BVwG W159 1405013-2

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 05.11.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:W159.1405013.2.00

Spruch

W159 1405013-2/21Z

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Clemens KUZMINSKI als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXX, StA. von Liberia, gegen den Bescheid des Bundesasylamtes, Außenstelle Innsbruck, vom 29.07.2013, Zahl: 07 03.620-BAI, beschlossen, gemäß Art. 140 Abs. 1 Z 1 lit. a iVm Art. 135 Abs. 4 iVm Art. 89 Abs. 2 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) idgF, folgende Anträge an den Verfassungsgerichtshof zu stellen:

Antrag

auf Aufhebung des § 9 Abs. 2 Z 3 des Bundesgesetzes über die Gewährung von Asyl (Asylgesetz 2005) idgF wegen Verfassungswidrigkeit;

in eventu

Antrag auf Aufhebung des § 8 Abs. 3a des Bundesgesetzes über die Gewährung von Asyl Asylgesetz 2005 idgF wegen Verfassungswidrigkeit.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

I. Sachverhalt

Der Beschwerdeführer gelangte (spätestens) am 14.04.2007 unter Umgehung der Grenzkontrolle nach Österreich und stellte noch am gleichen Tag einen Antrag auf internationalen Schutz, wobei am 16.04.2007 die Erstbefragung durch die Erstaufnahmestelle Ost des Bundesasylamtes erfolgte. Dabei gab er die Namen XXXX, Staatsangehörigkeit Liberia an. Bei einer weiteren Einvernahme durch die Erstaufnahmestelle Ost des Bundesasylamtes am 30.07.2007 wurde dem Antragsteller vorgehalten, dass aufgrund einer Anfrage in Spanien bekannt sei, dass der Antragsteller dort den Namen XXXX und das Geburtsdatum XXXX sowie die Staatsangehörigkeit Gambia angegeben habe.

Mit Urteil des Landesgerichtes Wr. Neustadt vom 19.09.2007, Zahl XXXX, wurde der Beschwerdeführer gemäß § 27 Abs. 1 und 2 SMG zu einer Freiheitsstrafe von sieben Monaten davon fünf Monaten, bedingt auf eine Probezeit von drei Jahren verurteilt.

Nach einer weiteren Einvernahme durch die Erstaufnahmestelle Ost des Bundesasylamtes am 20.11.2007 gab das Bundesasylamt wissenschaftliche Untersuchungen zur Altersfeststellung in Auftrag, welche ein Überschreiten des 18. Lebensjahres als sehr wahrscheinlich angesehen haben. Das Bundesasylamt holte weiters eine Sprachanalyse in Form eines länderkundlich/sprachwissenschaftlichen Gutachtens ein, das eine wahrscheinliche Hauptsozialisierung in Gambia ergab. Nach einer weiteren Einvernahme durch das Bundesasylamt, Außenstelle Innsbruck, am 09.01.2009, erließ dieses am 16.02.2009 einen Bescheid zur Zahl XXXX, mit dem unter Spruchteil I. der Antrag auf internationalen Schutz vom 14.04.2007 bezüglich der Zuerkennung des Status des Asylberechtigten gemäß § 3 Abs. 1 AsylG abgewiesen wurde, unter Spruchteil II. gemäß § 8 Abs. 1 leg. cit. dieser Antrag auch bezüglich der Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten in Bezug auf den Herkunftsstaat Gambia abgewiesen wurde und unter Spruchteil III. der Antragsteller gemäß § 10 Abs. 1 leg. cit. aus dem österreichischen Bundesgebiet nach Gambia ausgewiesen wurde.

Gegen diesen Bescheid erhob - wegen der damals angegebenen Minderjährigkeit des Beschwerdeführers - die Abteilung Jugendwohlfahrt des Amtes der Tiroler Landesregierung als zuständiger Jugendwohlfahrtsträger Beschwerde. Der Beschwerdeführer legte in der Folge einen mit 29.06.2009 datierten Ambulanzbericht Hepatitis der Medizinischen Universitätskliniken XXXX mit der Diagnose Hepatitis B Virusinfektion sowie Behandlung mit einer Antiviralen Therapie vor.

