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BVwG W204 2003298-1

Dokumenttyp: Entscheidungstext
Entscheidungsdatum: 28.10.2015
ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:W204.2003298.1.01

Spruch

1. ) W204 2003298-1/30E

2. ) W204 2007642-1/22E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Dr. Esther SCHNEIDER als Vorsitzende sowie die Richterinnen Dr. Yoko KUROKI und Mag. Dr. Gabriele FISCHER-SZILAGYI als Beisitzerinnen über die gemeinsame Beschwerde (vormals: Berufung) von 1.) XXXX und 2.) XXXX, beide vertreten durch XXXX, XXXX, XXXX, gegen das Straferkenntnis der Österreichischen Finanzmarktaufsicht, Integrierte Aufsicht, vom 02.01.2013, Zl. FMAXXXX, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Beschwerdeverhandlung am 05.08.2015 beschlossen:

A) Der dritte Absatz der einleitenden Bemerkungen im Spruchpunkt I.

des bekämpften Erkenntnisses wird ersatzlos gestrichen.

I. Gemäß § 50 VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013 idF BGBl. I Nr. 122/2013, wird der Beschwerde hinsichtlich Spruchpunkt I.1. des Straferkenntnisses der FMA in der Schuldfrage keine Folge gegeben und Spruchpunkt I.1. mit der Maßgabe abgeändert, dass dieser zu lauten hat:

"Die XXXX hat im Zeitraum 06.02.2008 bis 17.02.2012 verabsäumt, die Identität ihrer Kundin XXXX sowie die Vertretungsbefugnis in Bezug auf diese Kundin ausreichend festzustellen und diese anhand geeigneter und aktueller Bescheinigungen zu überprüfen. Damit hat sie nicht Gewähr geleistet, dass die jeweiligen Dokumente, Daten oder Informationen stets aktualisiert werden.

Die bei Kontoeröffnung vorgelegten Dokumente der XXXX waren zum Zeitpunkt der Kontoeröffnung bereits über sieben Monate alt und daher für sich alleine nicht mehr geeignet, die (aktuelle) Existenz der Kundin zu belegen. Gerade im Hinblick auf Hochrisikounternehmen hat die XXXX die Identität der Kundin unter Anwendung besonderer Sorgfalt zu überprüfen. Dazu ist es auch erforderlich, die Identität der vertretungsbefugten Personen, worunter jedenfalls auch die organmäßigen Vertreter zu zählen sind, darzulegen. Ist dies - wie im Fall der XXXX - eine juristische Person, nämlich die XXXX, so wären auch geeignete Dokumente zu deren Identifizierung (z.B. Registerauszug) vorzulegen gewesen. Zum Zeitpunkt der Kontoeröffnung lagen jedoch keine Urkunden vor, die die Identität der organmäßigen Vertreter der XXXX belegen. Diese lagen auch bis zum 17.02.2012 nicht vor.

Im Bezug auf die Vertretungsbefugnis des XXXX befindet sich eine Power of Attorney vom 11.07.2007 im Akt, in der XXXX durch die XXXX (vertreten durch XXXX), als vertretungsbefugtes Organ der XXXX eine umfassende (zivilrechtliche) Vollmacht zur Vertretung der XXXX (befristet bis 01.06.2008) eingeräumt wird. Da weder ein Nachweis zur Identität der XXXX vorgelegt wurde noch öffentliche Urkunden vorliegen, aus denen sich die Vertretungsbefugnis des XXXX im Bezug auf die XXXX ergibt, konnte eine allenfalls bestehende Vollmacht des XXXX durch die Power of Attorney bis zum 17.02.2012 nicht mit der im Bezug auf Hochrisikounternehmen erforderlichen Sicherheit verifiziert werden."

Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde in der Straffrage insofern Folge gegeben, als die Strafe auf € 750,-- herabgesetzt wird. Die für den Fall der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe verhängte Ersatzfreiheitsstrafe wird mit 4 Stunden bemessen.

Die Strafnorm lautet § 40 Abs. 2a Z 3 Zweiter Fall BWG, BGBl. Nr. 532/1993 idF BGBI. I Nr. 145/2011, iVm § 98 Abs. 5 BWG, BGBl. Nr. 532/1993 idF BGBL. I Nr. 72/2010.

Der Beschwerdeführer hat gem. § 52 Abs. 8 VwGVG iVm § 64 Abs. 2 VStG, BGBl. Nr. 52/1991 idF BGBl. I Nr. 33/2013, einen Beitrag von €

75,-- zum Verfahren vor der belangten Behörde zu leisten, das sind 10% der nunmehr verhängten Strafe. Der Beschwerdeführer hat gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG keine Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens zu tragen.

II. Gemäß § 50 VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013 idF BGBl. I Nr. 122/2013, wird der Beschwerde hinsichtlich Spruchpunkt I.2. des Straferkenntnisses der FMA in der Schuldfrage keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis diesbezüglich mit der Maßgabe bestätigt, dass der Tatzeitraum "06.02.2008 bis 17.02.2012" zu lauten hat.

Die Strafnorm lautet § 40 Abs. 2a Z 1 BWG, BGBl. Nr. 532/1993 idF BGBI. I Nr. 145/2011, iVm § 98 Abs. 5 BWG, BGBl. Nr. 532/1993 idF BGBL. I Nr. 72/2010.

Der Beschwerdeführer hat gem. § 52 Abs. 8 VwGVG iVm § 64 Abs. 2 VStG, BGBl. Nr. 52/1991 idF BGBl. I Nr. 33/2013, einen Beitrag von €

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG, BGBl. Nr. 1/1930 idF

BGBl. I Nr. 164/2013, nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang

I.1. Das hier angefochtene Straferkenntnis der Österreichischen Finanzmarktaufsicht (im Folgenden: FMA), Abteilung Integrierte Aufsicht, vom 02.01.2013, zugestellt am 04.01.2013, richtet sich gegen den Beschwerdeführer zu 1.) (im Folgenden: BF1), im Tatzeitraum Geschäftsleiter der Beschwerdeführerin zu 2.) (im Folgenden: Kreditinstitut), als Beschuldigten und enthält unter Vernachlässigung der bereits eingestellten Spruchpunkte I.3. und I.4. folgenden Spruch:

"I. Sie sind seit XXXX1996 Geschäftsleiter der XXXX, einem konzessionierten Kreditinstitut nach § 1 BWG mit Sitz in XXXX, XXXX. In Ihrer Funktion als zur Vertretung nach außen Berufener (§ 9 Abs. 1 VStG) haben Sie folgende Verwaltungsübertretungen zu verantworten:

Am 06.02.2008 wurde bei der XXXX für die Kundin XXXX, XXXX, XXXX, XXXX, XXXX (Kundennummer: XXXX) das Girokonto mit der Kontonummer XXXX eröffnet. Dabei wurden XXXX, geb. XXXX sowie XXXX, XXXX als vertretungsbefugte Personen angegeben.

Am 30.01.2009 wurde bei der XXXX für die Kundin XXXX, XXXX, XXXX, XXXX, XXXX (Kundennummer: XXXX) das Girokonto mit der Kontonummer XXXX eröffnet. Dabei wurde unter anderem ebenfalls XXXX, geb. XXXX als vertretungsbefugte Person angegeben.

Da es sich bei gegenständlichen Kundinnen um Offshore-Unternehmen handelt, wurden beide seitens der XXXX als Hochrisikounternehmen eingestuft.

1. Die XXXX hat im Zeitraum 06.02.2008 bis 16.07.2012 verabsäumt, die Identität ihrer Kundin XXXX sowie die Vertretungsbefugnis in Bezug auf diese Kundin ausreichend festzustellen und diese anhand geeigneter und aktueller Bescheinigungen zu überprüfen.

Im Bezug auf die Vertretungsbefugnis des XXXX befindet sich eine Power of Attorney vom 11.07.2007 im Akt, in der XXXX durch die XXXX (vertreten durch XXXX), als vertretungsbefugtes Organ der XXXX eine umfassende (zivilrechtliche) Vollmacht zur Vertretung der XXXX (befristet bis 01.06.2008) eingeräumt wird. Da weder ein Nachweis zur Identität der XXXX vorgelegt wurde, noch öffentliche Urkunden vorliegen, aus denen sich die Vertretungsbefugnis des XXXX im Bezug auf die XXXX ergibt, konnte eine allenfalls bestehende Vollmacht des XXXX durch die Power of Attorney nicht mit der im Bezug auf Hochrisikounternehmen erforderlichen Sicherheit verifiziert werden.

2. Die XXXX hat im Zeitraum 06.02.2008 bis 16.07.2012 unterlassen, sich von der Identität der wirtschaftlichen Eigentümer der XXXX zu überzeugen.

Dies dadurch, dass sie nicht die erforderlichen risikobasierten und angemessenen Maßnahmen gesetzt hat, um alle in Betracht kommenden wirtschaftlichen Eigentümer ordnungsgemäß festzustellen.

So stellt der Besitz einer bestimmten Menge von Anteilen an Aktien eine der möglichen Formen wirtschaftlicher Beteiligung dar. Aus den vorliegenden Unterlagen geht jedoch nicht hervor, wer Inhaber der Aktien der XXXX ist, obwohl nach dem Recht des Staates XXXX sogenannte "Share Certificates" ausgestellt werden und es sohin leicht möglich gewesen wäre, diesen Nachweis zu erbringen. Die XXXX beschränkt sich bei der Prüfung des wirtschaftlichen Eigentümers auf das vorliegende Nominee agreement and declaration of indemnity (07/012545), worin XXXX und XXXX als "beneficial owners", also wirtschaftliche Eigentümer angeführt werden. Dieses Dokument ersetzt jedoch nicht die vom Gesetz geforderte Überprüfung der Identität des wirtschaftlichen Eigentümers, zumal aus diesem Dokument nicht hervorgeht, woraus sich das wirtschaftliche Eigentum des XXXX und des XXXX ableitet. Darüber hinaus handelt es sich beim Nominee agreement and declaration of indemnity (07/012545) um eine rein private Urkunde. Im Hinblick auf die offenkundige Undurchsichtigkeit der Unternehmensstruktur der XXXX (geschäftsführendes Organ ist eine panamesische Gesellschaft) und der Tatsache, dass es sich bei der XXXX um ein Hochrisikounternehmen handelt, hätte die XXXX daher weitere Maßnahmen ergreifen müssen um sich von der Identität der wirtschaftlichen Eigentümer zu überzeugen.

[...]

II. Die XXXX haftet gemäß § 9 Abs. 7 VStG für die über den Beschuldigten verhängte Verwaltungsstrafe und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

I.1. § 40 Abs. 1 Z 1 BWG, BGBl. 532/1993 idF BGBl. I 145/2011 iVm § 98 Abs. 5 BWG, BGBl. 532/1993 idF BGBl. I 35/2012

I.2. § 40 Abs. 2a Z 1 BWG, BGBl. 532/1993 idF BGBl. I 145/2011 iVm § 98 Abs. 5 BWG, BGBl. 532/1993 idF BGBl. I 35/2012

[...]

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Tabelle kann nicht abgebildet werden

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

560 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15 Euro angerechnet);
0 Euro als Ersatz der Barauslagen für --.

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 6.160 Euro."

I.2. Dagegen richtete sich die am 18.01.2013, protokolliert bei der belangten Behörde am selben Tag, gemeinsam erhobene Beschwerde (vormals: Berufung) der beiden Beschwerdeführer (im Folgenden: BF).

Betreffend den in Spruchpunkt I.1. durch die belangte Behörde erhobenen Vorwurf der nicht ausreichenden Feststellung der Identität der XXXX (im Folgenden: Kundin) bzw. der Vertretungsbefugnis der handelnden Personen im Zeitraum vom 06.02.2008 bis 16.07.2012 verwies die Beschwerde auf ein Rundschreiben der FMA zur Feststellung und Überprüfung der Identität für Kreditinstitute vom 01.12.2011. Aufgrund im Verfahren vorgelegter Urkunden und der erhobenen Daten ergebe sich unter Berücksichtigung der in diesem Rundschreiben geforderten einzuholenden Angaben, dass die vorgeworfene Tathandlung der unterlassenen Feststellung der Identität nicht gegeben sei.

Hinsichtlich des Vorwurfes (ebenfalls in Spruchpunkt I.1.) der nicht ausreichenden Überprüfung der Identität der Kundin bzw. der Vertretungsbefugnis der handelnden Personen im oben angeführten Zeitraum verwies die Beschwerde auf die einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen und die erläuterten Bemerkungen. Aus diesen gehe hervor, dass die im Verfahren vorgelegten Dokumente sehr wohl "geeignete Bescheinigungen" darstellen würden und man der Verpflichtung der Überprüfung der Identität somit nachgekommen sei.

Auch der Vorwurf in Spruchpunkt I.2., wonach im genannten Zeitraum unterlassen worden sei, sich von der Identität der wirtschaftlichen Eigentümer der Kundin zu überzeugen, sei nicht zutreffend. Es gelte hinsichtlich der Angemessenheit von Unterlagen auf die bereits zu Spruchpunkt I.1. getätigten Ausführungen zu verweisen und sei anzumerken, dass in § 40 Abs. 2a Z 1 BWG keine klassische "Überprüfungspflicht" vorgesehen sei. Man habe die Pflichten der genannten gesetzlichen Bestimmung jedenfalls erfüllt und sogar deutlich mehr Anstrengung unternommen, um die Angaben zu den wirtschaftlichen Eigentümern zu überprüfen, als die FMA in einem Rundschreiben diesbezüglich vorsehe.

Dem BF1 sei aufgrund seines Aufgabenbereichs als Vorstand auch kein Verschulden vorzuwerfen und die verhängte Geldstrafe sei mangels Vorliegens vergleichbarer Verwaltungsübertretungen des BF1 herabzusetzen.

