BVwG L510 2108741-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 03.11.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:L510.2108741.1.00

Spruch

L510 2108741-1/9E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. INDERLIETH als Vorsitzenden, sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. WOLFARTSBERGER und Mag. Dr. PUNZENBERGER als Beisitzer, über die Beschwerde von XXXX , geb. am XXXX , gegen den Bescheid der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Traun vom 27.05.2015, GZ: XXXX , zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG i.d.g.F. als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang

1. Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Traun (folgend kurz: "AMS") hat mit Bescheid vom 07.04.2015, GZ: XXXX , der beschwerdeführenden Partei (folgend kurz: "bP") gegenüber ausgesprochen, dass die Höhe des am 02.03.2015 beantragten Arbeitslosengeldes gemäß § 20 Abs. 1 und § 21 Abs. 1, 2, 3, 4 und 5 des AlVG mit täglich € 23,14 festgesetzt werde.

Begründend wurde unter Anführung der maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen dargelegt, dass die bP am 02.03.2015 einen Antrag auf Arbeitslosengeld gestellt habe. Zur Beurteilung der Bemessung seien sämtliche Löhne aus dem Jahr 2013 heranzuziehen. Da die bP im Jahr 2013 nur als Lehrling beschäftigt gewesen sei, sei auch das Jahr 2009 zum Vergleich heranzuziehen. Sie habe im Jahr 2009 bei der XXXX 26 Tage als Angestellter gearbeitet und € 640,- verdient. Dieser Betrag sei durch 26 Tage zu dividieren und mit 30 zu multiplizieren. Das ergebe eine monatliche Bemessung von € 738,46.

Da die monatliche Bemessungsgrundlage im Jahr 2013 mit € 1.437,94 (Euro 1.404,24 /aufgerundet mit dem gesetzlichen Valorisierungsfaktor von 1,024) höher sei als jene im Jahr 2009, sei diese heranzuziehen.

Aus den Erkenntnissen des VwGH v. 22.12.2004, Zl. 2004/08/0216, und

v. 26.01.2005, Zl. 2004/08/0173, seien folgende Grundsätze für die Bemessung des Grundbetrages des Arbeitslosengeldes abzuleiten:

"Liegt sowohl vor dem Lehrverhältnis als auch danach eine Beitragsgrundlage aus einer anderen Beschäftigung vor, so ist im Sinne des § 21 Abs. 1 AlVG die davor liegende Beitragsgrundlage für die Bemessung des Arbeitslosengeldes heranzuziehen."

In den Bescheid eingefügt wurde der maßgebliche Auszug aus dem Versicherungsverlauf der bP.

Die Zustellung des Bescheides ist aus dem Akteninhalt nicht ersichtlich.

2. Mit Schreiben vom 20.04.2015 (Eingangsstempel des AMS mit 22.04.2015) wurde seitens der bP Beschwerde eingebracht. Sie legte dar, dass dadurch, dass sie im Jahr 2013 als Lehrling beschäftigt gewesen sei, wie im Bescheid ausgeführt, gemäß den Erkenntnissen des Verwaltungsgerichtshofes vom 22.12.2004, ZI. 2004/08/0216 und vom 26.01.2005, ZI. 2004/08/0173, die entsprechenden Grundsätze für die Bemessung des Grundbetrages des Arbeitslosengeldes herangezogen worden seien.

Deshalb sei als Vergleich eine 26-Tage dauernde Beschäftigung bei der XXXX im Jahr 2009 herangezogen worden. Dies sei jedoch in diesem Fall unzulässig, weil es sich bei dieser Beschäftigung eindeutig um ein Pflichtpraktikum gem. § 11 Abs. 9 Schulunterrichtsgesetz gehandelt habe, das sie als XXXX habe verpflichtend absolvieren müssen und sie weit unter Kollektivvertrag bezahlt worden sei. Die diesbezüglichen Bestätigungen wurden beigelegt.

Dass Praktika jedoch außer Betracht zu bleiben hätten, sei dem § 21 Abs. 1 Z 2 eindeutig zu entnehmen:

"Jahresbeitragsgrundlagen bleiben außer Betracht, wenn diese niedriger als die sonst heranzuziehenden Jahresbeitragsgrundlagen sind und einen oder mehrere der folgenden Zeiträume umfassen:

Z 2. Zeiträume einer Versicherung gemäß § 4 Abs. 1 Z 4 (Praktikanten)...."

Deshalb müsse als Vergleich die danach liegende Tätigkeit als Facharbeiter im Jahr 2014 (01.03. bis 31.08.2014) herangezogen werden. Da der Lohn in diesem Zeitraum höher sei als die Lehrlingsentschädigung, müsse dieser Zeitraum als Bemessungsgrundlage für das Arbeitslosengeld herangezogen werden. Sie erwarte sich eine entsprechende Neuberechnung des ihr zustehenden Arbeitslosengeldes.

Beigelegt wurden der Bezugsnachweis der XXXX und die Schulbestätigung für die Vorlage eines Pflichtpraktikums gem. § 11 Abs. 9 Schulunterrichtsgesetz.