Am 22.09.2009 führte der Asylgerichtshof eine mündliche öffentliche Beschwerdeverhandlung durch. Am Schluss der Verhandlung wurde im Verhandlungsprotokoll unter anderem festgehalten, dass die Annahme des Bundesasylamtes, dass der Antragsteller mit hinreichender Sicherheit aus Gambia stamme, nicht tragfähig erscheine, vielmehr sei Liberia als Herkunftsland des Beschwerdeführers anzunehmen. Aufgrund der medizinischen Versorgungssituation in Liberia und verschiedene Risikofaktoren im Falle des Beschwerdeführers sei eine Rückführung unter dem Gesichtspunkt des Artikels 3 EMRK problematisch.

Mit Erkenntnis des Asylgerichtshofes vom 08.10.2009, Zahl: XXXX wurde unter Spruchteil I. die Beschwerde gemäß § 3 Abs. 1 AsylG als unbegründet abgewiesen, jedoch unter Spruchteil II. gemäß § 8 Abs. 1 leg. cit. dem Antragsteller der Status eines subsidiär Schutzberechtigten in Bezug auf den Herkunftsstaat Liberia zuerkannt und ihm unter Spruchteil III. gemäß § 8 Abs. 4 leg. cit. eine befristete Aufenthaltsberechtigung als subsidiär Schutzberechtigter bis zum 08.10.2010 erteilt. Dies wurde insbesondere damit begründet, dass der Beschwerdeführer keine aktuellen Verfolgungsbefürchtungen in Bezug auf Liberia vorgebracht habe, er jedoch aufgrund der chronischen Hepatitis B Infektion einer Antiviralen Therapie bedürfe, welche bei Nichtdurchführung zu einer existenzbedrohenden Verschlechterung des Gesundheitszustandes führen könne und könne daher eine ausreichende Behandlung des komplexen Krankheitsbildes in Liberia nicht mit hinreichender Sicherheit bejaht werden. Es habe auch nicht festgestellt werden können, dass der Beschwerdeführer in Liberia über ein tragfähiges soziales Bezugsnetz verfüge und würde er bei einer Rückkehr nach Liberia mit erheblicher Wahrscheinlichkeit in eine existenzbedrohende Notsituation geraten. Seine Schutzbedürftigkeit ergebe sich aus kumulierenden Risikofaktoren wie seinen gesundheitlichen Zustand, seinem jugendlichen Alter und seiner fehlenden Schulbildung. Angemerkt wurde auch, dass der Asylgerichtshof nicht generell davon ausgehe, dass eine Rückführung nach Liberia grundsätzlich unzulässig sei, sondern vielmehr aufgrund der individuellen Vulnerabilitätsaspekte von einer solchen im vorliegenden Fall ausgehe.

Mit Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 01.03.2011, Zahl XXXX, wurde der Beschwerdeführer wegen §§ 83 Abs. 1, 84 Abs. 1 StGB zu einer Geldstrafe von 240 Tagessätzen verurteilt.

Mit Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 03.08.2012, Zahl XXXX, wurde der Beschwerdeführer wegen §§ 27 Abs. 1, 28 a Abs. 1 SMG zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren (unbedingt) verurteilt.

Mit Bescheid des Bundesasylamtes, Außenstelle Innsbruck vom 29.07.2013, ZahlXXXX, wurde unter Spruchteil I. dem Antragsteller der mit Erkenntnis des Asylgerichtshofes vom 08.10.2009, Zahl XXXX zuerkannter Status des subsidiär Schutzberechtigten gemäß § 9 Abs. 1 AsylG 2005 aberkannt, unter Spruchteil II. die mit Bescheid des Bundesasylamtes vom 03.11.2011, Zahl XXXX erteilte befristete Aufenthaltsberechtigung als subsidiär Schutzberechtigter gemäß § 9 Abs. 4 AsylG entzogen und unter Spruchteil III. gemäß § 10 Abs. 1 leg. cit. der Antragsteller aus dem österreichischen Bundesgebiet nach Liberia ausgewiesen.

In der Begründung des Bescheides wurde auf eine Anfragebeantwortung der Staatendokumentation vom 11.02.2013, wonach Hepatitis B in Liberia behandelbar sei, Bezug genommen. In der Beweiswürdigung wurde auch darauf hingewiesen, dass sich die Verhältnisse im Herkunftsstaat Liberia wesentlich geändert hätten, Hepatitis B nunmehr behandelbar sei, und außerdem habe der Bescheidadressat zwischenzeitig die Volljährigkeit erreicht habe, sodass auch keine besondere Schutzbedürftigkeit (aufgrund des Alters) gegeben sei. Darüber hinaus habe der Antragsteller den Hauptschulabschluss nachgeholt und sich Berufserfahrung als Fliesenleger und Abwäscher angeeignet. Rechtlich begründend wurde insbesondere darauf hingewiesen, dass keine außergewöhnlichen Umstände, die für eine Verletzung des Artikels 3 EMRK in Falle der Abschiebung des Bescheidadressaten sprechen würden, gegeben seien. Die Ausweisung stelle auch keinen gerechtfertigten Eingriff in Artikel 8 EMRK dar, wenn er auch über eine Tochter verfüge, mit der er jedoch nicht im gemeinsamen Haushalt lebe.