Man beantrage, der Berufung (nunmehr: Beschwerde) Folge zu geben, das Straferkenntnis aufzuheben und das Verfahren einzustellen, in eventu das Straferkenntnis aufzuheben, das Verfahren einzustellen und eine Ermahnung im Sinne des § 21 VStG auszusprechen, in eventu die verhängte Strafe zu reduzieren.

I.3. Mit den Berufungsbescheiden des Unabhängigen Verwaltungssenats Wien (im Folgenden: UVS Wien) vom 22.11.2013 zu 1.) GZ: UVS-XXXX und zu 2.) GZ: UVSXXXX, den BF zugestellt am 27.11.2013, wurde der Berufung hinsichtlich der Spruchpunkte I.1. und I.2. des Straferkenntnisses der FMA Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis diesbezüglich behoben und das Verfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG eingestellt.

Hinsichtlich der ebenfalls im oa. Straferkenntnis der FMA vom 02.01.2013 ausgesprochenen Spruchpunkte I.3.a) und I.3.b) sowie I.4.a) und I.4.b) wurde der Berufung im Übrigen keine Folge gegeben.

I.4. Gegen die Spruchpunkte I.1. und I.2. des Berufungsbescheides des UVS Wien erhob die FMA eine Revision, die am 27.01.2014 beim Verwaltungsgerichtshof eingelangt ist.

Hinsichtlich der Spruchpunkte I.3.a) und I.3.b) sowie I.4.a) und I.4.b) wurde seitens der BF eine Revision am 12.02.2014 erhoben.

I.5. Mit Erkenntnis vom 10.10.2014 zu Zlen. Ro XXXX und Ro XXXX hat der Verwaltungsgerichtshof den Berufungsbescheid des UVS Wien wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben. Das Erkenntnis ist beim Bundesverwaltungsgericht am 31.10.2014 eingelangt.

I.6. Mit Schreiben vom 22.01.2015 übermittelte die FMA eine Stellungnahme zu den Spruchpunkten I.1. und I.2. des bekämpften Straferkenntnisses.

I.7. Mit Schreiben vom 19.05.2015, dem Bundesverwaltungsgericht per Telefax am selben Tag übermittelt sowie postalisch am 21.05.2015 zugegangen, übermittelten die BF ihrerseits eine Beschwerdeergänzung.

I.8. Mit Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 19.05.2015 zu

1. ) Zl. W204 2003298-1/17E und 2.) W204 2007642-1/9E wurden die Spruchpunkte I.3.a) und I.3.b) sowie I.4.a) und I.4.b) des bekämpften Straferkenntnisses behoben und die diesbezüglichen Verfahren aufgrund des Eintritts der Strafbarkeitsverjährung eingestellt.

Spruchgemäß wurde festgehalten, dass mit dem zitierten Beschluss die Spruchpunkte I.1. und I.2. des bekämpften Straferkenntnisses nicht mitumfasst seien und hinsichtlich dieser im Zeitpunkt der Erlassung des Beschlusses weiterhin eine offene Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht anhängig sei.

I.9. Am 05.08.2015 hielt der entscheidende Senat eine zur gemeinsamen Behandlung der Verfahren W204 2005992-1, W204 2001586-1, W204 2003298-1 und W204 2007642-1 verbundene öffentliche mündliche Beschwerdeverhandlung ab, in der der BF1 sowie der Beschwerdeführer zu W204 2005992-1 (im Folgenden: BF zu W204 2005992-1), beide vertreten durch einen gemeinsamen Rechtsvertreter (im Folgenden: BFV) gehört wurden. Das Kreditinstitut wurde durch den BF1, den BF zu W204 2005992-1 sowie den BFV vertreten. Der von allen Beschwerdeführern beantragte und geladene Zeuge war entschuldigt nicht erschienen.

Sämtliche Niederschriften, Schriftsätze der Parteien im Verfahren, vorliegende Bescheinigungsmittel, Vorlagen sowie sonstige Ermittlungsergebnisse (s.a. die Aktenspiegel zu den Verfahrensgängen in den Akten der belangten Behörde und des UVS Wien sowie die dortige öffentliche mündliche Verhandlung) sowie die Beschwerden an den VwGH und dessen Erkenntnis wurden von der vorsitzenden Richterin zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung erklärt.

Die FMA schränkte auf Vorhalt eines sich in Beilage 44 im erweiterten Urkundenspiegel des UVS Wien befindlichen Kündigungsschreibens vom 03.02.2012, laut welchem per 17.02.2012 die Kündigung des gegenständlichen Girokontos ausgesprochen worden war, den Tatzeitraum ein und setzte den 17.02.2012 als Tatzeitraumende fest.

Der BFV brachte hierzu mit Verweis auf das VwGH-Erkenntnis vor, dass bereits Verjährung eingetreten sei, weil der Tatzeitraum entsprechend der Gesetzesbestimmung auf einen Zeitpunkt vor dem 06.02.2008 und damit vor Kontoeröffnung einzuschränken sei. Eine Umstellung auf eine neue Strafbestimmung und ein damit verbundener neuer Tatvorwurf, wie durch die FMA beantragt, sei nicht zulässig. Zudem beschränke sich das erstinstanzliche Strafverfahren und auch das bisherige aufbauende, weitere Verfahren nach den erfolgten Feststellungen im verfahrensgegenständlichen Straferkenntnis auf den Zeitraum bis zur Kontoeröffnung, da in diesem wörtlich auf die bei Kontoeröffnung vorgelegten Dokumente der Kundin verwiesen werde. Ebenso werde im Straferkenntnis nur darauf hingewiesen, dass zum Zeitpunkt der Kontoöffnung keine Unterlagen vorgelegen hätten, die die Identität der Vertreter der Kundin belegt hätten, und werde in weiterer Folge auf die Nachholung der unterlassenen Überprüfung der Identität Bezug genommen. Damit sei den Beschwerdeführern niemals der nun neu erhobene Vorwurf einer mangelhaften Aktualisierung der Unterlagen vorgehalten worden. Es werde lediglich auf die Verletzung der Rechtsvorschrift des § 40 Abs. 1 BWG Bezug genommen. Weil sich der vorgeworfene Tatzeitraum auf einen Zeitraum vor der Kontoeröffnung im Jahr 2008 beschränkt habe und verfahrensgegenständlich nun ein Tatzeitraum ab der Kontoeröffnung thematisiert werde, liege für einen allenfalls rechtlich relevanten Tatzeitraum kein ordentlich eingeleitetes Verfahren vor.

Die FMA entgegnete, dass sich aus dem Spruch des Straferkenntnisses klar ergebe, dass die Untätigkeit bis zum Ende des vorgeworfenen Tatzeitraumes bestanden habe, was auch keine Aktualisierung umfasse. Das Straferkenntnis decke sich zudem mit der am 21.08.2014 ergangenen VwGH-Entscheidung zu 2011/17/0069, wo explizit festgehalten werde, dass es sich bei § 40 Absatz 1 BWG um ein Dauerdelikt handle. Die FMA verwies weiter auf die FATF-Rekommandation Nr. 10 und die Erwägungsgründe zur Dritten Geldwäscherichtlinie (Richtlinie 2005/60/EG), woraus sich die Verpflichtung zur Aktualisierung der Daten ergebe.

Auf die Frage der vorsitzenden Richterin, ob Unterlagen durch die Beschwerdeführer vorgelegt werden könnten, die die Eigentümer- und Kontrollverhältnisse hinsichtlich aller in Frage kommenden natürlichen Personen gemäß den Vorgaben des VwGH-Erkenntnisses darlegen würden, verwies der BFV auf die bereits vorgelegten und sich im Akt befindlichen Urkunden und führte ergänzend aus, dass nach der gesetzlichen Bestimmung die Eigentümer-/Kontrollstruktur auch nicht zu überprüfen, sondern lediglich zu verstehen sei. Zu überprüfen sei lediglich die Identität der wirtschaftlichen Eigentümer, was mittels Überprüfung amtlicher Lichtbildausweise auch geschehen sei. Da die gesetzliche Bestimmung am 01.01.2008 neu erlassen worden sei und das Kreditinstitut die Geschäftsbeziehung mit der Kundin am 06.02.2008 begründet habe, hätten hinsichtlich des Begriffs des "Verstehens" keine ergänzenden Auslegungsbehelfe, insbesondere auch keine Rundschreiben der FMA, vorgelegen. Da in den später erschienenen FMA-Rundschreiben bereits die Internetrecherche als probates Mittel für die Ermittlung des "Verstehens" angeführt worden sei, sei die Einholung der angeführten Unterlagen auch mehr als ausreichend gewesen. Die vorgelegten Unterlagen würden sich nicht nur auf die Phase um und vor Kontoeröffnung beziehen, sondern teilweise auch in den vorgeworfenen Tatzeitraum fallen. Weitere Unterlagen, die XXXX bzw. die Person XXXX betreffend, gebe es nicht. Eine Pass- oder Ausweiskopie zu XXXX gebe es ebenso wenig.

Die FMA verwies darauf, dass sich aus der bereits vor dem Gesetz veröffentlichten Geldwäscherichtlinie, auf der das Gesetz auch beruhe, ergebe, dass das Kreditinstitut jedenfalls überzeugt sein müsse, wer der wirtschaftliche Eigentümer des Kunden sei. Dies habe risikobasiert zu erfolgen. Eine Internetrecherche sei eine Möglichkeit, gegenständlich habe es sich aber um einen Hochrisikokunden gehandelt. Zudem handle es sich auch um ein Dauerdelikt und hätten die notwendigen Recherchen zu einem späteren Zeitpunkt nachgeholt werden können.

Auf Befragen der beisitzenden Richterin, welche Unterlagen nun konkret Aufschlüsse über die Kontrollstruktur der Kundin geben würden, führte der BFV aus, dass die Kundin in Beilage 13 erklärt habe, dass es keine anderen Personen gebe, die eine maßgebliche Kontrolle ausüben würden. Änderungsmitteilungen dahingehend seien seitens der Kundin keine erfolgt. Den Beilagen 15 und 16 sei zu entnehmen, dass jeweils neue Customer-Profile eingeholt worden seien, in welchen die wirtschaftlichen Eigentümer und die für die Kundin vertretungsbefugten Personen erhoben worden seien. Im Registerauszug der XXXX, Beilage 45, und im Nominee-Agreement, Beilage 8, seien Ausführungen zur Eigentums- und Kontrollstruktur ersichtlich. Beilage 9 stelle eine Vollmacht zum Handeln dar, welche wiederum eine Unterlage zur Kontrolle der Gesellschaft darstelle. Auch Beilage 6 betreffe die Kontrollstruktur. Daraus ergebe sich eine Kette.

Nähere Angaben zu XXXX seien der Beilage 45 zu entnehmen. Hinsichtlich der Frage eines Eingangsstempels oder eines anderen Nachweises, wann dieser Registerauszug 45 ausgestellt worden sei, beantrage der BFV die Befragung des Zeugen. Zudem beantrage er die Befragung des Zeugen für die Frage, ob im Zeitpunkt der Kontoeröffnung bzw. ab wann im vorgeworfenen Tatzeitraum ein amtliches Handelsregister in Belize überhaupt vorgelegen habe. Der Begriff "Register Shares" bedeute, dass es sich gegenständlich um "Namensaktien" handle, dies ergebe sich auch eindeutig aus der beglaubigten Übersetzung (Beilage 46). Weiters werde der Zeuge zum Beweis dafür beantragt, dass die im VwGH-Erkenntnis angeführte Homepage jedenfalls zum Zeitpunkt der Gründung der Geschäftsbeziehung und auch im Jahr 2009 nicht zur Verfügung gestanden habe sowie zum Beweis dafür, welche landesüblichen Standards zu Identitätsfeststellung in Belize gegeben seien, welche Recherchen hierzu seitens des Kreditinstitutes erfolgt seien, welche Handlungen im Hinblick auf eine Aktualisierung von Unterlagen im Kreditinstitut gesetzt worden seien und welche organisatorischen Vorschriften diesbezüglich vorgelegen hätten. Letztlich werde der Zeuge auch zum Beweis dafür beantragt, dass alle rechtlich erforderlichen Handlungen seitens des Kreditinstitutes gesetzt worden seien und jedenfalls keine subjektive Vorwerfbarkeit hinsichtlich des BF1 gegeben sei. Auf konkrete Frage der vorsitzenden Richterin gab der BVF an, dass über die vorgelegten Unterlagen hinausgehend keine schriftlichen Unterlagen im obigen Sinne im Kreditinstitut vorliegen würden.

Die FMA erachtete die Befragung des Zeugen zur Abfragemöglichkeit des Handelsregisters Belize für nicht erforderlich, weil die Kundin in diesem Register faktisch eingetragen gewesen sei. Dies ergebe sich aus den vorgelegten Unterlagen und aus der Registernummer und unabhängig davon, welche Fakten in diesem Register vorhanden seien, hätte man zumindest einen aktuellen Nachweis zur nach wie vor bestehenden Identität vorlegen können. Man bezweifle nicht, dass das Unternehmen im Register eingetragen sei, allerdings sei dies nicht ein aktueller Nachweis gewesen, der bezeugen könne, dass dieses Unternehmen zum Zeitpunkt der Kontoeröffnung tatsächlich noch existierte.

Die vorsitzende Richterin hielt nach einer kurzen Senatsbesprechung fest, dass aus Sicht des Richtersenates eine Befragung des Zeugen keine weitere Klärung des Sachverhaltes bewirken könne, wobei auch auf das Urteil des VwGH und dessen Ausführungen zu Urkunden, Registerauszügen und landesüblichen sonstigen Beweismitteln sowie die bereits erfolgte und zum Inhalt der gegenständlichen Beschwerdeverhandlung erklärten Zeugeneinvernahme zu verweisen sei. Deshalb werde dem Antrag nicht Folge gegeben werden.