3. Mit Schreiben des AMS vom 04.05.2015 wurde der bP Parteiengehör zu den ergänzenden Ermittlungen gewährt.

Darin wurden die bisherigen Beschäftigungsverhältnisse in einer Tabelle dargestellt und wurde ausgeführt, dass die bP am 01.03.2015 beim AMS Arbeitslosengeld beantragt habe. Bei einer Antragstellung im ersten Halbjahr 2015 sei für die Bemessung des Arbeitslosengeldes nach den Bestimmungen des § 21 Abs. 1 AlVG die Jahresbeitragsgrundlage 2013 heranzuziehen. Nach Zitierung der maßgeblichen Gesetzesstelle führte das AMS weiter aus, dass der Verwaltungsgerichtshof in einem Erkenntnis vom 26.01.2015, ZI. 2004/08/0173, folgendes dazu ausgesprochen hat:

"Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits im hg. Erkenntnis vom 22. Dezember 2004, ZI. 2004/08/0216, die Rechtsansicht verworfen, dass Lehrlingsentschädigungen nur dann nicht zu berücksichtigen sind, wenn im an sich heranzuziehenden Kalenderjahr auch andere Beschäftigungszeiten liegen. Gelangt § 21 Abs. 1 AlVG zur Anwendung, so wirkt sich die über

Lehrlingsentschädigungen getroffene Regelung des § 21 Abs. 1 fünfter Satz AlVG vielmehr dahingehend aus, dass dann, wenn es eine andere vorgemerkte Jahresbeitragsgrundlage, die nach § 21 Abs. 1 AlVG in Frage kommen kann, als jene im Sinne des § 21 Abs. 1 erster oder zweiter Satz AlVG, gibt, diese heranzuziehen ist (arg.: "bei der Heranziehung der Beitragsgrundlagen" in § 21 Abs. 1 fünfter Satz AlVG), wenn das für den Arbeitslosen günstiger ist. Ob eine derartige für die Beschwerdeführerin günstigere Jahresbeitragsgrundlage vorgemerkt ist, wurde von der belangten Behörde allerdings nicht festgestellt, da sie insofern die Rechtslage verkannt hat."

Daraus würden sich folgende Grundsätze ergeben:

• Liegt neben der Beitragsgrundlage als Lehrling noch eine Beitragsgrundlage aus einer anderen Beschäftigung (zB. Angestellter) vor, so ist diese unabhängig von der zeitlichen Lagerung für die Bemessung heranzuziehen, wenn es für den Leistungswerber günstiger ist. Voraussetzung dafür ist, dass diese Beitragsgrundlage zum Zeitpunkt der Geltendmachung des Anspruches beim Hauptverband bereits gespeichert ist.

• Liegt sowohl vor dem Lehrverhältnis als auch danach eine Beitragsgrundlage aus einer anderen Beschäftigung vor, so ist im Sinne des § 21 Abs. 1 AlVG die davor liegende Beitragsgrundlage für die Bemessung des Arbeitslosengeldes heranzuziehen.

In Ihrem Fall liege vor der Beitragsgrundlage als Lehrling im Jahr 2013 eine Beitragsgrundlage als Angestellter im Jahr 2009. Diese Beitragsgrundlage sei mit der Beitragsgrundlage als Lehrling im Jahr 2013 zu vergleichen, jedenfalls nicht mit der Beitragsgrundlage aus dem Jahr 2014 als Arbeiter.

Die Beitragsgrundlagen ab 2009 bis 2014 wurden tabellarisch dargestellt. Die Aufwertung der Beitragsgrundlage aus dem Jahr 2009 im Jahr 2015 ergebe € 738,46 mal Aufwertungsfaktor nach § 108 Abs. 4 ASVG von 1,111 = € 820,43.

4. Mit Schreiben der bP vom 07.05.2015 gab diese eine Stellungnahme ab. Darin legte sie dar, dass die Ungleichbehandlung von Pflichtpraktika welche in § 4 Abs. 1 Z 4 bzw. Z 5, und dem von ihr absolvierten Pflichtpraktikum zur Absolvierung der HTL, sachlich ungerechtfertigt sei. Es gelte folgender Rechtssatz: "Eine taxative Aufzählung in ein Gesetz schließt die analoge Anwendung einzelner der aufgezählten Fälle nicht von vornherein aus. Zu fordern ist lediglich, dass ein nicht ganz genau in einem der taxativ beschriebenen Tatbestände passender Sachverhalt in seiner Art und seinem Gewicht so beschaffen sein muss, dass alles für eine Gleichbehandlung spricht..."

Sie wolle in Erinnerung rufen, dass es sich um ein Praktikum gehandelt habe, dessen Absolvierung gem. § 11 Abs. 9 Schulunterrichtsgesetz verpflichtend für die erfolgreiche Absolvierung der HTL vorgeschrieben sei und weit unter Kollektivvertrag bezahlt worden sei.

5. Die OÖ Gebietskrankenkasse teilte dem AMS mit Mail vom 26.05.2015 zur Frage der Versicherungspflicht der bP aus ihrem Praktikum mit, dass ein Dienstverhältnis nicht auszuschließen sei, auch wenn es sich um ein Pflichtpraktikum handle. Sobald der Ferialpraktikant vom Arbeitgeber "Taschengeld" erhalte, unterliege er der Lohnsteuerpflicht. Dies habe zur Folge, dass abhängig von der Höhe des "Taschengeldes" eine Vollversicherung oder eine geringfügige Beschäftigung als Dienstnehmer nach dem ASVG entstehe. Das gelte auch dann, wenn aufgrund zu geringer Beiträge die "Lohnsteuergrenze" nicht erreicht werde. Somit sei die Anmeldung durch die XXXX korrekt und Herr XXXX sei als Dienstnehmer anzusehen.