Gegen diesen Bescheid erhob der Antragsteller gegen alle drei Spruchpunkte Beschwerde. Darin führte der Antragsteller aus, dass er sich einer Suchtmitteltherapie unterzogen habe und sämtliche Straffälligkeiten mit seiner seinerzeitigen Drogensucht zusammenhängen würden, die bereits bei der Einreise entstanden habe. Er verfüge in seinem Herkunftsland über keinerlei soziale und familiäre Kontakte und sei es ihm aufgrund dieses Mangels an sozialem Rückhalt nicht möglich, dort unterzukommen. Er habe nicht nur seinen Hauptschulabschluss in Österreich nachgeholt, sondern mittlerweile auch eine B1 Prüfung gemacht und eine Lehrstelle bekommen. Hinsichtlich seiner Erkrankung würden die Länderfeststellungen nicht ausreichen, weil darin die Frage, ob die Behandlung für ihn erreichbar und ob er effektiven Zugang zu einer Antiviralen Therapie habe, nicht geklärt werde. Aufgrund des nach wie vor prekären Zustands des Gesundheitswesens in Liberia sowie aufgrund seiner Entwurzelung in Liberia würde er im Falle seiner Rückkehr unweigerlich in eine ausweglose Lage geraten. Er habe, abgesehen von seiner Exfreundin und seinem Kind, viele Freunde in Österreich, trainiere regelmäßig in einem Basketballverein und habe sein gesamtes soziales Netzwerk hier in Österreich.

Nach Richterwechsel beraumte das Bundesverwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Beschwerdeverhandlung für den 30.06.2015 an, zu der auch die (vermeintliche) Kindesmutter sowie deren nunmehriger Ehemann als Zeugen geladen wurden. Der Beschwerdeführer legte ein Sprachdiplom in Niveau B1, einen Lehrvertrag mit der XXXX, eine Schulbesuchsbestätigung sowie ein Jahreszeugnis der XXXX Metalltechnik vor. Die Exfreundin des Beschwerdeführers gab - unter Wahrheitspflicht vernommen - an, dass der Beschwerdeführer nicht der (biologische) Vater ihrer Tochter XXXXsei (und auch nicht ihr nunmehriger Ehemann), sondern ein dritter Mann, der sich möglicherweise derzeit in Spanien aufhalte. Weder sie noch ihre Tochter hätten mit dem Beschwerdeführer aktuell Kontakt. Es sei auch unrichtig, dass dieser einmal Unterhalt bezahlt habe, vielmehr habe sie sich bei ihm Geld ausgeborgt und dieses auch zurückbezahlt. Der nunmehrige Ehemann der Zeugin gab ebenfalls an, nicht der biologische Vater der genannten Minderjährigen zu sein. Der Beschwerdeführer gab an, dass er nach wie vor unter Hepatitis B leide und das Medikament Viread 245mg täglich in der Früh und zwar lebenslang nehmen müsse. Außer einer Verletzung am linken Handgelenk, welche vom Skateboarden herrühre, habe er darüber hinaus keine aktuellen gesundheitlichen Probleme. Zu seiner angeblichen Tochter führte der Beschwerdeführer aus, dass die Vaterschaft nicht gerichtlich festgestellt worden sei. Wenn sie seine Tochter wäre, würde er das akzeptieren und würde er sich darüber freuen. Er habe aber weder zu seiner früheren Lebensgefährtin, noch zu seiner vermeintlichen Tochter Kontakt. Er lebe derzeit auch in keiner neuen Lebensgemeinschaft, sondern habe nur eine Mitbewohnerin. Nach dem Hauptschulabschluss sei es ihm gelungen, einen Lehrvertrag bei der XXXX im Lehrberuf Metalltechniker/Maschinenbautechniker zu erhalten. Vorher habe er auch schon als Abwäscher und als Glasergehilfe gearbeitet. Er habe auch vereinsmäßig Basketball gespielt, nunmehr habe er aber keine Zeit mehr dazu. Seine Straffälligkeit resultiere aus seiner früheren Drogenabhängigkeit. Er habe sich aber einer erfolgreichen Drogentherapie unterzogen und sei auch in keinem Drogenersatzprogramm. Er nehme schon seit ungefähr vier Jahren keine Drogen mehr. Warum er wegen Körperverletzung verurteilt sei, wisse er bis heute nicht. In Afrika habe er mit überhaupt niemandem mehr Kontakt. Er habe keinerlei Beziehungen mehr zu Liberia und habe Liberia schon als Kind verlassen.