Der BFV verwies abschließend auf die erfolgten mündlichen und schriftlichen Ausführungen. Abgesehen davon, dass objektiv die Tatbestände nicht erfüllt seien, liege gegenständlich keine subjektive Vorwerfbarkeit vor. Der BF1 und der BF zu W204 2005992-1 hätten für eine ausreichende Organisation, ausreichend personelle und finanzielle Ressourcen im Unternehmen und eine ausreichende Ausbildung der Mitarbeiter im Kreditinstitut Sorge getragen. Sie seien in die konkreten Vorgänge nicht eingebunden gewesen. Sowohl die interne Revision als auch die Abschlussprüfer hätten bescheinigt, dass der BF1 und der BF zu W204 2005992-1 zur Prävention von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung in Bezug auf eine ordnungsgemäße Organisation Sorge getragen hätten. Neben der vorliegenden Rechtssache gebe es keine den Beschwerdeführern angelasteten weiteren Verwaltungsübertretungen im Bereich der Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung. Es gebe auch im Hinblick auf den lange zurückliegenden vorgeworfenen Tatzeitraum keine general- und spezialpräventiven Gründe zur Verhängung einer Verwaltungsstrafe.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Beweis wurde erhoben durch Einsichtnahme in die Akten der belangten Behörde und des Bundesverwaltungsgerichts, in die auch jene des UVS Wien aufgenommen wurden, sowie insbesondere in die eingebrachten Schriftsätze der Parteien mitsamt Beilagen und durch Durchführung einer öffentlichen mündlichen Beschwerdeverhandlung am 05.08.2015.

II.1. Sachverhaltsfeststellungen:

Das Bundesverwaltungsgericht stellt aufgrund des durchgeführten

Beweisverfahrens folgenden entscheidungsrelevanten Sachverhalt fest:

Der BF1 ist seit XXXX1996 Geschäftsleiter der XXXX (im Folgenden: Kreditinstitut), einem konzessionierten Kreditinstitut nach § 1 BWG mit Sitz in XXXX, XXXX, und zur Vertretung dieser nach außen befugt.

Der BF1 war im vorgeworfenen Tatzeitraum gemäß interner Geschäftsverteilung nicht für den Bereich der Geldwäsche verantwortlich.

Am 06.02.2008 wurde beim Kreditinstitut für die XXXX (Belize, XXXX, im Folgenden: Kundin), Kundennummer XXXX, ein Girokonto eröffnet. Damit wurden zwischen ihr und dem Kreditinstitut dauernde Geschäftsbeziehungen begründet. XXXX, geb. XXXX, sowie XXXX, XXXX, wurden im Zuge der Kontoöffnung als vertretungsbefugte Personen der Kundin angegeben.

Das Kreditinstitut stufte die Kundin, ein Offshore-Unternehmen, als Hochrisikounternehmen ein.

Bei der Kontoeröffnung wurden betreffend die Kundin primär Unterlagen vorgelegt, die zu diesem Zeitpunkt bereits über sieben Monate alt waren und im Wesentlichen die Gründungsphase des Unternehmens betrafen. Diese Unterlagen waren bereits bei Eröffnung der Geschäftsbeziehungen nicht ausreichend aktuell und wurden zu keinem Zeitpunkt aktualisiert. Das Kreditinstitut verfügte im Tatzeitraum vom 06.02.2008 (Kontoeröffnung) bis zum 17.02.2012 (Aufkündigung des Kontos) über keine aktuellen Dokumente, Daten und Informationen über die Kundin.

Organmäßiger Vertreter der Kundin war eine juristische Person, die XXXX, Panama, Reg. No. XXXX, über die im vorgeworfenen Tatzeitraum keine Urkunden vorgelegen haben, womit keine ausreichende Identifikation der organmäßigen Vertretung der Kundin erfolgt ist. Zudem lagen auch keine ausreichenden Vertretungsvollmachten der bei Kontoöffnung angeführten vertretungsbefugten Personen der Kundin vor.

Das Kreditinstitut verfügte im vorgeworfenen Tatzeitraum über keine ausreichenden Informationen über die Identität der wirtschaftlichen Eigentümer der Kundin bzw. ergriff auch keine entsprechenden Maßnahmen, um die Identität der von der Kundin angeführten wirtschaftlichen Eigentümer zu überprüfen bzw. die Eigentums- und Kontrollstruktur der Kundin zu verstehen.

Das Konto der Kundin wurde mit 17.02.2012 aufgekündigt, ohne dass die vorgelegten Urkunden aktualisiert worden wären.

Die neuerliche Befragung des Zeugen war ungeeignet, um über den Gegenstand der Beweisaufnahme einen Beweis zu liefern und damit zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts beizutragen.

Mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 06.06.2012, zugestellt am 08.06.2012, wurde durch die FMA das Verwaltungsstrafverfahren gegen den BF1 eingeleitet. Der BF1 rechtfertigte sich im Rahmen einer schriftlichen Stellungnahme vom 16.07.2012.

II.2. Beweiswürdigung:

Oben stehende Ausführungen zum Verfahrensgang und den zeitlichen Abläufen ergeben sich aus dem Verwaltungsakt der belangten Behörde und den Akten des Bundesverwaltungsgerichtes.

Die Feststellung zur Tätigkeit des BF1 als Geschäftsleiter des Kreditinstitutes, dessen Adresse und Geschäftsfeld ergeben sich aus der Abfrage des offenen Firmenbuchs vom 04.08.2015.

Die Feststellung der mangelnden Ressortverantwortlichkeit des BF1 für den Bereich "Geldwäscherei" ergibt sich aus dessen eigenen Angaben im Laufe des Verfahrens und blieb vor dem Bundesverwaltungsgericht unbestritten.

Dass am 06.02.2008 beim Kreditinstitut für die XXXX, Belize, Kundennummer XXXX, ein Girokonto eröffnet wurde und dabei XXXX, geb. XXXX, sowie XXXX, XXXX, als vertretungsbefugte Personen angegeben worden sind, ergibt sich aus ON1 des FMA-Aktes, Seite 2 bis 4, und blieb ebenso unbestritten.

Die unbestrittene Einstufung der Kundin durch das Kreditinstitut als Hochrisikounternehmen geht aus ON4 des FMA-Aktes hervor.

Bei den bei der Kontoeröffnung vorgelegten Unterlagen über die Kundin handelte es sich unter anderem um ein Memorandum of Association and Articles of Association of XXXX vom 18.06.2007 (FMA Akt ON 1, S. 10ff) sowie ein Certificate of Incorporation vom 18.06.2007 (FMA Akt ON 1, S. 25). Die Echtheit dieser Dokumente wurde mittels eines Certificate of Authenticity vom 18.06.2007 (FMA Akt ON 1, S. 24) sowie einer Apostille (FMA Akt ON 1, S. 23) vom 21.06.2007 bestätigt. Diese Unterlagen waren im Zeitpunkt der Kontoeröffnung bereits über sieben Monate alt und laut Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes damit bereits mit dem Zeitpunkt der Kontoeröffnung nicht ausreichend aktuell. Es gibt keine Hinweise darauf, dass das Einholen eines aktuellen Registerauszuges und aktueller sonstiger Unterlagen nicht den landesüblichen Rechtstandards entsprochen hätte bzw. Registerauszüge nicht verfügbar gewesen seien. Vielmehr deutet die Vorlage des Registerauszuges (Beilage ./45 des im Rahmen der Verhandlung vor dem UVS Wien am 24.05.2013 vorgelegten erweiterten Urkundenspiegels), dessen Herkunft und Datum mangels entsprechender Unterlagen im Kreditinstitut nicht gesichert nachgewiesen werden kann, darauf hin, dass in Belize auch damals schon ein Handelsregister geführt worden ist. Der Verwaltungsgerichtshof hält im zur Rechtssache ergangenen Erkenntnis überdies fest, dass grundsätzlich davon auszugehen sei, dass Register öffentlich oder zumindest für die betreffende juristische Person zugänglich seien, weshalb schon ein mehrere Tage alter Registerauszug als nicht "beweiskräftig" angesehen werden könne. Jedes Abweichen von der "landesüblich" möglichen Zeitnähe sei zu begründen, wobei die Anforderungen an die "Beweiskraft" von Urkunden "risikobasiert" steigen würden. Es sei im Verfahren weder dargelegt worden, dass das Einholen eines aktuellen Registerauszuges nicht den landesüblichen Rechtstandards entsprochen, noch Registerauszüge nicht verfügbar gewesen wären. Dies sei laut Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes auch mit Blick auf entsprechende Websites (z.B. belizecompaniesregistry.gov.bz) ersichtlich.

Die Feststellung, dass das Kreditinstitut im angeführten Tatzeitraum - abgesehen von den im Zeitpunkt der Kontoeröffnung vorgelegten und mehrere Monate alten Unterlagen - über keine weiteren Dokumente, Daten und Informationen betreffend die Kundin verfügte, beruht darauf, dass seitens der BF keine Unterlagen vorgelegt wurden, die Gegenteiliges belegen würden, und die Beschwerdeführer es auch in keiner sonstigen Art und Weise darzulegen vermochten, im Tatzeitraum über aktuelle oder aktualisierte Unterlagen verfügt zu haben. Sie haben in der mündlichen Verhandlung vielmehr mehrfach auf den Zeugen verwiesen, damit dieser mündlich die Rechercheergebnisse vortragen könne. Weitere als die bereits im Akt befindlichen schriftlichen Unterlagen seien nicht im Kreditinstitut vorhanden und könnten folglich auch nicht vorgelegt werden. Somit ist die Annahme gerechtfertigt, dass neben den bereits bei Kontoeröffnung nicht vorgelegenen beweiskräftigen Unterlagen über die Identität der Kundin - wie dies durch den Verwaltungsgerichtshof bereits festgestellt worden ist - die Identität auch in der laufenden Geschäftsbeziehung bis zum 17.02.2012 nicht ausreichend festgestellt war, weil keine aktuelleren und beweiskräftigen Unterlagen zur Kundin durch das Kreditinstitut vorgelegt werden können.

In einem Certificate of Incumbency vom 18.06.2007 (FMA Akt ON 1, S. 26) und einem Dokument mit dem Titel Appointment of first Director(s) vom 18.06.2007 wird die XXXX, Panama, als Board of Directors of the Company bzw. als first Director(s) of the Company angeführt. Wenn die BF dem Vorwurf, dass auch keine entsprechenden Nachweise zur Identifikation der organmäßigen Vertretung der Kundin vorgelegen haben, entgegenhalten, bereits vor dem UVS Wien einen Registerauszug der XXXX vorgelegt zu haben (Beilage./45), der von Beginn der Geschäftsbeziehung an vorgelegen habe, ist dem entgegenzuhalten, dass diesem Auszug kein Datum zu entnehmen ist und seitens der BF auch sonst keine Nachweise erbracht werden können, von wann konkret dieser Auszug stammt und wie und wann dieser an das Kreditinstitut gelangt ist. Dem Dokument kann damit keine diesbezügliche Beweiskraft zugesprochen werden, womit festzustellen war, dass im Tatzeitraum keine ausreichenden Unterlagen zur Identifikation der organmäßigen Vertretung der Kundin vorgelegen haben. Daran könnte auch eine Aussage des Zeugen nichts ändern, weil gerade im Bereich eines Hochrisikounternehmens besondere Sicherheitsvorkehrungen einzuhalten und Nachweise, Rechercheergebnisse, Posteingangsdaten etc. jedenfalls in schriftlicher Form festzuhalten sind.

Hinsichtlich der Feststellung, dass im Tatzeitraum keine ausreichenden Vertretungsvollmachten der bei Kontoeröffnung angeführten vertretungsbefugten Personen der Kundin vorgelegen haben, gilt es auszuführen, dass in diesem Zusammenhang zwar eine Power of Attorney vom 11.07.2007 (FMA Akt ON 1, S. 31) vorgelegt wurde, in der Herrn XXXX durch die XXXX als vertretungsbefugtem Organ der Kundin eine umfassende (zivilrechtliche) Vollmacht zur Vertretung der XXXX (befristet bis 01.06.2008) eingeräumt wird, die XXXX ihrerseits dabei aber wiederum durch eine Person namens XXXX vertreten wurde, hinsichtlich welchem im vorgeworfenen Tatzeitraum wiederum keinerlei Nachweis einer Vertretungsbefugnis als vermeintlichem organschaftlichem Vertreter der XXXX vorgelegen hat. Da die erteilte Vollmacht somit als nicht bescheinigt angenommen werden konnte und diese zudem nur bis zum 01.06.2008 vorlag, lagen im Tatzeitraum keine beweiskräftigen aktuellen Unterlagen zum Nachweis einer Vertretungsbefugnis des Herrn XXXX und ausreichenden Feststellungen zu den Vertretungsbefugnissen in der Vertretungskette vor. Auch in der mündlichen Beschwerdeverhandlung pflichtete der BFV bei, dass in diesem Zusammenhang keine weiteren Unterlagen und Identitätsnachweise betreffend die Person XXXX im Kreditinstitut vorhanden seien und somit auch nicht vorgelegt werden können (vgl. Protokoll zur mündlichen Verhandlung, S. 11/12). Somit wurden diese auch nie aktualisiert.