6. Mit Bescheid vom 27.05.2015, GZ: XXXX , wies das AMS im Rahmen einer Beschwerdevorentscheidung die Beschwerde der bP vom 20.04.2015 gemäß § 14 Abs. 1 VwGVG ab.

Die aufschiebende Wirkung der Beschwerde wurde gem. § 13 Abs. 2 VwGVG ausgeschlossen.

Begründend wurde unter Zugrundelegung des bisherigen Verfahrensverlaufs und der maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen dargelegt, dass die OÖGKK dem AMS mitgeteilt habe, dass, sobald ein Ferialpraktikant vom Arbeitgeber "Taschengeld" (im Fall der bP pro geleisteten Arbeitstag € 32,00 brutto) erhalte, er der Lohnsteuerpflicht unterliege. Dies habe zur Folge, dass abhängig von der Höhe des "Taschengeldes" eine Vollversicherung oder eine geringfügige Beschäftigung als Dienstnehmer nach dem ASVG entstehe. Das gelte auch dann, wenn aufgrund zu geringer Beiträge die "Lohnsteuergrenze" nicht erreicht werde.

Rechtlich führte die belangte Behörde unter Anführung der maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen aus, dass bei einer Antragstellung im ersten Halbjahr 2015 für die Bemessung des Arbeitslosengeldes nach den Bestimmungen des § 21 Abs. 1 AlVG die Jahresbeitragsgrundlage 2013 heranzuziehen sei.

Für die Festsetzung des Grundbetrages des Arbeitslosengeldes sei bei Geltendmachung bis 30. Juni das Entgelt des vorletzten Kalenderjahres aus den beim Hauptverband der Sozialversicherungsträger gespeicherten Jahresbeitragsgrundlagen aus arbeitslosenversicherungspflichtigem Entgelt, mangels solcher aus anderen für Zwecke der Sozialversicherung gespeicherten Jahresgrundlagen heranzuziehen.

Würden die nach den vorstehenden Sätzen heranzuziehenden Jahresbeitragsgrundlagen nicht vorliegen, so seien jeweils die letzten vorliegenden Jahresbeitragsgrundlagen eines vorhergehenden Jahres heranzuziehen. Durch Teilung des Entgelts der maßgeblichen Jahresbeitragsgrundlagen durch zwölf ergebe sich das monatliche Bruttoeinkommen. Zeiten des Bezuges einer Lehrlingsentschädigung, wenn es für den Arbeitslosen günstiger sei, blieben bei der Heranziehung der Beitragsgrundlagen außer Betracht. In diesem Fall sei das Entgelt durch die Zahl der Versicherungstage zu teilen und mit 30 zu vervielfachen. Jahresbeitragsgrundlagen blieben außer Betracht, wenn diese niedriger als die sonst heranzuziehenden Jahresbeitragsgrundlagen seien und u. a. Zeiträume einer Versicherung gemäß § 4 Abs. 1 Z 4 (Praktikanten) erfassen würden. Seien die heranzuziehenden Jahresbeitragsgrundlagen zum Zeitpunkt der Geltendmachung älter als ein Jahr, so seien diese mit den Aufwertungsfaktoren gemäß § 108 Abs. 4 ASVG der betreffenden Jahre aufzuwerten.

Dazu habe der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 26.01.2015, ZI. 2004/08/0173, folgendes ausgesprochen:

"Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits im hg. Erkenntnis vom 22. Dezember 2004, ZI. 2004/08/0216, die Rechtsansicht verworfen, dass Lehrlingsentschädigungen nur dann nicht zu berücksichtigen sind, wenn im an sich heranzuziehenden Kalenderjahr auch andere Beschäftigungszeiten liegen. Gelangt § 21 Abs. 1 AlVG zur Anwendung, so wirkt sich die über

Lehrlingsentschädigungen getroffene Regelung des § 21 Abs. 1 fünfter Satz AlVG vielmehr dahingehend aus, dass dann, wenn es eine andere vorgemerkte Jahresbeitragsgrundlage, die nach § 21 Abs. 1 AlVG in Frage kommen kann, als jene im Sinne des § 21 Abs. 1 erster oder zweiter Satz AlVG, gibt, diese heranzuziehen ist (arg.: "bei der Heranziehung der Beitragsgrundlagen" in § 21 Abs. 1 fünfter Satz AlVG), wenn das für den Arbeitslosen günstiger ist.."

Daraus würden sich folgende Grundsätze ergeben:

• Liegt neben der Beitragsgrundlage als Lehrling noch eine Beitragsgrundlage aus einer anderen Beschäftigung (zB. Angestellter) vor, so ist diese unabhängig von der zeitlichen Lagerung für die Bemessung heranzuziehen, wenn es für den Leistungswerber günstiger ist. Voraussetzung dafür ist, dass diese Beitragsgrundlage zum Zeitpunkt der Geltendmachung des Anspruches beim Hauptverband bereits gespeichert ist.

• Liegt sowohl vor dem Lehrverhältnis als auch danach eine Beitragsgrundlage aus einer anderen Beschäftigung vor, so ist im Sinne des § 21 Abs. 1 AlVG die davor liegende Beitragsgrundlage für die Bemessung des Arbeitslosengeldes heranzuziehen.