Das Bundesverwaltungsgericht holte daraufhin eine Anfragebeantwortung bei dem Österreichischen Zentrum für Herkunftsländerinformation ACCORD ein und zwar hinsichtlich der Verfügbarkeit des Medikamentes Viread 245mg in Liberia, sowie zur wirtschaftlichen Lage von Männern, die an Hepatitis B erkrankt sind und über keine Familienangehörigen verfügen. ACCORD konnte keine Informationen zur Erhältlichkeit bzw. zur Verfügbarkeit dieses Medikamentes erhalten. Angeblich sind Medikamente mit ähnlichen Wirkstoffen in Liberia erhältlich. Der Zugang zu Gesundheitsreinrichtungen in Liberia sei jedoch allgemein sehr schlecht, es fehle an qualifiziertem Personal, Medikamenten und medizinischem Gerät. Insgesamt sei die medizinische Versorgung auch hygienisch hoch problematisch. Zur wirtschaftlichen Lage wurde allgemein ausgeführt, dass die Mehrheit der liberianischen Bevölkerung in Armut lebe und durch den Ebola-Ausbruch die Armen auch unverhältnismäßig stark getroffen worden seien und die wirtschaftliche Entwicklung sich durch diese Seuche noch verschlechtert habe. Es sei zu einem erheblichen Rückgang an Arbeitsplätzen gekommen. Diese Auskunft wurde dem Parteiengehör unterzogen und wurde in einer Stellungnahme des Beschwerdeführers darauf hingewiesen, dass ihm mit großer Wahrscheinlichkeit eine Behandlung seiner Erkrankung Hepatitis B in Liberia verwehrt bliebe und auch seine voraussichtliche wirtschaftliche Lage es kaum erlauben würde, entsprechende Behandlung zu erhalten. Weiters wurden Bestätigungen der XXXX für Metalltechnik, ein durchwegs positives Jahreszeugnis der Berufsschule sowie eine Bestätigung der Universitätskliniken Innsbruck mit dem Hinweis, dass das Medikament Viread unbedingt täglich einzunehmen sei, vorgelegt.

Der Verfassungsgerichtshof hat aus Anlass eines bei ihm anhängigen Beschwerdefalles mit Beschluss vom 03.07.2015, U 32/2014-12, gemäß Art. 140 Abs. 1 Z 1 lit. b B-VG die Prüfung der Verfassungsmäßigkeit des § 9 Abs. 2 Z 3 AsylG 2005 idF BGBl. I Nr. 122/2009 von Amts wegen eingeleitet.

II. Rechtslage

§ 9 Abs. 2 AsylG 2005 idF BGBl. I Nr. 122/2009 lautet:

"§ 9 (...)

(2) Ist der Status des subsidiär Schutzberechtigten nicht schon aus den Gründen des Abs. 1 abzuerkennen, so hat eine Aberkennung auch dann zu erfolgen, wenn

1. einer der in Art. 1 Abschnitt F der Genfer Flüchtlingskonvention genannten Gründe vorliegt;

2. der Fremde eine Gefahr für die Allgemeinheit oder für die Sicherheit der Republik Österreich darstellt oder

3. der Fremde von einem inländischen Gericht wegen eines Verbrechens (§ 17 StGB) rechtskräftig verurteilt worden ist. Einer Verurteilung durch ein inländisches Gericht ist eine Verurteilung durch ein ausländisches Gericht gleichzuhalten, die den Voraussetzungen des § 73 StGB, BGBl. Nr. 60/1974, entspricht.

In diesen Fällen ist die Aberkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten mit der Feststellung zu verbinden, dass eine Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung des Fremden in seinen Herkunftsstaat unzulässig ist, da dies eine reale Gefahr einer Verletzung von Art. 2 EMRK, Art. 3 EMRK oder der Protokolle Nr. 6 oder Nr. 13 zur Konvention bedeuten würde oder für ihn als Zivilperson eine ernsthafte Bedrohung des Lebens oder der Unversehrtheit infolge willkürlicher Gewalt im Rahmen eines internationalen oder innerstaatlichen Konfliktes mit sich bringen würde."