Die Feststellungen, dass keine ausreichenden Informationen über die Identität der wirtschaftlichen Eigentümer der Kundin vorgelegen sind bzw. keine entsprechenden Maßnahmen ergriffen wurden, um die Identität der von der Kundin angeführten wirtschaftlichen Eigentümer bzw. die Eigentums- und Kontrollverhältnisse der Kundin zu überprüfen, beruhen auf dem Umstand, dass sich das Kreditinstitut (zum Nachweis der Identität der wirtschaftlichen Eigentümer der Kundin) ausschließlich auf ein Nominee Agreement and Declaration of Indemnity vom 05.07.2007 (FMA Akt ON 1, S. 30), welches zwischen den darin bezeichneten Beneficial Owner(s) XXXX und XXXX sowie der XXXX abgeschlossen wurde, beschränkte. Dieses Schriftstück lässt jedoch nur insofern Rückschlüsse auf das wirtschaftliche Eigentum der Kundin zu, als sie die oben genannten Personen als owner(s) of all issued shares bezeichnet werden. Darüber hinaus werden darin nur jene internen Vorgaben aufgelistet, die im Zusammenhang mit der Vertretung des Kreditinstitutes einzuhalten sind. Abgesehen davon wurde das Schriftstück zudem weder notariell beglaubigt noch wurde in sonst irgendeiner Art und Weise dahingehend bestätigt, dass das darin festgehaltene wirtschaftliche Eigentum der genannten Personen den Tatsachen entspricht. Auch hier ist aber in Anlehnung an die oben zitierten Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofes festzuhalten, dass die Anforderungen an die Beweismittel aufgrund der Einstufung als Hochrisikounternehmen hoch sind und somit mit privaten und nicht beglaubigten Urkunden nicht das Auslangen gefunden werden kann.

Abgesehen davon, dass keine weiteren Unterlagen betreffend die Frage der wirtschaftlichen Eigentümer der Kundin vorgelegen sind, weist die FMA zu Recht darauf hin, dass im vorgelegten Nominee Agreement and Declaration of Indemnity vom 05.07.2007 abermals Herr XXXX als Vertreter der XXXX angeführt wird, über dessen Vertretungsbefugnis - wie bereits oben ausgeführt - jedoch keine weiteren Dokumente und Unterlagen zur Verfügung stehen. Zudem steht die Bezeichnung der Herrn XXXX als Director im Nominee Agreement and Declaration of Indemnity in offenkundigem Widerspruch zu dem vorgelegten Registerauszug der XXXX, in dem drei andere Personen - deren Identität ebenfalls nicht überprüft worden ist - namentlich als Directores angeführt werden, während Herr XXXX als Agente Residente aufscheint. Im Power of Attorney (Beilage 9) scheint dieser wiederum als President der XXXX auf. Damit können keine ausreichenden Feststellungen zum "wirtschaftlichen Eigentümer" der Kundin getroffen werden, die aus den dem Kreditinstitut vorliegenden Unterlagen sowie aus dem Wissen des Kreditinstitutes über die Eigentümer- und Kontrollstruktur der Kundin hervorgehen.

Dass das in Rede stehende Konto mit 17.02.2012 aufgekündigt wurde, ergibt sich aus einem Schreiben der XXXX vom 03.02.2012 (Beilage./44 im erweiterten Urkundenspiegel des UVS Wien) und ist unstrittig.

Betreffend die Notwendigkeit der Einvernahme des beantragten Zeugen

Betreffend den durch die Beschwerdeführer in ihrer Beschwerde, der Beschwerdeergänzung und in der mündlichen Beschwerdeverhandlung beantragten Zeugen ist auszuführen, dass der Zeuge durch das Bundesverwaltungsgericht für die am 05.08.2015 anberaumte mündliche Verhandlung antragsgemäß geladen worden ist. Dieser konnte jedoch nicht befragt werden, weil er aufgrund eines längeren Auslandsaufenthalts an der Teilnahme an der Verhandlung verhindert war (Schreiben vom 06.07.2015, OZ 14). Dabei ist festzuhalten, dass der Zeuge bereits ausführlich durch den UVS Wien befragt worden war und dessen damalige Ausführungen mit Zustimmung aller Parteien in das Protokoll der nunmehrigen öffentlichen mündlichen Beschwerdeverhandlung übernommen worden sind. Dabei hat dieser über die im Kreditinstitut vorhandenen Kontrollsysteme und die Auffälligkeiten von Geldtransfers auf das Konto der gegenständlichen Kundin durch eine mit dieser eng zusammenhängenden weiteren Kundin berichtet sowie im Wesentlichen ausgeführt, dass und warum im Kreditunternehmen keine aktuelleren Dokumente vorhanden waren.

Die Behörde hat Beweisanträgen grundsätzlich zu entsprechen, wenn die Aufnahme des darin begehrten Beweises im Interesse der Wahrheitsfindung notwendig erscheint. Dementsprechend dürfen Beweisanträge nur dann abgelehnt werden, wenn die Beweistatsachen als wahr unterstellt werden, es auf sie nicht ankommt oder das Beweismittel an sich ungeeignet ist, über den Gegenstand der Beweisaufnahme einen Beweis zu liefern und damit zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts beizutragen (vgl. VwGH 14.03.2013, Zl. 2012/22/0243, mwN).

Wenn gegenständlich die Vernehmung des Zeugen seitens der BF deswegen als notwendig erachtet wird, weil dieser über vorgebrachte getätigte Recherchehandlungen betreffend die Eigentums- und Kontrollstruktur über die in Rede stehende Kundin sowie über sonstige Internetrecherchen und Art und Weise des Erhalts des Registerauszuges der XXXX Auskünfte geben könne, gilt es darauf hinzuweisen, dass der bloßen mündlichen Mitteilung keine Beweiskraft zukommen kann. Die BF haben überdies in der öffentlichen mündlichen Beschwerdeverhandlung mehrfach dezidiert und unmissverständlich ausgesagt, dass keine Unterlagen oder Nachweise im Kreditinstitut vorliegen, die die getätigten Recherchehandlungen dokumentieren könnten, auch sonstige weitere Unterlagen und Dokumente stünden nicht zur Verfügung. Eine Zeugenaussage, die lediglich darauf abzielt, zu bestätigen, dass Recherchehandlungen undokumentiert in einer bestimmten Art und Weise stattgefunden haben, ist gegenständlich - vor allem weil es sich um eine Kundin handelt, die dem Hochrisikobereich zugeordnet worden ist - keinesfalls als ausreichendes und adäquates Beweismittel zu werten. Ausschließlich mündlichen Aussagen kann nämlich keinesfalls die hier notwendige Beweiskraft zuerkannt werden kann, wie dies für schriftliche Unterlagen und Dokumente, deren Herkunft festgehalten worden ist, zutrifft. Für den vorliegenden Hochrisikobereich hat auch der Verwaltungsgerichtshof in seinem die Rechtssache betreffenden Erkenntnis festgehalten, dass es allenfalls sogar beglaubigter Urkunden bedarf. Somit ist auch eine allfällige Bestätigung des Zeugen, von wann der vorgelegte Registerauszug betreffend die XXXX stammt und wie dieser an das Kreditinstitut gelangt ist, als nicht ausreichend anzusehen, zumal am Dokument selbst nichts verzeichnet ist und auch sonst keine weiteren Nachweise für ein derartiges Vorbringen erbracht werden können. Die Einvernahme des Zeugen ist deshalb gegenständlich nicht geeignet, über den Gegenstand der Beweisaufnahme einen verwertbaren Beweis zu liefern und zur Kundin die notwendigen und aktualisierten Dokumente nachzuliefern, die im Falle eines Hochrisikounternehmens erforderlich sind.

In wie weit zum Datum der Kontoeröffnung in Belize bereits eine Homepage mit Registerabfragemöglichkeit vorhanden war, wie dies seitens des Verwaltungsgerichtshof in den Raum gestellt worden ist, kann dahin gestellt bleiben. Es handelt sich dabei nur um eine beispielhafte Aufzählung, wonach die Art der Abfrage und die Möglichkeiten zur Dokumentenbeschaffung Einfluss auf die Beurteilung der Aktualität von Dokumenten bei einer Kontoeröffnung haben. Dass die verwendeten Dokumente bei Kontoeröffnung überaltert waren und nicht die notwendige Aktualität aufgewiesen haben, hat der Verwaltungsgerichtshof mit Bindung für das Bundesverwaltungsgericht bereits festgestellt. Dass auch andere Register in Belize durchaus vorhanden waren, zeigen die - wenn auch veralteten - vorgelegten Dokumente und Registerauszüge. Überdies geht aber auch aus der durch den Verwaltungsgerichtshof zitierten Website belizecompaniesregistry.gov.bz hervor, dass diese jedenfalls seit 2009 besteht und die Rechtslage auf Gesetzen aus dem Jahr 2000 basiert, was ebenfalls nachweist, dass es entsprechende Register in Belize im Tatzeitraum gab. Somit hätte der Zeuge auch hier mangels schriftlicher Unterlagen im Kreditinstitut nicht dazu beitragen können, dass von einem anderen Sachverhalt auszugehen wäre und er den Gegenbeweis zu der vom Verwaltungsgerichtshof festgestellten Regelvermutung erfolgreich antreten könnte.

In der öffentlichen mündlichen Beschwerdeverhandlung hat sich eindeutig gezeigt, dass der Sachverhalt ausreichend geklärt ist und von einer Vertagung der Verhandlung auf unbestimmte Zeit (der Zeuge befindet sich auf einem längeren Auslandsaufenthalt, gleichzeitig gaben die Beschwerdeführer an, bei dessen Rückkehr verhindert zu sein) abgesehen werden konnte, weil auch - wie oben ausgeführt - der Zeuge aufgrund der klaren Vorgaben des Verwaltungsgerichtshofes zur Beweiskraft der Urkunden im gegenständlichem Verfahren mangels vorhandener schriftlicher Beweismittel nichts zur Klärung des Sachverhaltes oder zur Entlastung der Beschwerdeführer beitragen kann.

II.3. Rechtliche Beurteilung:

II.3.1. Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts, anzuwendendes Recht und Zulässigkeit der Beschwerde

Gemäß § 22 Abs. 2a FMABG, BGBl. Nr. I 97/2001 idF BGBl. Nr. 184/2013, entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der FMA das Bundesverwaltungsgericht durch Senat, ausgenommen in Verwaltungsstrafsachen, wenn bei Bescheiden weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 600 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde.

Mit Ablauf des 31.12.2013 liegt in Fällen der Finanzmarktaufsicht somit keine Zuständigkeit des vormaligen Unabhängigen Verwaltungssenates Wien, nunmehr Verwaltungsgericht Wien, vor. Der Akt wurde mit Schriftsatz vom 07.03.2014 dem Bundesverwaltungsgericht zuständigkeitshalber vorgelegt und langte in der Gerichtsabteilung W204 am 07.05.2014 ein. Der Vorschrift des § 22 Abs. 2a FMABG nach liegt gegenständlich Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. Nr. I 2013/33 idF BGBl. I Nr. 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 38 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG in Verwaltungsstrafsachen die Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, BGBl. Nr. 52/1991, mit Ausnahme des 5. Abschnittes des II. Teiles, und des Finanzstrafgesetzes - FinStrG, BGBl. Nr. 129/1958, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Die gegenständliche Beschwerde, vormals Berufung, wurde am 18.01.2013 von der belangten Behörde, der Österreichischen Finanzmarktaufsicht, übernommen. Sie ist rechtzeitig und zulässig.

Das Bundesverwaltungsgericht hat in Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 50 VwGVG, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, in der Sache selbst zu entscheiden. Gemäß § 48 VwGVG hat nur all das in ein Erkenntnis Einzug zu finden, was ua. in einer durchgeführten Verhandlung auch tatsächlich vorgekommen ist.

II.3.2. Zu Spruchpunkt A) Abweisung der Beschwerde

II.3.2.1. Anwendbare Rechtsvorschriften:

Für das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren sind folgende Bestimmungen des Bankwesengesetzes (im Folgenden: BWG) in den angeführten Fassungen relevant:

§40 Abs. 2a BWG, BGBl. Nr. 532/1993 idF BGBI. I Nr. 145/2011 (Wortlaut hat Gültigkeit im gesamten Tatzeitraum):

" Sorgfaltspflichten zur Bekämpfung von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung

§40. ...

(2a) Kredit- und Finanzinstitute haben weiters

1. Kunden aufzufordern die Identität des wirtschaftlichen Eigentümers des Kunden bekannt zu geben und dieser hat dieser Aufforderung zu entsprechen sowie haben sie risikobasierte und angemessene Maßnahmen zur Überprüfung von dessen Identität zu ergreifen, sodass sie davon überzeugt sind zu wissen, wer der wirtschaftliche Eigentümer ist; im Falle von juristischen Personen oder von Trusts schließt dies risikobasierte und angemessene Maßnahmen ein, um die Eigentums- und die Kontrollstruktur des Kunden zu verstehen,

2. ...

3. risikobasierte und angemessene Maßnahmen zu ergreifen, um eine kontinuierliche Überwachung der Geschäftsbeziehung, einschließlich einer Überprüfung der im Verlauf der Geschäftsbeziehung abgewickelten Transaktionen, durchzuführen, um sicherzustellen, dass diese mit den Kenntnissen der Institute über den Kunden, seine Geschäftstätigkeit und sein Risikoprofil, einschließlich erforderlichenfalls der Herkunft der Geld- oder Finanzmittel, kohärent sind, und Gewähr zu leisten, dass die jeweiligen Dokumente, Daten oder Informationen stets aktualisiert werden."

§98 Abs. 5 BWG, BGBl. Nr. 532/1993 idF BGBI. I Nr. 72/2010:

"§98. ...

(5) Wer als Verantwortlicher (§ 9 VStG) eines Kreditinstitutes, wenn auch nur fahrlässig, die Pflichten der §§ 40, 40a, 40b, 40d und 41 Abs. 1 bis 4 verletzt, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der FMA mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Wochen oder mit einer Geldstrafe bis zu 75 000 Euro zu bestrafen."