In Ihrem Fall liege vor der Beitragsgrundlage als Lehrling im Jahr 2013 eine Beitragsgrundlage als Angestellter im Jahr 2009. Diese Beitragsgrundlage sei mit der Beitragsgrundlage als Lehrling im Jahr 2013 zu vergleichen, jedenfalls nicht mit der Beitragsgrundlage aus dem Jahr 2014 als Arbeiter.

Die Aufwertung der Beitragsgrundlage aus dem Jahr 2009 im Jahr 2015 ergebe € 738,46 mal Aufwertungsfaktor nach § 108 Abs. 4 ASVG von 1,111 = € 820,43.

Ihre Einwendung vom 07.05.2015 sei nicht zielführend. Durch den Günstigkeitsvergleich werde der Leistungsbezieher davor geschützt, dass die Leistung nicht aufgrund einer üblicherweise niedrigen Bemessungsgrundlage aus einem Lehrverhältnis festgestellt werde, sondern als Basis eine günstigere, gemäß § 21 AlVG aber ausschließliche davorliegende Bemessungsgrundlage herangezogen werde.

Aufgrund der Beschäftigung im Jahr 2009 sei die Bemessungsgrundlage niedriger als jene aus dem Lehrverhältnis im Jahr 2013. Da die Bemessungsgrundlage des Jahres 2013 höher sei als jene des Jahres 2009, müsse diese für die Ermittlung der Anspruchshöhe herangezogen werden.

Das Dienstverhältnis/Praktikum aus dem Jahr 2009, das nach dem Schulunterrichtsgesetz für den Abschluss der Schulbildung erforderlich sei, könne nicht unter § 4 Abs. 1 Z 4 und 5 subsumiert werden.

Sobald ein Ferialpraktikant vom Arbeitgeber "Taschengeld" (im Fall der bP pro geleisteten Arbeitstag € 32,00 brutto) erhalte, unterliege er der Lohnsteuerpflicht. Dies habe zur Folge, dass abhängig von der Höhe des "Taschengeldes" eine Vollversicherung oder eine geringfügige Beschäftigung als Dienstnehmer nach dem ASVG entstehe. Das gelte auch dann, wenn aufgrund zu geringer Beiträge die "Lohnsteuergrenze" nicht erreicht werde.

Somit sei ihre Anmeldung durch die XXXX korrekt gewesen und sei sie als Dienstnehmer angemeldet worden.

Im vorliegenden Fall liege somit 2009 ein Dienstverhältnis mit einer Bemessungsgrundlage vor, welche niedriger sei als jene für 2013, weshalb die Bemessungsgrundlage des Jahres 2013 für die Ermittlung der Höhe des Arbeitslosengeldes heranzuziehen sei. Wäre vor dem Jahr 2013 kein weiteres Dienstverhältnis gelegen, müsste ebenfalls die Beitragsgrundlage 2013 für die Bemessungshöhe herangezogen werden.

Ein Vergleich mit der Bemessungsgrundlage 2014 sei ex lege nicht möglich. Die Höhe des Anspruches betrage daher täglich € 23,14.

Sei ein Antrag auf Leistung abgewiesen worden, komme die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung nicht in Betracht, weil dies zur Folge hätte, dass die Rechtslage so zu beurteilen wäre, als ob über den Antrag noch nicht entschieden worden wäre, wodurch aber keine vorläufige Anweisung der beantragten Leistung erfolgen könnte.

7. Dieser Bescheid wurde durch persönliche Ausfolgung mit Wirksamkeit vom 29.05.2015 rechtswirksam zugestellt.

8. Mit Schreiben vom 08.06.2015 brachte die bP einen Vorlageantrag gegen die Beschwerdevorentscheidung ein. Darin wiederholte sie ihre Angaben aus der Beschwerde und der Stellungnahme vom 07.05.2015 und führte weiter aus, dass aus den angeführten Gründen (Pflichtpraktikum, Bezahlung weit unter KV) alles für eine Gleichbehandlung mit den in § 21 Z. 2 AIVG angeführten Praktika spreche. Das AMS weiche diesem Punkt völlig aus und verstricke sich in Folge in Widersprüche: Zunächst werde ausdrücklich der Grundsatz festgehalten, dass für den Günstigkeitsvergleich Beitragsgrundlagen auch nach der Lehrzeit für einen Günstigkeitsvergleich heranzuziehen seien, falls davor keine gem. § 21 AIVG zu wertenden Bemessungsgrundlagen gegeben seien. Erst später, nachdem es dem AMS nicht gelungen sei, den Einwand, dass ihr Pflichtpraktikum nicht als Beitragsgrundlage zu werten sei, zu entkräften, schwenke das AMS in seiner Argumentation um und wolle nunmehr nur mehr als Basis eine "ausschließlich davorliegende Bemessungsgrundlage" gelten lassen.

9. Am 19.06.2015 langte der Verwaltungsverfahrensakt beim Bundesverwaltungsgericht ein.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Die bP stellte am 02.03.2015 einen Antrag auf Arbeitslosengeld. Deshalb sind grundsätzlich sämtliche Löhne aus dem Jahr 2013 zur Beurteilung der Bemessung heranzuziehen. Da die bP im Jahr 2013 nur als Lehrling beschäftigt war, ist gegenständlich auch das Jahr 2009 zum Vergleich heranzuziehen. Die bP arbeitete im Jahr 2009 bei der XXXX 26 Tage lang als Angestellter und verdiente € 640,--. Die sich daraus ergebende monatliche Bemessungsgrundlage für das Jahr 2009 ergibt unter Berücksichtigung des Aufwertungsfaktors € 820,43. Da die monatliche Bemessungsgrundlage im Jahr 2013 mit € 1.437,94 unter Berücksichtigung des Aufwertungsfaktors höher ist, war diese heranzuziehen.