§ 8 Abs. 3a AsylG 2005 idF BGBl. I Nr. 68/2013 lautet:

"(3a) Ist ein Antrag auf internationalen Schutz bezüglich der Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten nicht schon mangels einer Voraussetzung gemäß Abs. 1 oder aus den Gründen des Abs. 3 oder 6 abzuweisen, so hat eine Abweisung auch dann zu erfolgen, wenn ein Aberkennungsgrund gemäß § 9 Abs. 2 vorliegt. Diesfalls ist die Abweisung mit der Feststellung zu verbinden, dass eine Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung des Fremden in seinen Herkunftsstaat unzulässig ist, da dies eine reale Gefahr einer Verletzung von Art. 2 EMRK, Art. 3 EMRK oder der Protokolle Nr. 6 oder Nr. 13 zur Konvention bedeuten würde oder für ihn als Zivilperson eine ernsthafte Bedrohung des Lebens oder der Unversehrtheit infolge willkürlicher Gewalt im Rahmen eines internationalen oder innerstaatlichen Konfliktes mit sich bringen würde. Dies gilt sinngemäß auch für die Feststellung, dass der Status des subsidiär Schutzberechtigten nicht zuzuerkennen ist."

III. Zur Zulässigkeit des Antrages

1. Anfechtungsberechtigtes Gericht

Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäß Art. 89 iVm Art. 135 Abs. 4 iVm Art. 140 Abs. 1 Z 1 lit. a B-VG verpflichtet, an den Verfassungsgerichtshof den Antrag auf Aufhebung eines Gesetzes zu stellen, gegen dessen Anwendung es aus dem Grund der Verfassungswidrigkeit Bedenken hat.

Derartige Bedenken gibt es seitens des Bundesverwaltungsgerichts gegen 9 Abs. 2 Z 3 AsylG 2005 idF BGBl. I Nr. 122/2009 und in eventu auch gegen § 8 Abs. 3a AsylG 2005 idF BGBl. I Nr. 68/2013 aus Anlass des Verfahrens über die unter Punkt I. erwähnte Beschwerde. Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäß § 7 des Bundesgesetzes, mit dem die allgemeinen Be-stimmungen über das Verfahren vor dem Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl zur Gewährung von internationalem Schutz, Erteilung von Aufenthaltstiteln aus berücksichtigungswürdigen Gründen, Abschiebung, Duldung und zur Erlassung von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen sowie zur Ausstellung von österreichischen Dokumenten für Fremde geregelt werden (BFA-Verfahrensgesetz - BFA-VG), BGBl. I Nr. 87/2012 idgF, iVm § 75 Abs. 19 AsylG 2005 zur Entscheidung über diese Beschwerde zuständig und daher zur Anfechtung berechtigt und verpflichtet.

2. Zur Anfechtung zuständiger Spruchkörper

Gemäß § 6 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz (BVwGG), BGBl. I Nr. 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Mangels Anordnung einer Senatszuständigkeit liegt gegenständlich Einzelrichtezuständigkeit vor.

3. Präjudizialität

Wenn auch im vorliegenden Fall der mit Erkenntnis des Asylgerichtshofes vom 08.10.2009, Zahl A2 405.013-1/2009/10E, zuerkannte Status des subsidiär Schutzberechtigten im angefochtenen Bescheid gemäß § 9 Abs. 1 AsylG 2005 aberkannt wurde, so hat das Bundesverwaltungsgericht gar nicht die Möglichkeit, den angefochtenen Bescheid ersatzlos zu beheben, auch wenn nach wie vor die sonstigen Voraussetzungen für die Beibehaltung des subsidiären Schutzes vorliegen, weil implizit Vorliegen des Ausschlussgrundes des § 9 Abs. 2 Z 3 zu prüfen ist (siehe diesbezüglich auch § 8 Abs. 3 a leg. cit.) und der Tatbestand der Verurteilung wegen eines Verbrechens (§ 17 StGB) durch die Verurteilung des Beschwerdeführers mit Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 03.08.2012, Zahl 023 Hv 2005/2011w, wegen § 28 a Abs. 1 SMG (Strafdrohung bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe!) gegeben ist. Es scheinen daher die im Prüfungsbeschluss dargelegten Erwägungen des Verfassungsgerichtshofes (siehe unter IV.) auch auf den vorliegenden Fall anwendbar (siehe auch BVwG vom 20.10.2015, Zahl W188 1423095-1/19Z).