§ 2 Z 75 BWG, BGBl. Nr. 532/1993 idF BGBI. I Nr. 145/2011:

"Begriffsbestimmungen

§ 2. ...

75. Wirtschaftlicher Eigentümer im Sinne der §§ 40ff: die natürlichen Personen, in deren Eigentum oder unter deren Kontrolle der Kunde letztlich steht. Der Begriff des wirtschaftlichen Eigentümers umfasst insbesondere:

a) bei Gesellschaften:

aa) die natürlichen Personen, in deren Eigentum oder unter deren Kontrolle eine Rechtsperson über das direkte oder indirekte Halten oder Kontrollieren eines ausreichenden Anteils von Aktien oder Stimmrechten jener Rechtsperson, einschließlich über Beteiligungen in Form von Inhaberaktien, letztlich steht, bei der es sich nicht um eine auf einem geregelten Markt notierte Gesellschaft handelt, die dem Gemeinschaftsrecht entsprechenden Offenlegungsanforderungen oder gleichwertigen internationalen Standards unterliegt; ein Anteil von 25 % plus einer Aktie gilt als ausreichend, damit dieses Kriterium erfüllt wird;

bb) die natürlichen Personen, die auf andere Weise die Kontrolle über die Geschäftsleitung einer Rechtsperson ausüben; ..."

Auf europäischer Ebene erlassene Rechtsakte hinsichtlich Geldwäscherei- und Terrorismusfinanzierungsregelungen gehen auf die 40 Empfehlungen sowie neun Sonderempfehlungen der FATF (Financial Action Task Force on Money Laundering) zurück. Eine Umsetzung fanden diese in der derzeit geltenden Richtlinie 2005/60/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 2005 zur Verhinderung der Nutzung des Finanzsystems zum Zwecke der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung ("Dritte Geldwäscherichtlinie"), der Richtlinie 2006/70/EG der Kommission vom 1. August 2006 mit Durchführungsbestimmungen für die Richtlinie 2005/60/EG des Europäischen Parlaments und des Rates hinsichtlich der Begriffsbestimmung von "politisch exponierten Personen" und der Festlegung der technischen Kriterien für vereinfachte Sorgfaltspflichten sowie für die Befreiung in Fällen, in denen nur gelegentlich oder in sehr eingeschränktem Umfang Finanzgeschäfte getätigt werden ("PEP-Richtlinie"), und der Verordnung (EG) Nr. 1781/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. November 2006 über die Übermittlung von Angaben zum Auftraggeber bei Geldtransfers.

Diese beiden genannten Richtlinien wurden im Hinblick auf ihre bankenrechtliche Relevanz in den Bestimmungen des § 2 Z 72 bis 75 BWG (Definitionen), § 40 bis § 40d BWG (Identifizierung) und § 41 BWG (Verdachtsmeldungen) in österreichisches Recht umgesetzt.

So führen auch die Materialen (RV 286 BlgNR. 23. GP 5) zu § 40 Abs. 2a BWG, BGBl. Nr. 532/1993 idF BGBI. I Nr. 108/2007 (der Wortlaut der in gegenständlicher Rechtssache relevanten Bestimmungen entspricht dem Wortlaut der in der vorliegenden Rechtssache anzuwendenden Fassung des BWG idF BGBI. I Nr. 145/2011), aus, dass angesichts der großen Bedeutung des Aspekts der Prävention von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung in Übereinstimmung mit den neuen internationalen Standards spezifischere und detailliertere Bestimmungen über die Feststellung der Identität der wirtschaftlichen Eigentümer und die Überprüfung von deren Identität eingeführt wurden. Die Definition des "wirtschaftlichen Eigentümers" ist in § 2 Z 75 enthalten. Die Kredit- und Finanzinstitute sollten die Gelegenheit eines persönlichen Kontakts mit dem Kunden zur Aktualisierung ihrer Kenntnis über den Kunden, seine Geschäftstätigkeit und sein Risikoprofil nützen. Mit den Bestimmungen des § 40 Abs. 2a BWG wurde laut den Materialien in Umsetzung der Richtlinie 2005/60/EG ("Dritte Geldwäscherichtlinie") den in der Richtlinie enthaltenen Bestimmungen des Art. 8 Abs. 1 lit. b), c) und d) Rechnung getragen.

II.3.2.2. Zum objektiven Tatbestand

Sämtliche Detailregelungen des § 40 BWG ("Sorgfaltspflichten zur Bekämpfung von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung") stehen im Lichte des "Know Your Customer"-Prinzips. Im Rahmen ihrer Geschäftsbeziehungen gilt für Kredit- und Finanzinstitute als oberster Grundsatz, ihre Kunden zu kennen. Die Identitätsfeststellung eines Kunden ist im Hinblick auf eine sorgfältige Risikoeinschätzung und Risikoanalyse der wichtigste Dreh- und Angelpunkt (vgl. Blume in Dellinger, Bankwesengesetz Kommentar, Band 3, 2012, § 40 Rz 4). Besondere Anforderungen sind daran zu stellen, wenn ein Kunde in Form eines Off-Shore-Unternehmen als Hochrisikokunde eingestuft worden ist.

II.3.2.2.1. Zu Spruchpunkt I.1. des angefochtenen Bescheides

Die Bestimmung des § 40 Abs. 2a Z 3 BWG beinhaltet, wie auch der Verwaltungsgerichtshof bereits ausgeführt hat (vgl. VwGH 10.10.2014, Zl. Ro 2014/02/0043), zwei Tatbestände. Einerseits müssen Kreditinstitute - für in der Bestimmung näher angeführte Zwecke - risikobasierte und angemessene Maßnahmen ergreifen und andererseits die Aktualisierung der Dokumente, Daten und Informationen über den Kunden gewährleisten.

Auch nach Bozkurt/Grubhofer (Kredit- und Finanzinstitute, Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung, ÖBA 2006, 242) und N. Raschauer/Wessely (Unternehmenspflichten zur präventiven Bekämpfung von Wirtschaftskriminalität am Beispiel des Bankenrechts, ZFR 2007, 70) sind durch die Regelung des § 40 Abs. 2a Z 3 BWG die Dokumente, Daten oder Informationen zwecks Identitätsfeststellung eines Kunden laufend zu aktualisieren.

Hintergrund der Bestimmung des § 40 Abs. 2a Z 3 BWG ist, mit einer kontinuierlichen Überwachung eines Kunden allfällig auftretende (zusätzliche) Risikoindikatoren rechtzeitig erkennen zu können. Der Umfang einer solchen Überwachung hängt dabei mit der Einstufung des jeweiligen Kunden in eine Risikokategorie zusammen. Die Art der Überwachung ist abhängig von der eingesetzten Überwachungsmethode, manuell oder automatisch bzw. in Kombination - wobei im Hochrisikobereich, in den auch die gegenständliche Kundin des Kreditinstitutes eingestuft worden ist, eine manuelle Durchführung von Überwachungsschritten angezeigt erscheinen kann. Zu den zur Überwachung einer Geschäftsbeziehung gemäß § 40 Abs. 2a Z 3 BWG gehörenden Gesichtspunkten zählt unter anderem die Aktualität der Angaben und Nachweise, insbesondere jener zur Feststellung der Identität des Kunden (vgl. Blume in Dellinger, Bankwesengesetz Kommentar, Band 3, § 40 Rz 106ff).

Bereits der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem zur Rechtssache ergangenen Erkenntnis darauf hingewiesen, dass die vor Kontoeröffnung am 06.02.2008 von der Kundin vorgelegten - landesüblichen - Urkunden bereits über sieben Monate alt gewesen sind und im Wesentlichen lediglich die Gründungsphase des Unternehmens betroffen haben. Damit waren sie aber nicht ausreichend aktuell und kam ihnen nicht jene Beweiskraft zu, um die Identität feststellen zu können. Überdies steigen die Anforderungen an die "Beweiskraft" von Urkunden mit höher werdendem Risiko, was bei einer Offshore-Kundin mit der bei der Kundin gewählten Unternehmensstruktur, die vom Kreditinstitut zu Recht als Hochrisikounternehmen eingestuft worden ist, besonders zu berücksichtigen gewesen wäre. Der Verwaltungsgerichtshof hat weiter festgestellt, dass im Falle eine Vertretungskette jede einzelne Vertretungsbefugnis anhand geeigneter Bescheinigungen festzustellen sowie die Identität der Kundin und der als Vertreter auftretenden Personen einer Überprüfung zu unterziehen ist, was im vorliegenden Fall der Kundin ebenfalls nicht in ausreichendem Maße erfolgt sei. Wie sich aus den Akten ergibt und die Beschwerdeführer in der öffentlichen mündlichen Beschwerdeverhandlung ausgesagt haben, liegen im Kreditinstitut keine weiteren schriftlichen Unterlagen oder Beweismittel zu den oben angeführten Anforderungen an die Identitätsfeststellungen und Feststellungen zur Vertretungskette - und somit in den Tatzeitraum fallend - vor. Da gegenständlich die relevanten Unterlagen bereits bei Begründung der Geschäftsbeziehung zwischen dem Kreditinstitut und der Kundin nicht ausreichend und veraltet gewesen sind, hätten diese jedoch zumindest aufgrund der gesetzlich in § 40 Abs. 2a Z 3 BWG vorgeschrieben Aktualisierung (von Dokumenten, Daten und Informationen) nachgefordert oder auf eine sonstige Art und Weise seitens des Kreditinstituts eingeholt werden müssen. Auch dies ist, wie den obigen Feststellungen zu entnehmen ist, jedoch ebenso wenig geschehen wie bei Kontoeröffnung, weshalb festzustellen war, dass auch die stete Aktualisierung der jeweiligen Dokumente, Daten oder Informationen nicht im erforderlichen Maß gewährleistet war. Damit liegt ein Verstoß gegen die Sorgfaltsanforderung des § 40 Abs. 2a Z 3 Zweiter Tatbestand BWG zur Erfüllung der Pflichten zur Bekämpfung von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung durch ein Nichtbefolgen der Gewährleistung der steten Aktualisierung der jeweiligen Dokumente, Daten und Informationen vor.

Es gilt hervorzuheben, dass im gegenständlichen Fall aufgrund der Einstufung der Kundin im Hochrisikobereich besonders strenge Anforderungen an die Beweiskraft der erforderlichen Unterlagen gelten. Verständlicherweise steigen die Anforderungen an die Beweiskraft mit zunehmendem Risikogehalt der jeweiligen Geschäftsbeziehung. Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinen Erkenntnissen (VwGH 10.10.2014, Ro XXXX und Ro XXXX) ausgeführt hat, sind als beweiskräftige Urkunden zum Zwecke der Feststellung und Überprüfung der Identität einer juristischen Person solche zu verstehen, die von einem öffentlichen Register stammen und auch entsprechende Aktualität aufweisen. Gegenständlich hätte jederzeit die Möglichkeit bestanden, aus dem in Belize geführten Register einen entsprechenden aktuellen Auszug zu besorgen oder dem Kunden die Vorlage von aktuellen Dokumenten aufzutragen, was seitens des Kreditinstitutes jedoch im Laufe der gesamten Geschäftsbeziehung nicht erfolgt ist. Eine bloße - und überdies laut Ergebnis der öffentlichen mündlichen Beschwerdeverhandlung weitgehend undokumentierte - Internetabfrage, die nichts ergeben hat, persönliche Gespräche mit der angeblich als Vertreter eingesetzten natürlichen Person und die Kenntnis lediglich deren persönlichen Identität ohne eigentliche Kenntnis der Identität der Kundin können im Sinne der obigen Beweiswürdigung die Vorlage entsprechender Dokumente nicht ersetzen. Weitere als die bereits vorgelegten Unterlagen sind im Kreditinstitut überdies nicht vorhanden. Wie der Verwaltungsgerichtshof ausgeführt hat, ist im Falle einer Vertretungskette jedoch jede einzelne Vertretungsbefugnis anhand geeigneter Bescheinigungen festzustellen und zu überprüfen, andernfalls kann nicht beurteilt werden, ob die gegenüber dem Kreditinstitut auftretende natürliche Person eine Vertretungsbefugnis hat. Wie bereits ausgeführt, konnten keine Nachweise erbracht werden, die beispielsweise eine Vertretungsbefugnis und die Identität des Herrn XXXX belegen würden, der seinerseits wiederum (im Namen der Kundin) in der vorgelegten Power of Attorney Herrn XXXX als vertretungsbefugte Person bevollmächtigt. Auch in diesem Zusammenhang verfügte das Kreditinstitut somit über keine vollständigen und aktuellen Unterlagen während der Geschäftsbeziehung, die zudem dem vorgeworfenen Tatzeitraum entspricht.

Das Kreditinstitut ist aus den dargelegten Gründen seiner Verpflichtung einer steten und somit regelmäßigen Gewährleistung der Vollständigkeit und Aktualität der zur Erfüllung der (verstärkten) Sorgfaltspflichten zur Bekämpfung von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung erforderlichen Dokumente, Daten und Informationen nicht nachgekommen, womit der äußere Tatbestand des § 40 Abs. 2a Z 3 BWG jedenfalls erfüllt wurde.

II.3.2.2.2. Zum Austausch der rechtlichen Qualifikation innerhalb der Strafnorm des § 98 Abs. 5 BWG

Die belangte Behörde hat in Spruchpunkt I.1. ihres Straferkenntnisses vom 02.01.2013, Zl. FMAXXXX, § 40 Abs. 1 Z 1 BWG als anzuwendende Gesetzesbestimmung herangezogen. Dies entsprach durchaus der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, der die Pflichtverletzung nach § 40 Abs. 1 Z 1 BWG als Dauerdelikt gewertet hat (ua mit VwGH 2011/17/0069 vom 21.08.2014).