Die Tätigkeit als Facharbeiter im Jahr 2014 war bei der Feststellung der Bemessungsgrundlage nicht zu berücksichtigen. Diesbezüglich wird auf die Erörterungen in der rechtlichen Beurteilung verwiesen.

2. Beweiswürdigung:

Beweis wurde erhoben durch den Inhalt des vorliegenden Verwaltungsverfahrensaktes des AMS. Der maßgebliche Sachverhalt ergibt sich daraus zweifelsfrei.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Die entsprechende Anordnung einer Senatszuständigkeit enthält § 56 Abs. 2 AlVG, wonach das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden gegen Bescheide einer Geschäftsstelle durch einen Senat entscheidet, dem zwei fachkundige Laienrichter angehören, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und aus dem Kreis der Arbeitnehmer.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 14 Abs. 1 VwGVG steht es der Behörde im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG frei, den angefochtenen Bescheid innerhalb von zwei Monaten aufzuheben, abzuändern oder die Beschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen (Beschwerdevorentscheidung). § 27 ist sinngemäß anzuwenden.

Der belangte Behörde soll - vergleichbar der Berufungsvorentscheidung gemäß § 64a AVG - die Möglichkeit eröffnet werden, eine Beschwerdevorentscheidung zu treffen. Anders als in der Berufungsvorentscheidung soll es der Behörde auch möglich sein, die Beschwerde abzuweisen und damit in der Begründung auch Aussagen zu treffen, die über die Begründung des Bescheides hinausgehen. Beschwerdegegenstand im Bescheidbeschwerdeverfahren der Verwaltungsgerichte soll die Beschwerdevorentscheidung sein (Eder/Martschin/Schmid, Das Verfahrensrecht der Verwaltungsgerichte, § 14 VwGVG, RV 2009).

Gemäß § 15 Abs. 1 VwGVG kann jede Partei binnen zwei Wochen nach Zustellung der Beschwerdevorentscheidung bei der Behörde den Antrag stellen, dass die Beschwerde dem Verwaltungsgericht zur Entscheidung vorgelegt wird (Vorlageantrag). Wird der Vorlageantrag von einer anderen Partei als dem Beschwerdeführer gestellt, hat er die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt (§ 9 Abs. 1 Z 3), und ein Begehren (§ 9 Abs. 1 Z 4) zu enthalten.

Der Vorlageantrag ist der vorgesehene Rechtsbehelf gegen eine Beschwerdevorentscheidung. Da infolge eines Vorlageantrages die Beschwerdevorentscheidung (abweichend vom bisherigen § 64a Abs. 3 AVG) nicht außer Kraft tritt, ist Beschwerdegegenstand in Bescheidbeschwerdeverfahren vor dem VwG die Beschwerdevorentscheidung der Behörde. Das Begehren des Vorlageantrags muss (und darf) nur darauf gerichtet sein, dass die ursprüngliche Beschwerde dem VwG vorgelegt wird (Eder/Martschin/Schmid, Das Verfahrensrecht der Verwaltungsgerichte, § 15 VwGVG, K1 und K2, sowie Fister/Fuchs/Sachs, Verwaltungsgerichtsverfahren, § 15 VwGVG, Anm. 7).

Aus den genannten Bestimmungen ergibt sich in Zusammenhang mit § 27 VwGVG, wonach das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde zu überprüfen hat, dass die ursprünglich gegen den zuerst ergangenen Bescheid der belangten Behörde gerichtete Beschwerde durch den eingebrachten Vorlageantrag nunmehr als Beschwerde gegen die Beschwerdevorentscheidung anzusehen ist, nachdem der Vorlageantrag auch keiner weiteren Begründung bedarf.

Zu A)

§ 21 AlVG

(1) Für die Festsetzung des Grundbetrages des Arbeitslosengeldes ist bei Geltendmachung bis 30. Juni das Entgelt des vorletzten Kalenderjahres aus den beim Hauptverband der Sozialversicherungsträger gespeicherten Jahresbeitragsgrundlagen aus arbeitslosenversicherungspflichtigem Entgelt, mangels solcher aus anderen für Zwecke der Sozialversicherung gespeicherten Jahresbeitragsgrundlagen heranzuziehen. Bei Geltendmachung nach dem 30. Juni ist das Entgelt des letzten Kalenderjahres heranzuziehen. Liegen die nach den vorstehenden Sätzen heranzuziehenden Jahresbeitragsgrundlagen nicht vor, so sind jeweils die letzten vorliegenden Jahresbeitragsgrundlagen eines vorhergehenden Jahres heranzuziehen. Durch Teilung des Entgelts der maßgeblichen Jahresbeitragsgrundlagen durch zwölf ergibt sich das monatliche Bruttoeinkommen. Zeiten, in denen der Arbeitslose infolge Erkrankung (Schwangerschaft) nicht das volle Entgelt oder wegen Beschäftigungslosigkeit kein Entgelt bezogen hat, sowie Zeiten des Bezuges einer Lehrlingsentschädigung, wenn es für den Arbeitslosen günstiger ist, bleiben bei der Heranziehung der Beitragsgrundlagen außer Betracht. In diesem Fall ist das Entgelt durch die Zahl der Versicherungstage zu teilen und mit 30 zu vervielfachen. Jahresbeitragsgrundlagen bleiben außer Betracht, wenn diese niedriger als die sonst heranzuziehenden Jahresbeitragsgrundlagen sind und einen oder mehrere der folgenden Zeiträume umfassen:

1. Zeiträume einer Versicherung gemäß § 1 Abs. 1 lit. e (Entwicklungshelfer);

2. Zeiträume einer Versicherung gemäß § 4 Abs. 1 Z 4 (Praktikanten) oder Z 5 (Krankenpflegeschüler) ASVG;

3. Zeiträume des Bezuges von Karenzgeld, Pflegekarenzgeld, Kinderbetreuungsgeld, Kombilohn (§ 34a AMSG) oder Bildungsteilzeitgeld (§ 26a);

4. Zeiträume der Herabsetzung der Normalarbeitszeit zum Zwecke der Sterbebegleitung eines nahen Verwandten oder der Begleitung eines schwerst erkrankten Kindes gemäß § 14a oder § 14b des Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetzes (AVRAG), BGBl. Nr. 459/1993, oder einer Pflegekarenz gemäß § 14c AVRAG oder einer Pflegeteilzeit gemäß § 14d AVRAG oder einer gleichartigen Regelung.

Sind die heranzuziehenden Jahresbeitragsgrundlagen zum Zeitpunkt der Geltendmachung älter als ein Jahr, so sind diese mit den Aufwertungsfaktoren gemäß § 108 Abs. 4 ASVG der betreffenden Jahre aufzuwerten. Jahresbeitragsgrundlagen, die Zeiten einer gemäß § 1 Abs. 2 lit. e von der Arbeitslosenversicherungspflicht ausgenommenen krankenversicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit enthalten, gelten als Jahresbeitragsgrundlagen aus arbeitslosenversicherungspflichtigem Entgelt. Für Personen, die gemäß § 3 versichert waren, sind die entsprechenden Jahresbeitragsgrundlagen in der Arbeitslosenversicherung heranzuziehen. Bei Zusammentreffen von Jahresbeitragsgrundlagen aus arbeitslosenversicherungspflichtigem Entgelt mit Jahresbeitragsgrundlagen auf Grund der Versicherung gemäß § 3 sind die Gesamtbeitragsgrundlagen heranzuziehen.

(2) Liegen noch keine Jahresbeitragsgrundlagen vor, so ist für die Festsetzung des Grundbetrages des Arbeitslosengeldes das Entgelt der letzten sechs Kalendermonate vor der Geltendmachung des Arbeitslosengeldes heranzuziehen. Sonderzahlungen im Sinne der gesetzlichen Sozialversicherung (§ 49 ASVG) sind anteilsmäßig zu berücksichtigen. Durch Teilung des Entgelts der letzten sechs Kalendermonate durch sechs ergibt sich das monatliche Bruttoeinkommen. Abs. 1 fünfter und sechster Satz ist anzuwenden.

(3) Als Grundbetrag des Arbeitslosengeldes gebühren täglich 55 vH des täglichen Nettoeinkommens, kaufmännisch gerundet auf einen Cent. Zur Ermittlung des täglichen Nettoeinkommens ist das nach Abs. 1 oder Abs. 2 ermittelte monatliche Bruttoeinkommen um die zum Zeitpunkt der Geltendmachung für einen alleinstehenden Angestellten maßgeblichen sozialen Abgaben und die maßgebliche Einkommensteuer unter Berücksichtigung der ohne Antrag gebührenden Freibeträge zu vermindern und sodann mit zwölf zu vervielfachen und durch 365 zu teilen. Das monatliche Einkommen ist nur bis zu der drei Jahre vor der Geltendmachung des Arbeitslosengeldes für den Arbeitslosenversicherungsbeitrag maßgeblichen Höchstbeitragsgrundlage (§ 2 Abs. 1 AMPFG) zu berücksichtigen.

(4) Das tägliche Arbeitslosengeld gebührt einschließlich eines allenfalls erforderlichen Ergänzungsbetrages mindestens in der Höhe eines Dreißigstels des Betrages, der dem Richtsatz gemäß § 293 Abs. 1 lit. a lit. bb ASVG entspricht, soweit dadurch die Obergrenzen gemäß Abs. 5 nicht überschritten werden, kaufmännisch gerundet auf einen Cent.

(5) Das tägliche Arbeitslosengeld gebührt Arbeitslosen mit Anspruch auf Familienzuschläge höchstens in der Höhe von 80 vH des täglichen Nettoeinkommens, kaufmännisch gerundet auf einen Cent. Das tägliche Arbeitslosengeld gebührt Arbeitslosen ohne Anspruch auf Familienzuschläge höchstens in der Höhe von 60 vH des täglichen Nettoeinkommens, kaufmännisch gerundet auf einen Cent.

(6) Eine Beihilfe zur Deckung des Lebensunterhaltes des Arbeitsmarktservice ist zur Festsetzung des Grundbetrages des Arbeitslosengeldes nur heranzuziehen, wenn kein Entgelt aus vorhergehender Beschäftigung vorliegt, das eine Festsetzung nach Abs. 1 ermöglicht, oder dieses niedriger als das für die Bemessung der Beihilfe herangezogene Bruttoentgelt ist. In diesem Fall ist die Beihilfe einem Nettoentgelt gleichzuhalten und der Festsetzung des Grundbetrages des Arbeitslosengeldes ein diesem Nettoentgelt entsprechendes Bruttoentgelt zu Grunde zu legen.