IV. Bedenken

Zu seinen Bedenken zu § 9 Abs. 2 Z 3 AsylG 2005 führt der Verfassungsgerichthof unter Punkt III. des oben erwähnten Beschlusses vom 03.07.2015, U 32/2914-12, ua. Folgendes aus:

"[...]

3.1. Der Gleichheitssatz verbietet u.a., wesentlich Gleiches ohne sachliche Rechtfertigung ungleich zu behandeln (vgl. VfSlg. 2956/1956, 5727/1968, 7947/1976, 8279/1978, 10.001/1984, 10.413/1985, 13.471/1993). Er richtet sich auch an den Gesetzgeber. Er setzt ihm insofern verfassungsrechtliche Schranken, als er ihm verbietet, sachlich nicht begründbare gesetzliche Regelungen zu treffen (VfSlg. 11.369/1987).

3.2. In VfSlg. 9901/1983 prüfte der Verfassungsgerichtshof eine Bestimmung des Finanzstrafgesetzes, die vorsah, dass bei bestimmten Finanzvergehen zwingend auf den Verfall von Sachen (oder einen an ihre Stelle tretenden Wertersatz) zu erkennen ist, hinsichtlich derer es begangen worden ist. Der Verfassungsgerichtshof hob diese Bestimmung wegen Widerspruchs zum Gleichheitssatz zusammengefasst mit der Begründung auf, dass der obligatorisch auszusprechende Verfall eine absolute Strafe sei, die deswegen unverhältnismäßig sei, weil sie unabhängig vom Grad des Verschuldens und unabhängig von der Höhe des durch das Finanzvergehen bewirkten Schadens (etwa der Abgabenverkürzung) vorgesehen sei.

Der Verfassungsgerichtshof führte dazu näher aus: "Dass der Wert der verfallenden Sachen ein Vielfaches des Schadens ausmachen kann, liegt aber im System der in Prüfung gezogenen Verfallsregelung, da diese auf das Verhältnis zwischen dem Wert der dem Verfall unterliegenden Sache einerseits und der Schadenshöhe und der Schuld andererseits nicht Bedacht nimmt. Es hängt von den Zufälligkeiten des Einzelfalles ab, wie bei dieser Finanzstrafe die Relation gestalte[t] ist. Diese Diskrepanz kann nicht mit dem Hinweis darauf gerechtfertigt werden, sie trete nur in seltenen Härtefällen auf. Härtefälle können nämlich nur dann in Kauf genommen werden, wenn die Regelung an sich gleichheitssatzgemäß ist und der Gesetzgeber lediglich aus praktischen Gründen bei der notwendigen Abstraktion des Gesetzes, nicht auf alle denkbaren Einzelfälle Bedacht nehmen konnte. Hier aber ist die Möglichkeit eines exzessiven Missverhältnisses vom System der Regelung mitgedacht."

In VfSlg. 11.587/1987 (zur Nachfolgeregelung der mit VfSlg. 9901/1983 aufgehobenen Bestimmung) bekräftigte der Verfassungsgerichtshof diese Rechtsprechung und betonte, "dass nämlich zumindest schwere Strafen (auch jene des Verfalls) in angemessenem Verhältnis zu den Umständen des Einzelfalles stehen müssen". Dass der Verfall nur mehr bei Vorsatzdelikten zu verhängen sei, ändere daran nichts, entscheidend sei, dass es an der nötigen Flexibilität mangle. Bei dieser Rechtsprechung blieb der Verfassungsgerichtshof in unmittelbar vergleichbaren Fällen (vgl. zB VfSlg. 10.597/1985, 10.904/1986) und übertrug sie verallgemeinernd auf sonstige Fälle eines (exzessiven) Missverhältnisses von Strafe und Unrechtsgehalt bzw. verursachtem Schaden (VfSlg. 12.151/1989, 12.282/1990, 15.785/2000, 16.407/2001, 16.633/2002, 17.719/2005).

Bereits mit dem Erkenntnis VfSlg. 10.517/1985 erweiterte der Verfassungsgerichtshof diese Judikatur auf andere einschneidende Sanktionen, insbesondere auf - unabhängig vom Verschulden und den Umständen des Einzelfalles - eintretende Gebühren- und sonstige Abgabenerhöhungen (vgl. weiters zB VfSlg. 11.833/1988, 17.077/2003).