Mit Erkenntnis vom 10.10.2014 zu Zlen. Ro XXXX und Ro XXXX in der gegenständlichen Rechtssache hat der Verwaltungsgerichtshof jedoch in Änderung seiner ständigen Judikatur entschieden, dass die von der belangten Behörde herangezogene Bestimmung kein Dauerdelikt darstelle und jedenfalls spätestens mit Eingang der Geschäftsbeziehungen und somit mit Eröffnung des Kontos bereits den Tatbestand verwirkliche, weil die Identitätsfeststellung vor diesem Zeitpunkt zu erfolgen habe. Damit ist die Strafbarkeit für die mangelhafte Identitätsfeststellung der Kundin und die mangelnde Feststellung der Vertretungskette zu Beginn der Geschäftsbeziehung (zeitlich zusammenfallend mit der Eröffnung des Kontos am 06.02.2008) noch vor Einleitung des gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahrens verjährt.

Der festgestellte Sachverhalt, der dem Beschwerdeführer mit der Aufforderung zur Rechtfertigung und somit innerhalb der Verfolgungsverjährung aber auch bereits vorgehalten worden war, erstreckt sich jedenfalls bis zur Kontoschließung am 17.02.2012, wonach das Kreditinstitut im vorgeworfenen Tatzeitraum verabsäumt habe, sowohl Identität wie auch Vertretungsbefugnis in Bezug auf die Kundin ausreichend festzustellen und anhand geeigneter und aktueller Bescheinigungen zu überprüfen.

Dieser Sachverhalt ist neu unter die Bestimmung des § 40 Abs. 2a Z 3 BWG unter Beibehaltung des Verstoßes gegen die Strafnorm des § 98 Abs. 5 BWG zu subsumieren. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist die Berufungsbehörde in Verwaltungsstrafsachen berechtigt, die als erwiesen angenommene Tat - unter Beachtung der durch das Verbot der reformatio in peius (§ 51 Abs. 6 VStG, vgl nun § 42 VwGVG) gezogenen Grenzen - einer anderen rechtlichen Subsumtion, etwa der Unterstellung unter eine andere Strafnorm, zu unterziehen (vgl. VwGH 18.10.2007, Zl. 2006/09/0031). Im Hinblick auf die den Verwaltungsgerichten übertragene Pflicht, in Verwaltungsstrafsachen über Beschwerden meritorisch zu entscheiden (Art. 130 Abs. 4 erster Satz B-VG und § 50 VwGVG), kann für das Beschwerdeverfahren gegen Straferkenntnisse der Verwaltungsbehörden vor den Verwaltungsgerichten nichts anderes gelten (VwGH 31.07.2014, Ro 2014/02/0099). Nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofs besteht damit nicht nur die Möglichkeit, sondern vielmehr die Verpflichtung, die rechtliche Qualifikation einer verfolgten Tat gegebenenfalls richtig zu stellen. Demnach ist eine Präzisierung der rechtlichen Grundlage der Bestrafung zulässig, wenn es nicht zu einem "Austausch der Tat" durch Heranziehung eines anderen als des ursprünglich der Bestrafung zu Grunde gelegten Sachverhalts kommt (vgl. VwGH 27.02.2015, Zl. 2011/17/0131). Das Bundesverwaltungsgericht hat somit innerhalb der Grenzen der Sache eine andere rechtliche Qualifikation der Tat vorzunehmen (vgl. auch M. Köhler in N. Raschauer/Wessely, VStG, Vorbemerkungen zu § 51 ff.).

Indem gegenständlich die Materienbestimmung des § 40 Abs. 1 Z 1 BWG durch jene des § 40 Abs. 2a Z 3 BWG ersetzt wurde, erfolgte eine - gemäß der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs zulässige - Präzisierung der rechtlichen Grundlage. Die belangte Behörde hat ihrem Straferkenntnis zwar die Verbotsnorm des § 40 Abs. 1 Z 1 BWG zu Grunde gelegt, dem BF1 als nach § 9 Abs. 2 VStG zur Vertretung nach außen Berufenem jedoch schon in der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 06.06.2012 (und sodann im Straferkenntnis vom 02.01.2013) das Verabsäumen des Gewährleistens des steten Aktuellhaltens von Dokumenten, Daten und Informationen vorgeworfen. So monierte die belangte Behörde nämlich bereits in ihrer Aufforderung zur Rechtfertigung vom 06.06.2012, dass die bei Kontoeröffnung am 06.02.2008 vorgelegten Dokumente der Kundin veraltet und nicht geeignet gewesen seien, deren Existenz zu belegen und auch keine geeigneten Dokumente zur Identifizierung der vertretungsbefugten Personen der Kundin vorgelegen seien. Dieser Mangel habe laut dem damaligen Vorwurf der belangten Behörde bis dato - gemeint somit bis zum damals noch vorgeworfenen Tatzeitende 06.06.2012, und damit über den nunmehr vorgeworfenen Tatzeitraum hinaus - bestanden. Im nun angefochtenen Straferkenntnis der belangten Behörde wird dem BF1 vorgeworfen, vom 06.02.2008 bis 16.07.2012 (also ebenfalls über den nun festgelegten Tatzeitraum hinaus) die Identität der Kundin sowie die Vertretungsbefugnis in Bezug auf diese nicht ausreichend festgestellt und anhand geeigneter und aktueller Bescheinigungen überprüft zu haben. Dieser Vorwurf zielt somit klar darauf ab, dass keine laufende Aktualisierung der notwendigen Unterlagen und Informationen erfolgt ist.

Für den Verwaltungsgerichtshof muss ein Tatvorwurf unverwechselbar konkretisiert sein, damit der Beschuldigte auch in der Lage ist, auf den Vorwurf entsprechend reagieren zu können (vgl. VwGH 19.04.2012, 2010/01/0010). Unter Berücksichtigung der Art und Weise der bereits in der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 06.06.2012 und dem nun angefochtenen Straferkenntnis getätigten Vorwürfe war der darin getätigte Tatvorwurf (des nicht gewährleiteten steten Aktuellhaltens von Daten, Dokumenten und Informationen) derart konkretisiert enthalten, dass dem BF1 auch die Möglichkeit offen stand, darauf entsprechend reagieren zu können. Dennoch konnte er erst in der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung vor dem UVS Wien ein Schreiben vorlegen, wonach das Konto bereits mit 17.02.2012 gelöscht worden war, weshalb nunmehr auch der Tatzeitraum eingeschränkt worden ist. Er konnte aber keine aktuellen Urkunden vorlegen. Dem vorgelegten Registerauszug ohne Datum kann dabei selbst bei Unterstellung, dass dieser aus einer Zeit nach Kontoeröffnung stammt (BFV in der öffentlichen mündlichen Beschwerdeverhandlung), aus den unter Punkt II.2. Beweiswürdigung aufgezeigten Argumenten keine ausreichende Beweiskraft zukommen. Überdies wiederspricht dies auch den Aussagen des Zeugen in der mündlichen Berufungsverhandlung vor dem UVS Wien, die zum Inhalt der Beschwerdeverhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht erhoben worden sind, wonach dieser Registerauszug auch schon zu Beginn der Geschäftsbeziehungen im Original vorgelegen haben soll und lediglich als "Irrläufer" erst dem UVS Wien vorgelegt worden war. Selbst bei einer Zuordnung zum Tatzeitraum ist aber festzuhalten, dass damit die anderen Dokumente, Daten und Informationen dennoch nicht aktuell gehalten worden sind und überdies nicht im erforderlichen Ausmaß vorlagen.

Die mit der gegenständlichen Entscheidung ausgesprochene Bestrafung betrifft somit entgegen den Beschwerdeausführungen dasselbe, schon in der Aufforderung zur Rechtfertigung (vom 06.06.2012) und im angefochtenen Straferkenntnis vorgeworfene pflichtwidrige Verhalten. Eine unzulässige Änderung des Tatvorwurfs liegt daher nicht vor, eine Richtigstellung der anzuwendenden Gesetzesbestimmung ist demnach zulässig und das Bundesverwaltungsgericht dazu verpflichtet. Die Ausführungen der BF, dass keine aktuellen Daten vor Kontoeröffnung vorlagen und somit die Identität der Kundin bereits damals nicht bekannt war, weshalb die Unterlagen mangels Vorlage auch nicht aktualisiert werden konnten, muss schon deshalb ins Leere gehen, weil der Wortlaut der Gewährleistung, dass die jeweiligen Dokumente, Daten oder Informationen stets aktualisiert werden, bereits die Verpflichtung umfasst, entsprechend einer steten Beobachtung gerade bei Hochrisikokunden auch auf neue Entwicklungen einzugehen und aktuelle - gegebenenfalls sogar neue, noch nicht vorliegende - Unterlagen anzufordern. Somit kam das Kreditinstitut seiner Verpflichtung nicht ausreichend nach, weshalb ihm dies entsprechend vorzuwerfen war.

Die bereits von der belangten Behörde herangezogene Strafnorm des § 98 Abs. 5 BWG, nach der für einen Verantwortlichen (§ 9 VStG) eines Kreditinstitutes sowohl eine Verletzung des § 40 Abs. 1 Z 1 BWG wie auch eine Verletzung des § 40 Abs. 2a Z 3 BWG eine Verwaltungsübertretung bildet und mit einer Freiheitsstrafe bis zu sechs Wochen oder mit einer Geldstrafe bis zu 75 000 Euro zu bestrafen ist, wird zudem auch der gegenständlichen Entscheidung zu Grunde gelegt.

II.3.2.2.3. Zu Spruchpunkt I.2. des angefochtenen Bescheides

§ 40 Abs. 2a Z 1 BWG verpflichtet Kreditinstitute (und Finanzinstitute), Kunden aufzufordern, die Identität ihres wirtschaftlichen Eigentümers bekannt zu geben und risikobasierte und angemessene Maßnahmen zu ergreifen, um diese Identität zu überprüfen.

§ 2 Z 75 BWG definiert den wirtschaftlichen Eigentümer allgemein als "die natürlichen Personen, in deren Eigentum oder unter deren Kontrolle der Kunde letztlich steht." Wirtschaftlicher Eigentümer ist also immer eine natürliche Person.

Bei Gesellschaften sind dies gemäß § 2 Z 75 lit.a BWG "die natürlichen Personen, in deren Eigentum oder unter deren Kontrolle eine Rechtsperson über das direkte oder indirekte Halten oder Kontrollieren eines ausreichenden Anteils von Aktien oder Stimmrechten jener Rechtsperson, einschließlich über Beteiligungen in Form von Inhaberaktien, letztlich steht, bei der es sich nicht um eine auf einem geregelten Markt notierte Gesellschaft handelt, die dem Gemeinschaftsrecht entsprechenden Offenlegungsanforderungen oder gleichwertigen internationalen Standards unterliegt" sowie "die natürlichen Personen, die auf andere Weise die Kontrolle über die Geschäftsleitung einer Rechtsperson ausüben." Als ausreichend gilt dabei ein Anteil von 25% plus einer Aktie.

Der in § 40 Abs. 2a Z 1 BWG normierte Hinweis der Risikobasiertheit der Maßnahmen zur Überprüfung der Identität eines wirtschaftlichen Eigentümers ist als solcher auf ein bewegliches System zu verstehen. Je riskanter die Geschäftsbeziehung an und für sich eingestuft wird, desto intensiver werden die Maßnahmen zur Überprüfung der Identität angesetzt werden müssen und umgekehrt (vgl. Blume in Dellinger, Bankwesengesetz Kommentar, Band 3, § 40 Rz 86). Im Ergebnis muss das Kreditinstitut nach Durchführung der Feststellung und Überprüfung der Identität des wirtschaftlichen Eigentümers jedenfalls überzeugt sein zu wissen, wer der wirtschaftliche Eigentümer seines Kunden ist (vgl. Blume in Dellinger, Bankwesengesetz Kommentar, Band 3, § 40 Rz 87).

Von den gegenständlich vorliegenden Unterlagen geht lediglich aus dem Nominee Agreement (FMA Akt, ON 01, S. 30), abgeschlossen zwischen der XXXX, vertreten durch XXXX, einerseits und den darin als Beneficial Owners angeführten XXXX sowie XXXX andererseits hervor, dass diese beiden Personen zu je 50% wirtschaftliche Eigentümer sein sollen. Wie in der Beweiswürdigung (s. oben unter II.2.) festgehalten wird, ist dieses Dokument jedoch nicht geeignet, um das Kreditinstitut in die Lage zu versetzen, davon überzeugt zu sein, wer der wirtschaftliche Eigentümer der Kundin im angegebenen Zeitraum war. So sind - wie oben bereits näher ausgeführt worden ist - Regelungsgegenstand dieses Dokuments interne Vorgaben, die die XXXX bei der Vertretung der Kundin nach außen einzuhalten hat. Auch die Erklärung des Kontoinhabers vom 31.12.2009 (Beilage 13), unterzeichnet durch XXXX, dass es sonst keine - außer im Firmenbuch ersichtliche - Personen gebe, die wirtschaftlicher Eigentümer über 25% an der Kundin seien bzw. maßgebliche Kontrolle über die Vermögenswerte ausüben würden, kann nicht die notwendige Beweiskraft zukommen.