(7) Wird die Anwartschaft auf Arbeitslosengeld durch Heranziehung von Zeiten im Ausland gemäß § 14 Abs. 5 erfüllt, so gilt für die Festsetzung des Grundbetrages des Arbeitslosengeldes:

1. War der Arbeitslose nach seiner Beschäftigung im Ausland mindestens vier Wochen im Inland beschäftigt, so ist das im Inland erzielte Entgelt maßgeblich.

2. War der Arbeitslose nach seiner Beschäftigung im Ausland weniger als vier Wochen im Inland beschäftigt, so ist das Entgelt maßgeblich, das am Wohnort oder Aufenthaltsort des Arbeitslosen für eine Beschäftigung üblich ist, die der Beschäftigung, die er zuletzt im Ausland ausgeübt hat, gleichwertig oder vergleichbar ist.

3. War der Arbeitslose Grenzgänger, so ist das im Ausland erzielte Entgelt maßgeblich.

(8) Hat ein Arbeitsloser das 45. Lebensjahr vollendet, so ist abweichend von Abs. 1 ein für die Bemessung des Grundbetrages des Arbeitslosengeldes herangezogenes monatliches Bruttoentgelt auch bei weiteren Ansprüchen auf Arbeitslosengeld so lange für die Festsetzung des Grundbetrages des Arbeitslosengeldes heranzuziehen, bis ein höheres monatliches Bruttoentgelt vorliegt.

Fallbezogen ergibt sich daraus Folgendes:

Die bP stellte am 02.03.2015 einen Antrag auf Arbeitslosengeld und bringt nunmehr vor, es wäre zum Vergleich des Jahres 2013 zur Beurteilung der Bemessung nicht die Beschäftigung bei der XXXX im Jahr 2009 heranzuziehen gewesen, sondern die danach liegende Tätigkeit als Facharbeiter im Jahr 2014.

Diesbezüglich ist festzustellen, dass gem. § 21 Abs. 1 AlVG für die Festsetzung des Grundbetrages des Arbeitslosengeldes bei Geltendmachung bis 30. Juni das Entgelt des vorletzten Kalenderjahres aus den beim Hauptverband der Sozialversicherungsträger gespeicherten Jahresbeitragsgrundlagen aus arbeitslosenversicherungspflichtigem Entgelt, mangels solcher aus anderen für Zwecke der Sozialversicherung gespeicherten Jahresbeitragsgrundlagen heranzuziehen ist. Bei Geltendmachung nach dem 30. Juni ist das Entgelt des letzten Kalenderjahres heranzuziehen. Liegen die nach den vorstehenden Sätzen heranzuziehenden Jahresbeitragsgrundlagen nicht vor, so sind jeweils die letzten vorliegenden Jahresbeitragsgrundlagen eines vorhergehenden Jahres heranzuziehen.

Somit ist grundsätzlich, wenn die entsprechend heranzuziehende Jahresbeitragsgrundlage nicht vorliegt, jeweils auf die letzte davor liegende, beim Hauptverband gespeicherte Jahresbeitragsgrundlage zu greifen.

Zeiten des Bezuges einer Lehrlingsentschädigung, wenn es für den Arbeitslosen günstiger ist, bleiben bei der Heranziehung der Beitragsgrundlagen gem. § 21 Abs. 1 AlVG außer Betracht.

Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits mit Erkenntnis vom 22.12.2004, Zl. 2004/08/0216, die Rechtsansicht verworfen, dass Lehrlingsentschädigungen nur dann nicht zu berücksichtigen sind, wenn im an sich heranzuziehenden Kalenderjahr auch andere Beschäftigungszeiten liegen. Gelangt § 21 Abs. 1 AlVG zur Anwendung, so wirkt sich die über Lehrlingsentschädigungen getroffene Regelung des § 21 Abs. 1 fünfter Satz AlVG vielmehr dahingehend aus, dass dann, wenn es eine andere vorgemerkte Jahresbeitragsgrundlage, die nach § 21 Abs. 1 AlVG in Frage kommen kann, als jene im Sinne des § 21 Abs. 1 erster oder zweiter Satz AlVG, gibt, diese heranzuziehen ist (arg.: "bei der Heranziehung der Beitragsgrundlagen" in § 21 Abs. 1 fünfter Satz AlVG), wenn das für den Arbeitslosen günstiger ist (VwGH v. 26.01.2005, Zl. 2004/08/0173).

§ 21 Abs. 2 AlVG, wonach, wenn noch keine Jahresbeitragsgrundlagen vorliegen, für die Festsetzung des Grundbetrages des Arbeitslosengeldes das Entgelt der letzten sechs Kalendermonate vor der Geltendmachung des Arbeitslosengeldes heranzuziehen ist, kommt gegenständlich mangels Vorliegens dieser Voraussetzungen nicht in Betracht.

Somit gelangt gegenständlich § 21 Abs. 1 AlVG zur Anwendung, weshalb sich die über Lehrlingsentschädigungen getroffene Regelung des § 21 Abs. 1 fünfter Satz AlVG dahingehend auswirkt, dass die vorgemerkte Jahresbeitragsgrundlage in Bezug auf die Tätigkeit der bP als Angestellter im Zeitraum 10.08.2009 - 04.09.2009 für einen Günstigkeitsvergleich heranzuziehen ist.