In VfSlg. 10.926/1986 übertrug der Verfassungsgerichtshof diesen Grundgedanken auf andere schwerwiegende Rechtsfolgen im Gefolge von Rechtsverstößen ohne Bedachtnahme auf den Unrechtsgehalt (Grunderwerbssteuerpflicht bei Verletzung von Offenlegungspflichten), vgl. weiters VfSlg. 12.240/1989 (Almmeldepflicht), VfSlg. 12.763/1991 (Marktordnung), VfSlg. 15.247/1998 (Rückzahlung Arbeitslosengeld) und VfSlg. 15.804/2000 (Erlöschen Einzelvertrag).

Zuletzt erachtete der Verfassungsgerichtshof in VfSlg. 19.342/2011 eine Vorschrift als unverhältnismäßig (und daher im konkreten Fall als gegen das verfassungsmäßig gewährleistete Recht der Erwerbsausübungsfreiheit und den Gleichheitssatz verstoßend), die zwingend, ohne Bedachtnahme auf die Umstände des Einzelfalls, den Verlust der Börsemitgliedschaft eines Unternehmens vorsah, das selbst oder dessen Geschäftsleiter wegen Marktmanipulation (verwaltungsstrafrechtlich) bestraft wurde. Er betonte, dass es von der Konzeption des Straftatbestandes her von vornherein auszuschließen sei, dass alle Verstöße von gleicher Gravität seien, stets aber unausweichlich die gleiche gravierende Sanktion eintrete. Dies führe (auch) zu einer Verletzung des Gleichheitssatzes, weil es zu einer Gleichbehandlung von Fällen komme, die sich voneinander im Tatsächlichen wesentlich unterschieden.

3.3. Der Verfassungsgerichtshof hegt das Bedenken, dass die mit diesem Beschluss in Prüfung zu ziehende Vorschrift aus den gleichen Gründen unsachlich ist:

3.3.1. Die Aberkennung des Status eines subsidiär Schutzberechtigen gemäß § 9 Abs. 2 AsylG 2005 bildet eine gravierende Rechtsfolge bzw. zieht sie eine solche nach sich. Personen, denen der Status des subsidiär Schutzberechtigten aberkannt wurde, deren Abschiebung aber auf Grund des Refoulementverbots nicht möglich ist, werden gemäß § 46a Abs. 1 Z 2 FPG geduldet. § 31 Abs. 1a Z 3 FPG bestimmt, dass es sich bei der Duldung nicht um einen rechtmäßigen Aufenthalt handelt. Dies führt dazu, dass mit der Aberkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten wesentliche Rechtspositionen (bspw. das Recht auf Zugang zum Arbeitsmarkt oder auf bestimmte Sozialleistungen) verloren gehen; die betreffende Person wird letztlich auf einen geduldeten Aufenthalt ohne rechtlichen Status beschränkt.

3.3.2. Dieser (mitunter existentielle) Rechtsverlust tritt zwingend mit der Verurteilung wegen eines Verbrechens, also einer vorsätzlich begangenen Straftat, die mit mindestens dreijähriger Freiheitsstrafe bedroht ist (§ 17 StGB), ein. Unter diese Kategorie fallen aber äußerst unterschiedliche Straftaten mit unterschiedlichstem Unrechtsgehalt und Schuldgehalt in der Tatbegehung; im Gesetzesprüfungsverfahren wird auch zu klären sein, ob der Grund der Verfassungswidrigkeit darin liegt, dass das Gesetz an die Strafdrohung und nicht (auch) an die konkret verhängte Strafe anknüpft. Zwar sieht Art. 17 Abs. 1 lit. b der Statusrichtlinie vor, dass der Status des subsidiär Schutzberechtigten abzuerkennen ist, wenn dieser eine schwere Straftat begangen hat. Dies lässt aber den Mitgliedstaaten einerseits einen Spielraum in der Festlegung des Begriffs "schwere Straftat", andererseits dürfte diese Vorschrift nicht dazu zwingen, Straftaten ausschließlich nach der Strafdrohung zu kategorisieren, sondern die Berücksichtigung der Schwere bzw. des Unrechtsgehalts einer konkreten Straftat zulassen. Der Verfassungsgerichtshof bezweifelt nun angesichts des vorliegenden Falles nicht, dass die Konkretisierung des Begriffs "schwere Straftat" in Art. 17 der Statusrichtlinie mit dem "Verbrechen" im Sinne des § 17 StGB grundsätzlich richtlinienkonform ist. Allerdings hegt er das Bedenken, dass das ausschließliche Abstellen des Gesetzgebers auf die Höhe der Strafdrohung mit der vorhin wiedergegebenen Judikatur in Widerspruch steht, wonach die Rechtsfolgen einer Rechtsverletzung nicht unverhältnismäßig gegenüber den Umständen der Tatbegehung und deren Unrechtsgehalt sein dürfen. Wie das vorliegende Beschwerdeverfahren zeigt, führt auch die Verurteilung wegen einer versuchten Straftat, die nicht einmal die Verhängung eines Rückkehrverbots rechtfertigt (also die Beendigung eines rechtmäßigen Aufenthalts in Österreich wegen Gefährdung öffentlicher Interessen), trotzdem dazu, dass der Betreffende den rechtmäßigen Aufenthalt mit den daraus resultierenden Rechtsfolgen verliert. Dass damit im Sinne der vorhin wiedergegebenen Judikatur ungleiche Sachverhalte mit gleichen Folgen belegt werden, dürfte auf der Hand liegen. Der Verfassungsgerichtshof hegt daher das Bedenken, dass die in Prüfung zu ziehende Vorschrift gegen den Gleichheitsgrundsatz verstößt.

