrund der obigen Ausführungen der belangten Behörde nicht entgegengetreten werden, wenn diese ein Überwiegen der Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit des § 4 Abs. 2 ASVG und sohin eine Dienstnehmereigenschaft im Sinne des § 4 Abs. 1 iVm. Abs. 2 ASVG angenommen hat.
3. 3 Entfall der mündlichen Verhandlung
Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann das Verwaltungsgericht, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl Nr. 210/1958, noch Art 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl Nr. C 83 vom 30.03.2010 S 389 entgegenstehen.
In seinen Entscheidungen vom 10. Mai 2007, Nr. 7.401/04 (Hofbauer/Österreich 2), und vom 3. Mai 2007, Nr. 17.912/05 (Bösch/Österreich), hat der EGMR unter Hinweis auf seine frühere Judikatur dargelegt, dass der Beschwerdeführer grundsätzlich ein Recht auf eine mündliche Verhandlung vor einem Tribunal hat, außer es lägen außergewöhnliche Umstände vor, die eine Ausnahme davon rechtfertigen. Der EGMR hat das Vorliegen solcher außergewöhnlichen Umstände angenommen, wenn das Verfahren ausschließlich rechtliche oder "hoch-technische Fragen" ("exclusively legal or highly technical questions") betrifft, und im Zusammenhang mit Verfahren betreffend "ziemlich technische Angelegenheiten" ("rather technical nature of disputes") auch auf das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise, das angesichts der sonstigen Umstände des Falles zum Absehen von einer mündlichen Verhandlung berechtige, hingewiesen (vgl. auch die Entscheidung des EGMR vom 13. März 2012, Nr. 13.556/07, Efferl/Österreich; ferner etwa das hg. Erkenntnis vom 19. Dezember 2013, Zl. 2010/07/0111, mwN) (VwGH 19.03.2014, 2013/09/0159).
Der BF hat eine Durchführung einer mündlichen Verhandlung in der Beschwerde beantragt.
Das Bundesverwaltungsgericht erachtete die Durchführung einer mündlichen Verhandlung gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG jedoch nicht für erforderlich, da der zugrunde liegende verfahrensrelevante Sachverhalt zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Bescheides aus der Aktenlage geklärt ist und keiner weiteren Ergänzung bedarf und es sich bei der Entscheidung um die Beurteilung einer reinen Rechtsfrage handelt, ob nämlich die Tätigkeit des Mitbeteiligten als Werkvertrag, als freier Dienstvertrag oder als Dienstvertrag zu qualifizieren ist. Weder kann daher dem Grundsatz der materiellen Wahrheit und der Wahrung des Parteiengehörs im vorliegenden Fall durch eine mündliche Verhandlung besser und effizienter entsprochen werden, noch erscheint eine mündliche Verhandlung im Lichte des Art. 6 EMRK und Art. 47 GRC geboten (vgl. mwN Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren [2013], Anm. 5 zu § 24 VwGVG).
Zu B) (Un)Zulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Aufgrund der unter Punkt 3.2 zitieren Judikatur ist ersichtlich, dass die gegenständliche Entscheidung nicht von der höchstgerichtlichen Rechtsprechung abweicht.
Connect Omnilex to search the legal corpus from your AI assistant.