Der VwGH stellt nämlich in seiner Judikatur darauf ab, dass dann, wenn es eine andere vorgemerkte Jahresbeitragsgrundlage, die nach § 21 Abs. 1 AlVG in Frage kommen kann, als jene im Sinne des § 21 Abs. 1 erster oder zweiter Satz AlVG, gibt, diese heranzuziehen ist, wenn das für den Arbeitslosen günstiger ist. Da gem. § 21 Abs. 1 AlVG jeweils auf die letzte davor liegende vorgemerkte, beim Hauptverband gespeicherte Jahresbeitragsgrundlage zu greifen ist, kann die Beitragsgrundlage als Lehrling im Jahr 2013 nicht mit der Beitragsgrundlage als Arbeiter aus dem Jahr 2014 verglichen werden.

Wie aus den Berechnungen des AMS im Sachverhalt ersichtlich, ist die Bemessungsgrundlage aufgrund der Beschäftigung im Jahr 2009 niedriger als jede aus dem Lehrverhältnis im Jahr 2013, weshalb die Bemessungsgrundlage des Jahres 2013 für die Ermittlung der Anspruchshöhe heranzuziehen ist.

Wenn die bP darlegt, dass es sich bei ihrer Beschäftigung im Jahr 2009 um ein Pflichtpraktikum gem. § 11 Abs. 9 Schulunterrichtsgesetz gehandelt habe, welches sie verpflichtend habe absolvieren müssen, weshalb es gem. § 21 Abs. 1 Z. 2 außer Betracht zu bleiben habe, ist festzustellen, dass wie bereits das AMS richtigerweise argumentierte das Dienstverhältnis bzw. Praktikum der bP im Jahr 2009 nach dem Schulunterrichtsgesetz für den Abschluss der Schulausbildung erforderlich ist und somit nicht unter § 4 Abs. 1 Z. 4 und 5 ASVG subsumiert werden kann. Zu den Ausführungen der bP, dass die Ungleichbehandlung zwischen Pflichtpraktika iSd § 4 Abs. 1 Z. 4 bzw. Z. 5 ASVG und dem von ihr absolvierten Praktikum zur Absolvierung der HTL sachlich ungerechtfertigt sei und dem Gleichheitssatz widerspreche bzw. nach dem von ihr zitierten Rechtssatz eine analoge Anwendung nicht ausgeschlossen sei, wird festgestellt, dass gegenständlich nicht von einer planwidrigen Gesetzeslücke, welche durch Analogie zu schließen wäre, auszugehen ist. Vielmehr ist den Erläuterungen zur Regierungsvorlage zur Stammfassung 599 BlgNR zu entnehmen, dass insbesondere an Personengruppen wie in Ausbildung stehende Ärzte, Rechtspraktikanten, Probelehrer, Personen in Ausbildung zu klinischen Psychologen etc. gedacht war und ist die bezeichnete Bestimmung somit zweifellos in eine bestimmte Richtung präzisiert.

Dass die Tätigkeit als Ferialpraktikant dem Grunde nach eine Beschäftigung als Dienstnehmer nach dem ASVG darstellt, wurde durch die OÖGKK aufgrund einer Anfrage des AMS dargelegt. Demnach unterliegt ein Ferialpraktikant, sobald er vom Arbeitgeber ein "Taschengeld" (im Fall der bP pro geleistetem Arbeitstag € 32,00 brutto) erhält, der Lohnsteuerpflicht. Dies hat zur Folge, dass abhängig von der Höhe des "Taschengeldes" eine Vollversicherung oder eine geringfügige Beschäftigung entsteht, auch wenn aufgrund zu geringer Beiträge die Lohnsteuergrenze nicht erreicht wird. Somit war die Anmeldung der bP als Dienstnehmer durch die XXXX korrekt.

Das AMS berechnete die Höhe des Arbeitslosengeldanspruches mit €

23,14 täglich. Diese Berechnung an sich wurde durch die bP nicht in Beschwer gezogen.

Schließlich erübrigt sich aufgrund der gegenständlichen inhaltlichen Entscheidung ein Abspruch über den erfolgten Ausschluss der aufschiebenden Wirkung seitens des AMS.

Es war spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B)

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die gegenständliche Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Absehen von einer Beschwerdeverhandlung:

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß Abs. 3 hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden. Gemäß Abs. 4 kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen. Gemäß Abs. 5 kann das Verwaltungsgericht von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.

Gegenständlich wurde kein Antrag auf Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung gestellt. Auch konnte für diesen Fall der maßgebliche Sachverhalt als durch die Aktenlage hinreichend geklärt erachtet werden. Die gegenständliche Sachverhaltsermittlung erfolgte unter Gewährung von Parteiengehör und wurden Stellungnahmen abgegeben. In der Beschwerde wurden keine noch zu klärenden Tatsachenfragen in konkreter und substantiierter Weise aufgeworfen und war gegenständlich auch keine komplexe Rechtsfrage zu lösen (VwGH 31.07.2007, GZ 2005/05/0080). Dem Absehen von der Verhandlung stehen hier auch Art 6 Abs. 1 EMRK und Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union nicht entgegen und wurde damit dem Grundsatz der Zweckmäßigkeit, Raschheit, Einfachheit und Kostenersparnis (§ 39 Abs. 2a AVG) Rechnung getragen.