[...] Der Sitz der vom Verfassungsgerichtshof vermuteten Verfassungswidrigkeit dürfte in § 9 Abs. 3 Z 2 AsylG 2005 liegen, der die Rechtsfolge der Aberkennung der subsidiären Schutzberechtigung im Falle der Verurteilung wegen eines Verbrechens ohne jede weitere Differenzierung vorsieht.

[...] 1. Der Verfassungsgerichtshof hat daher beschlossen, § 9 Abs. 2 Z 3 AsylG 2005 von Amts wegen auf seine Verfassungsmäßigkeit zu prüfen. [...]"

V. Schlussfolgerung

Das Bundesverwaltungsgericht schließt sich diesen Bedenken an und führt dazu noch ergänzend auf den gegenständlichen Anlassfall bezogen aus:

Wenn auch die Verurteilung des Beschwerdeführers zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von zwei Jahren erfolgte (welche zwischenzeitlich vollzogen wurde), so liegt diese doch mehr als drei Jahre zurück und berücksichtigt das bloße Anknüpfen an die Strafdrohung auch nicht das zwischenzeitige Wohlverhalten des Beschwerdeführers, der sich nach erfolgreicher Bekämpfung seiner (schon im Zeitpunkt der Einreise bestandenen) Drogensucht in Österreich unter Hintersichlassung seiner kriminellen Vergangenheit bestens integriert hat, mag auch kein aktuelles Familienleben in Österreich vorliegen. In diesem Zusammenhang ist auch auf die ständige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, dass eine Aberkennung des Status des Asylberechtigten bei Unterbleibens einer Zukunftsprognose und einer Güterabwägung rechtswidrig ist (VwGH vom 06.10.1999, 99/01/0288; VwGH vom 03.12.2002, 99/01/0449 u.a.) zu verweisen. Im vorliegenden Fall kann aus der Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes jedenfalls von einer, wenn auch vorsichtigen, positiven Zukunftsprognose ausgegangen werden; dazu AsylGH v. 21.11.2013, D18 319670-1/2008/27E, jüngst BVwG v. 30.10.2015, W159 1248124-2/15E u.v.a.m.).

Durch die Aberkennung des subsidiären Schutzes würde im vorliegenden Fall - wie in dem in Rede stehenden Prüfungsbeschluss ausdrücklich angeführt - das Recht auf Zugang zum Arbeitsmarkt verlorengehen und damit die sich nunmehr sehr positiv entwickelnde Integration des Beschwerdeführers im wesentlichsten Punkt zunichte gemacht.

Diese Bedenken treffen inhaltlich auch auf § 8 Abs. 3a AsylG 2005 zu, der auf § 9 Abs. 2 leg.cit. verweist, weshalb auch der Eventualantrag aufgrund dieser Bedenken zu stellen ist.

IV. Unzulässigkeit der Revision

Gegen diesen Beschluss ist gemäß Art. 133 Abs. 9 B-VG iVm § 25a Abs. 3 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985, BGBl. Nr. 10/1985 idgF (VwGG), eine Revision nicht zulässig.

Hinweis:

Eine Rechtsmittelbelehrung ist gemäß § 31 Abs. 3 letzter Satz 1 des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes, BGBl. I Nr. 33/2013 idgF (VwGVG), nicht vorgesehen.

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

Gerichtsabteilung W159, am 05.11.2015

Dr. Clemens KUZMINSKI

(Richter)