Hinsichtlich der in § 40 Abs. 2a Z 1 BWG normierten Sorgfaltspflicht im Hinblick auf die Begründung von Geschäftsbeziehungen mit juristischen Personen kann sich die Bank nicht darauf beschränken, vom Kunden Auskünfte über die Identität des wirtschaftlichen Eigentümers zu erhalten und diese in der Folge zu überprüfen, sondern hat sie auch risikobasierte und angemessene Maßnahmen zu treffen, um die Eigentums- und Kontrollstruktur des Kunden zu erfassen (vgl. UVS vom 14.12.2010, UVS-06/FM/46/7789/2010).

Da die vorliegenden Dokumente von den vermeintlichen wirtschaftlichen Eigentümern selbst unterzeichnet worden ist und daraus nicht erkennbar ist, woraus sich das wirtschaftliche Eigentum der genannten Personen konkret ergibt, ist das Vorliegen dieses Dokuments jedenfalls nicht ausreichend, die in § 40 Abs. 2a Z 1 normierten Pflichten zu erfüllen. Wie bereits in der Beweiswürdigung ausgeführt worden ist, ist das Dokument zudem weder notariell beglaubigt noch wurde in sonst irgendeiner Art und Weise belegt, dass das darin festgehaltene wirtschaftliche Eigentum der genannten Personen den Tatsachen entspricht. Das Kreditinstitut konnte gegenständlich auch keine Nachweise erbringen, dass angemessene Maßnahmen zur Überprüfung der Identität der wirtschaftlichen Eigentümer erfolgt sind. Dabei gilt es in diesem Zusammenhang nochmals darauf hinzuweisen, dass insbesondere vor dem Hintergrund, dass es sich gegenständlich um einen Hochrisikokunden gehandelt hat, im Zuge einer solchen Überprüfung zudem auch ein strengerer Sorgfaltsmaßstab anzulegen gewesen wäre. So wäre, um sich von den tatsächlichen wirtschaftlichen Verhältnissen überzeugen zu können und eine risikobasierte und angemessene Maßnahme zu setzen, zumindest ein Nachweis einer vertrauenswürdigen öffentlichen Stelle betreffend die Eigentumsverhältnisse an der Kundin einzuholen gewesen. Da dies gegenständlich jedoch nicht geschehen ist und man sich hinsichtlich der Überprüfung der Eigentumsverhältnisse lediglich mit dem vorgelegten Schriftstück, in dem die beiden genannten Personen - ohne weitere Nachweise - als wirtschaftliche Eigentümer angeführt werden, begnügte, konnte das Kreditinstitut nicht davon überzeugt sein, wer der wirtschaftliche Eigentümer der Kundin war und liegt deshalb ein Verstoß gegen die in § 40 Abs. 2a Z 1 BWG normierten Pflichten vor. Hier führte auch der Verwaltungsgerichtshof im zur Rechtssache ergangenen Erkenntnis aus, dass es zur rechtlichen Beurteilung, dass "wirtschaftliches Eigentum" an einer Gesellschaft vorliege, entsprechender Feststellungen über die Eigentums- und Kontrollverhältnisse im Sinne des § 2 Z 75 BWG hinsichtlich der in Frage kommenden natürlichen Person bedarf und dass im gegebenen Fall das Kreditinstitut seiner Verpflichtung zur Feststellung und Überprüfung der Identität der wirtschaftlichen Eigentümer nicht in ausreichendem Maße nachgekommen ist. Auch nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Beschwerdeverhandlung ist das Bundesverwaltungsgericht mangels weiterer vorgelegter beweiskräftiger Unterlagen nicht in der Lage, hierzu Feststellungen zu treffen, die diese Eigentums- und Kontrollverhältnisse aufzeigen könnten.

Folglich ist auch hier die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes des § 40 Abs. 2a Z 1 BWG festzustellen.

Zur Einschränkung des Tatzeitraums

Der vorgeworfene Tatzeitraum im Straferkenntnis der belangten Behörde lautete hinsichtlich beider angefochtener Spruchpunkte "06.02.2008 bis 16.07.2012." Im Zuge der durchgeführten öffentlichen mündlichen Beschwerdeverhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht wies die vorsitzende Richterin die belangte Behörde auf ein Kündigungsschreiben des Kreditinstituts vom 03.02.2012 (Beilage ./44 im erweiterten Urkundenspiegel des UVS Wien) hin, laut welchem die in Rede stehende Kontoverbindung der Kundin bereits per 17.02.2012 gekündigt worden war. Dieses Schreiben konnte durch die BF erst in der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung dem UVS Wien vorgelegt werden. Die FMA bestritt die Echtheit und Richtigkeit dieser Kündigung nicht und schränkte den Tatzeitraum auf dessen Ende mit 17.02.2012 ein. Somit war durch das Bundesverwaltungsgericht die gegenständliche Einschränkung des Tatzeitraumes vorzunehmen und der Tatzeitraum mit Beginn 06.02.2008 bis Ende 17.02.2012 festzulegen.

Zur Frage der Strafbarkeitsverjährung

Gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG iVm § 31 Abs. 2 VStG erlischt die Strafbarkeit einer Verwaltungsübertretung mit Ablauf von drei Jahren ab jenem Zeitpunkt, an dem die strafbare Tätigkeit abgeschlossen worden ist oder das strafbare Verhalten aufgehört hat.

Gemäß § 31 Abs. 2 Z 4 VStG sind Zeiten eines Verfahrens vor dem Verwaltungsgerichtshof nicht in die Frist der Strafbarkeitsverjährung einzurechnen. Der Lauf der Frist wird ab Einlangen der Beschwerde beim Verwaltungsgerichtshof gehemmt, die Hemmung endet mit der Zustellung der Entscheidung an die belangte Behörde (vgl. VwGH 23.04.1996, Zl. 95/11/0342 zur Regelung der Strafbarkeitsverjährung im damaligen § 31 Abs. 3 VStG; vgl. auch Beschluss des BVwG vom 10.07.2014, GZ W210 2002612).

Die in Rede stehenden Tathandlungen in den Spruchpunkten I.1. und I.2. des bekämpften Straferkenntnisses der FMA haben mit 17.02.2012 geendet, weshalb die Strafbarkeitsverjährung mit Ablauf des 17.02.2015 eingetreten wäre. Die von der belangten Behörde erhobene Revision gegen den Strafbescheid des UVS Wien betreffend die gegenständlichen Spruchpunkte I.1. und I.2. der bekämpften erstinstanzlichen Entscheidung an den Verwaltungsgerichtshof wurde unter Berücksichtigung der Bestimmungen des § 4 Abs. 1 VwGbk-ÜG fristgerecht erhoben und langte am 27.01.2014 beim Verwaltungsgerichtshof ein. Das aufgrund dieser Revision gefällte Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 10.10.2014 langte am 31.10.2014 beim Bundesverwaltungsgericht ein. Gegenständlich war somit der Lauf der Frist der Strafbarkeitsverjährung gemäß § 31 Abs. 2 Z 4 VStG vom 27.01.2014 bis zum 31.10.2014 gehemmt. Die gegenständliche Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts ergeht damit jedenfalls noch innerhalb offener Strafbarkeitsverjährungsfrist und ist nicht bereits verjährt.

Das Datum des Einlangens der Revision der BF beim Verwaltungsgerichtshof hinsichtlich der Entscheidung des UVS Wien betreffend die Spruchpunkte I.3. und I.4. des Straferkenntnisses der belangten Behörde ist in diesem Zusammenhang nicht von Relevanz.

II.3.2.3. Zur Verantwortlichkeit des BF1:

Hinsichtlich der subjektiven Tatseite ist davon auszugehen, dass der BF1 im vorgeworfenen Tatzeitraum als Geschäftsleiter, gemeinsam mit dem BF zu W204 2005992-1, im Sinne des § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung des Kreditinstituts nach außen befugt war. Weder im Verfahren vor der belangten Behörde noch in der Beschwerde wurde behauptet, dass ein Verantwortlicher nach § 9 Abs. 2 VStG bestellt worden sei.

Wenn der BF1 gegenständlich einwendet, dass er gemäß interner Geschäftsverteilung nicht für den Bereich der Geldwäsche verantwortlich gewesen sei, gilt es diesbezüglich auf die ständige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs zu verweisen, wonach eine verbindliche satzungsmäßige Aufteilung von Zuständigkeitsbereichen pflichtenbeschränkend wirken kann. Die im gegenständlichen Fall angegebene interne Verteilung reicht jedoch nicht für die behauptete Pflichtenbegrenzung aus (vgl. z.B. die VwGH 16.05.2011, Zl.2009/17/0186, VwGH 04.07.2008, Zl. 2008/17/0072, VwGH 19.10.2004, Zl. 2004/03/0102, und VwGH 19.12.2001, Zl. 99/13/0035), weshalb die beschwerdeführende Partei damit noch nicht entlastet ist. Der bloße Rückzug auf eine interne Unzuständigkeit ohne jegliches weiteres Vorbringen über konkrete, die Einhaltung von Vorschriften gewährleistenden Tätigkeiten zu erstatten, stellt kein taugliches Vorbringen zur Dartuung mangelnden Verschuldens dar. Ein Vorstandsmitglied kann sich nicht allein auf die korrekte Geschäftsführung durch die anderen Organmitglieder verlassen (vgl. VwGH 11.09.2015, Zl. 2013/17/0485, VwGH 21.08.2014, Zl. 2011/17/0069 sowie VwGH 23.04.2008, Zl. 2005/03/0001, mwN). Die Unzuständigkeit des BF1 nach der internen Geschäftsverteilung konnte somit von vornherein keine grundsätzliche Entlastung des BF1 gemäß § 5 Abs. 1 VStG von der Verantwortung für die Entscheidungen bewirken, die im Unternehmen getroffen wurden, dessen zur Vertretung nach außen berufenes Organ er war.

§ 9 Abs. 1 VStG ist aber nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dahingehend einzuschränken, dass die Strafbarkeit nur im Rahmen des eigenen Verschuldens des Beschuldigten, nunmehr des BF1 liegt, und dieser darzulegen hat, dass die Einhaltung der Norm ohne sein Verschulden nicht möglich war (vgl. Erkenntnisse des VwGH vom 19.09.1990, GZ. 90/03/0148, vom 19.09.1989, GZ. 89/08/0221). Das Vertretungsorgan hat initiativ alles darzutun, das es entlastet (vgl. ständige Rspr des VwGH, u.a. Erkenntnisse vom 14.10.1976, GZ 1497/75 und vom 19.01.1994, GZ 3/03/0220; Lewisch in: Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz (2013) § 5 Rz 9ff). Der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 5 Abs. 1 VStG ist zu entnehmen, dass es sich dabei um eine Glaubhaftmachung und nicht um einen Vollbeweis handelt (grundsätzlich dazu VwGH 30.10.1991, 91/09/0060). Die von ihm gesetzten Maßnahmen müssen dazu mit Grund die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften erwarten lassen. Sobald ein Vertretungsorgan die "vernünftigerweise geschuldeten Vorkehrungen

trifft, hat es für die .... eintretende Tatbestandsverwirklichung

nicht einzustehen" (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz, (2013), § 9 Rz 6).

Laut ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung des § 98 Abs. 5 BWG, BGBl. Nr. 532/1993 idF BGBl. I Nr. 72/2010, ist Adressat des Verwaltungsstraftatbestandes eine verantwortliche Person im Sinne des § 9 VStG - hier der zur Vertretung nach außen befugte Geschäftsleiter - und genügt dessen fahrlässiges Handeln.

Die gegenständlichen Übertretungen nach dem BWG werden als Verstöße gegen Verpflichtungen - im gegenständlichen Fall das mangelnde stete Aktuellhalten von Dokumenten, Daten und Informationen der betreffenden Kundin sowie das fehlende Ergreifen von Maßnahmen, um von der Identität des wirtschaftlichen Eigentümers der Kundin überzeugt sein zu können - als Unterlassungsdelikte im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG qualifiziert. Bei (schlichten) Unterlassungsdelikten, d. s. jene Delikte, zu deren Tatbestand weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr gehört, handelt es sich um Ungehorsamsdelikte (vgl. VwGH 22.12.2010, 2010/08/0249; 16.02.2011, 2011/08/0004), Fahrlässigkeit genügt (§ 5 Abs. 1 Satz 2 VStG; vlg. ebenso Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG, § 5 Rz 5 und 6). Ungehorsamsdelikte wie die gegenständlichen sind Dauerdelikte. Dieser Deliktstypus besteht im Unterschied zu einem einmaligen Unterlassen, das damit abgeschlossen ist, in der Aufrechterhaltung des rechtswidrigen Zustandes. Das Delikt wird so lange begangen, wie der rechtswidrige Zustand andauert (vgl zuletzt VwGH 28.03.2014, 2014/02/004 und 24.04.2014, 2014/02/014 mwN sowie Lewisch § 22 Rz 19 mit weiteren Nachweisen). Strafbar ist im gegenständlichen Fall nicht die Schaffung eines Zustandes, sondern die Verletzung der Verpflichtungen. Der Lauf der Verfolgungs- und Strafbarkeitsverjährungsfrist wird in der Regel durch die Beendigung des strafbaren Verhaltens ausgelöst.

Der BF1 brachte vor, dass ihn subjektiv kein Verschulden treffe, weil er (gemeinsam mit dem BF zu W204 2005992) für eine ausreichende Organisation, ausreichend personelle und finanzielle Ressourcen im Unternehmen und eine ausreichende Ausbildung der Mitarbeiter Sorge getragen habe. Darüber hinaus könne ihm nicht angelastet werden, die ca. 70 000 Kundenakten nicht selbst überprüft zu haben.

Betreffend die Verwirklichung der objektiven Tatbestände ist auf die obigen Ausführungen unter II.3.2.2.1. und II.3.2.2.3. zu verweisen. Der BF1 hätte zu seiner verwaltungsstrafrechtlichen Entlastung darzutun und nachzuweisen gehabt, warum es ihm ohne sein Verschulden unmöglich gewesen sei, die Normen des BWG und die sich daraus ergebenden Verpflichtungen gerade im Bereich von Hochrisikounternehmen und Off-Shore-Konstrukten einzuhalten. Dies ist ihm mit seinem Vorbringen jedoch nicht gelungen. Auch wenn es im Kreditinstitut eine entsprechende Organisation sowie ausreichend geschulte Mitarbeiter gegeben haben mag, entbindet dies den BF1 nicht gänzlich von seinen Kontroll- und Aufsichtspflichten. Auch das Inkrafttreten der heranzuziehenden gesetzlichen Bestimmungen zu einem Zeitpunkt kurz vor der Kontoeröffnung, weshalb noch keine Auslegungsbehelfe verfügbar gewesen seien, kann ihn als Vertreter des betroffenen Rechtsträgers nicht entlasten (vgl. dazu auch VfGH 28.06.2013, Zl. G10/2013 ua.). Zudem gilt es in diesem Zusammenhang auch auf den langen Tatzeitraum (betreffend beide Delikte) hinzuweisen und dass die BF der Ansicht waren, hier ausreichend aktuelle Unterlagen und über ausreichend Wissen zur Identität der Kundin verfügt zu haben. Somit war im Kreditinstitut das Bewusstsein für den vorliegenden Sachverhalt nicht in ausreichendem Maße gegeben und hat der notwendige Umgang mit Hochrisikounternehmen wie dem gegenständlichen nicht ausreichend klar im Sinne des BWG den vorgeschriebenen Geschäftsabläufen entsprochen. Dem BF1 ist es somit nicht gelungen, der von der Rechtsprechung geforderten Obliegenheit der Glaubhaftmachung des mangelnden Verschuldens (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG, § 5 Rz 9 und 10) nachzukommen.

Dem BF1 ist damit die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht für die Verwirklichung beider vorgeworfener Delikte vorwerfbar. Anzumerken gilt es an dieser Stelle, dass der BF1 hinsichtlich der subjektiven Vorwerfbarkeit auch nicht explizit auf die beiden gegenständlich vorgeworfenen Tathandlungen Bezug genommen hat, sondern sein mangelndes Verschulden allgemein - auf alle Spruchpunkte bezogen - geltend gemacht hat.

Gemäß § 9 Abs. 7 VStG haftet die Kreditanstalt für die über den Beschuldigten verhängte Verwaltungsstrafe und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand.

II.3.2.4. Zur Strafbemessung:

Gemäß § 19 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Hervorzuheben ist, dass im Verwaltungsstrafrecht, anders als im gerichtlichen Strafrecht, Grundlage für die Strafbemessung nicht primär das Verschulden ist, sondern der objektive Unrechtsgehalt der Tat (vgl. Weilguni in: Lewisch/Fister/Weilguni, VStG (2013) § 19 Rz 7).

Im BWG sind ua. engmaschige Bestimmungen für die Prävention von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung vorgesehen. Verstöße gegen diese Bestimmungen stellen einen schweren Eingriff in das Rechtsschutzsystem des BWG dar und der Unrechtsgehalt der vorliegenden Verwaltungsübertretungen, selbst bei Fehlen sonstiger nachteiliger Folgen, ist demnach als hoch einzustufen. Auch die mit Übertretungen nach §§ 40 ff. BWG jeweils verbundene Höhe der Strafdrohung unterstreicht, dass der Gesetzgeber Verstößen gegen die in diesen Bestimmungen normierten Sorgfalts- und Meldepflichten im Hinblick auf die effektive Hintanhaltung von Geldwäscherei einen besonderen Unrechtsgehalt zugemessen hat.

Das Verschulden des BF1 konnte nicht als geringfügig angesehen werden, da weder hervorgekommen ist noch aufgrund der Tatumstände anzunehmen war, dass die Verwirklichung der Tatbestände aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können.

Setzt man die Strafdrohung der Bestimmung des § 95 Abs. 5 BWG, BGBl. Nr. 532/1993 idF BGBl. I Nr. 72/2010, mit den verhängten Strafen in beiden Spruchpunkten in Relation, so kommt deutlich zu Tage, dass die belangte Behörde gegenständlich nur geringe Strafen verhängt hat. Bei einer Strafdrohung von bis zu 150.000 Euro im von der FMA angenommenen Tatzeitraum (Bestimmung gültig ab 01.05.2012, BGBl. I Nr. 35/2012) hat die FMA unter Berücksichtigung des zuvor gültigen geringeren Strafmaßes (vorerst in § 98 Abs. 2 Z 6 BWG geregelt mit maximal 30.000 Euro Strafe, mit BGBl. I Nr. 37/2010 ab dem 01.07.2010 mit maximal 75.000 Euro Strafe) dem BF1 lediglich jeweils die Zahlung von 1000 Euro vorgeschrieben.

Wie bereits die belangte Behörde ausführte, kam für den BF1 mit Verweis des Vorliegens eines Straferkenntnisses des UVS Wien vom 30.04.2011, UVS-XXXX, in Hinblick auf § 45 Abs. 1 zweiter Satz iVm § 45 Abs. 1 Einleitungssatz InvFG 1993, BGBl Nr. 532/1993 idF BGBI I Nr. 60/2007, der Milderungsgrund der Unbescholtenheit nicht in Betracht.

Der BF1 selbst trug im Rahmen des Ermittlungsverfahrens keine weiteren Gründe an das Bundesverwaltungsgericht heran, die für eine mildernde Strafbemessung hätten sprechen können. Er machte vor dem Bundesverwaltungsgericht keine Angaben zu seinen Einkommens- und Vermögensverhältnissen, sondern führte lediglich aus, für ein Kind sorgepflichtig zu sein. Der BF1 ist nach wie vor Geschäftsleiter des Kreditinstitutes. Somit sind neben den generalpräventiven Überlegungen auch spezialpräventive Gründe zu berücksichtigen. Es ist von einem überdurchschnittlichen Einkommen bzw. überdurchschnittlichen Vermögensverhältnissen beim BF1 auszugehen. Auch der um 4 Monate verkürzte Tatzeitraum kann - alleine betrachtet - keine geringere Strafe bewirken, weil die Strafe bereits am unteren Niveau des Strafrahmens angesetzt worden ist und überdies für die Tathandlungen jeweils deren lange Dauer und das betroffene zu schützende Rechtsgut zu berücksichtigen sind. Im Übrigen hat bereits die FMA bei ihrer Strafzumessung berücksichtigt, dass der BF1 nicht ressortzuständig war, das Kreditinstitut von sich aus eine Verdachtsmeldung erstattet hat und es Arbeitsrichtlinien, Dienstanweisungen und Schulungen im Kreditinstitut gab, auch wenn diese nicht geeignet waren, die subjektive Tatseite auszuschließen.

Letztlich ist aber auch zu überprüfen, ob die Verfahrensdauer derart lange war, dass dieser im Sinne des Art. 6 EMRK Rechnung zu tragen (vgl. dazu ua die Urteile des EGMR vom 27.07.2007, Vitzthum gg. Österreich, vom 06.05.2008, Karg gg. Österreich), und sie strafmildernd zu berücksichtigen wäre (vgl. VwGH-Erkenntnisse vom 03.11.2008, Zl. 2003/10/0002, vom 24.06.2009, Zl. 2008/09/0094, vom 14.12.2009, Zl. 2006/10/0250; vgl. auch Erkenntnis des BVwG vom 20.10.2014, Zl. W204 2003883-1/14E). Die Frage der Angemessenheit der Verfahrensdauer ist dabei an Hand der besonderen Umstände des Einzelfalles, insbesondere der Schwierigkeit des Falles, des Verhaltens der Partei und der staatlichen Behörden im betreffenden Verfahren und der Bedeutung der Sache für die Partei zu beurteilen. Die maßgebliche Frist beginnt, sobald die Partei durch offizielle Mitteilung oder auch in sonstiger Weise in Kenntnis gesetzt wurde, dass gegen sie wegen des Verdachts, eine strafbare Handlung begangen zu haben, Ermittlungen mit dem Ziel strafrechtlicher Verfolgung durchgeführt werden. Der Verfassungsgerichtshof stellte fest, dass die Verjährungsfrist nach § 31 Abs. 3 VStG nicht zu verhindern vermag, dass das Verwaltungsstrafverfahren insbesondere durch eine längere Phase der Untätigkeit eine Dauer erreicht, die mit Art. 6 EMRK nicht im Einklang steht, ohne dass der Beschuldigte über ein effektives Rechtsmittel zur Beschleunigung des Verfahrens im Sinne des Art. 13 EMRK verfügt (VfGH, Erkenntnisse vom 06.06.2006, Zl. B3593/05, vom 06.11.2008, Zl. G86/08 ua., vom 02.03.2010, Zl. B991/09).

Gegebenenfalls liegt aus der Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes im Verfahren, das bis vor den Verwaltungsgerichtshof gezogen wurde und nach dessen Behebung des UVS Wien-Bescheides nunmehr beim Bundesverwaltungsgericht anhängig ist, keine längere Phase der Untätigkeit vor, die nicht mit Art. 6 EMRK in Einklang stünde. Vielmehr hatten sich die Behörden und Gerichte durchaus mit einem nach Art und Umfang komplexen Sachverhalt mit Auslandsbezug zu beschäftigen und galt es, diverse Rechtsfragen zu klären, wie das in der Rechtssache ergangene Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes aufzeigt. Es fanden sowohl vor dem UVS Wien wie auch vor dem Bundesverwaltungsgericht öffentliche mündliche Verhandlungen mit mehreren Berufungswerbern bzw. Beschwerdeführern statt, wozu auch die Prüfung der teils umfangreichen Beweismittel erforderlich war. Zudem gab es in dieser Angelegenheit bis zum die Rechtsfrage klärenden Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes durchaus divergierende Judikatur der Höchstgerichte. Unter Berücksichtigung all dieser im Einzelfall zu beurteilenden Parameter ist festzuhalten, dass das Verfahren sich jedenfalls als komplex im Vergleich zur oben zitierten Judikatur erwies und keine längere Zeit der Untätigkeit der Behörden aufweist. Die Gesamtverfahrensdauer von ca. 3 1/2 Jahren ist vielmehr auf die Befassung der unterschiedlichsten Instanzen zurückzuführen und somit nicht den staatlichen Organen zuzuschreiben. Die Frist zur Beurteilung des gegenständlichen Verfahrens beginnt mit der Aufforderung der FMA vom 06.06.2012 an den BF1 zur Rechtfertigung, wobei die FMA mit 02.01.2013, zugestellt am 04.01.2013, ihr Straferkenntnis erließ, gegen das die Beschwerdeführer mit 18.01.2013 gemeinsam Berufung an den UVS Wien erhoben. Dieser hat wiederum mit Berufungsbescheid vom 22.11.2013 entschieden, wogegen die FMA Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof erhob, die bei diesem am 27.01.2014 eingelangt ist. Mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 10.10.2014, Zlen. Ro XXXX und Ro XXXX, eingelangt beim Bundesverwaltungsgericht am 31.10.2014, hat dieser den Berufungsbescheid behoben. Der zuständige Senat des Bundesverwaltungsgerichts hat eine Stellungnahme der FMA und eine Replik und Stellungnahme der Beschwerdeführer hierzu eingeholt sowie eine öffentliche mündliche Beschwerdeverhandlung durchgeführt. Zudem wurde den Beschwerdeführern eine Frist zur Berichtigung des Protokolls gewährt. Damit hat das Verfahren jedoch insgesamt nicht unangemessen lange gedauert, wie oben bereits festgehalten worden ist.

Weitere mildernde Umstände oder Erschwerungsgründe sind im Verfahren nicht hervorgekommen. Das von der belangten Behörde festgesetzte Strafausmaß war unter den damaligen Annahmen nicht zu beanstanden. In Gesamtbetrachtung aller Umstände, die jeder für sich keine unzulässige "reformatio in peius" darstellen und keine geringere Strafe bewirken könnten (vgl. VwGH 18.10.2007, Zl. 2006/09/0031, mit weiteren Verweisen), hatte das Bundesverwaltungsgericht jedoch unter Berücksichtigung aller Faktoren, wie insbesondere des verkürzten Tatzeitraumes, des dadurch nicht greifenden höheren Strafrahmens sowie der Verfahrensdauer, die verhängten Strafen unter Berücksichtigung all dieser Umstände angemessen neu festzusetzen.

II.3.3. Zu Spruchpunkt B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

In gegenständlicher Rechtssache ist bereits das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 10.10.2014, Zlen. Ro 2014/02/0020-8 und Ro 2014/02/0043-8, ergangen, womit der Strafbescheid des UVS Wien behoben und das Verfahren somit in den Stand der anhängigen Beschwerde gegen das bekämpfte Straferkenntnis der FMA zurückversetzt worden ist. Das Bundesverwaltungsgericht ist an die Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtshofes gebunden. Die Revision ist deshalb gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vorliegt und die Entscheidung damit nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Der Wortlaut der relevanten rechtlichen Bestimmungen ist betreffend die Frage der objektiven Tatbestandselemente und der gesetzlichen Ausnahmen überdies klar definiert. Darüber hinaus weicht die gegenständliche Entscheidung gerade auch was den Austausch der Rechtsnorm und die Feststellung der subjektiven Tatseite sowie die Strafbemessung anbelangt weder von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. der Höchstgerichte ab noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung einer zu lösenden Rechtsfrage vor. Im Übrigen ist auf die oben zahlreich angeführten Judikaturzitate zu verweisen.

Aus all diesen Gründen ist spruchgemäß zu entscheiden.

BVwG W204 2003298-1

Regest

Full text

BVwG W204 2003298-1

Spruch

Begründung

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