W151 2003469-1•BVwG W151 2003469-1
W151 2003469-1Federal Administrative CourtOct 20, 2015
Dienstverhältnis, persönliche Abhängigkeit, Pflichtversicherung,<br/>Verjährung
W151 2003469-1/7E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Doris KOHL, MCJ als Einzelrichterin über die Beschwerde der XXXX, XXXX, vertreten durch TPA Horwath Wirtschaftstreuhand und Steuerberatung GmbH, Praterstraße 62-64, 1020 Wien, gegen den Bescheid der Wiener Gebietskrankenkasse vom 12.07.2013, GZ: XXXXXXXXXXXX, über die Versicherungspflicht von XXXX XXXX zu Recht erkannt:
A) Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG abgewiesen.
B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Das Finanzamt Wien 9/18/19/Klosterneuburg führte eine GPLA-Prüfung (gemeinsame Prüfung lohnabhängiger Abgaben) gemäß § 86 EStG und § 41a ASVG über die Jahre 2005 bis 2008, abgeschlossen am 26.09.2012, bei der XXXX (in Folge: BF) unter Einbindung ihrer steuerlichen Vertretung, der TPA Horwath Wirtschaftstreuhand und Steuerberatung GmbH, hinsichtlich diverser Dienstverhältnisse, so auch von Herrn XXXX XXXX als Tontechniker, durch.
2. Am 17.08.2010 fand eine Niederschrift mit dem Geschäftsführer der BF, XXXX, vor dem Finanzamt Wien 9/18/19/Klosterneuburg statt. Darin gab der Geschäftsführer an, dass die BF Veranstaltungszentren in Wien betreibe. Die Vorgangsweise der Tätigkeiten sei aufgrund der Vorgaben der maßgeblichen Stellen der Stadt Wien vorgenommen worden. Zu den Tätigkeiten würden insbesondere die Organisation und die Durchführung von kulturellen Veranstaltungen aller Art, die Publikation von Medien kultureller Art und der gastronomische Versorgungsbetrieb gehören. Durch das Bekanntwerden der Betriebsumstellung und der Erweiterung ab dem Jahr 2008 auf die Übernahme der großen Halle im XXXX und der Szene Wien hätten die vorbereitenden und durchführenden Tätigkeiten entsprechend erweitert werden müssen. Deshalb sei der Personalstand deutlich erhöht worden, außerdem habe man in zunehmendem Maße Dienstleistungen von Gewerbetreibenden und ausführenden Firmen in Anspruch nehmen müssen. Beim Donauinselfest, an dem die BF von Anfang an eingebunden gewesen sei, seien die tontechnischen Leistungen von Fremdfirmen erbracht worden, die im Auftrag des Veranstalters tätig gewesen seien. Die technische Durchführungsfirma sei die Firma proevent GmbH, der Veranstalter sei der Verein Wiener Kulturservice.
Die von der BF engagierten selbständigen Techniker seien überwiegend in der großen Halle im XXXX tätig gewesen. Der Pool an Technikern, aus dem sich die BF bedient habe, sei bereits von der Vorgängerbetreiberfirma XXXX (XXXXXXXX) GmbH vor 7 Jahren beauftragt worden.
Der eigentliche Veranstalter, der Künstler, würde sich an die BF zur Mietung der XXXXhalle und die Dienstleistung zur Durchführung der Veranstaltung wenden. Die BF übernehme dann die Aufgabe als Betreiberfirma der XXXXhalle. Die Mieter würden die technischen Vorgaben der Veranstaltung liefern. Die Abwicklung und die Kontaktaufnahme mit den Selbständigen habe ausschließlich über die Firma XXXX stattgefunden, die das technische Personal bereitgestellt habe. Die Firma XXXX habe die einzelnen Selbständigen im Namen der BF, die anschließend direkt mit der BF abgerechnet und Honorarnoten gelegt habe, beauftragt. Die Firma XXXX habe einen Kostenvoranschlag an die BF gelegt. Nach Abstimmung mit der Künstlervertretung sei die Durchführung erfolgt. Die BF trete also als Vermittler zwischen der Firma XXXX und den Veranstaltern auf. Die von der Firma XXXX beauftragten Selbständigen hätten direkt mit der BF abgerechnet. Ansprechpartner der Selbständigen sei Herr Strohmayer gewesen, der sozusagen der technische Direktor in den XXXXhallen gewesen sei.
Welcher Selbständige für welche Tätigkeit beauftragt worden sei, habe ausschließlich der Firma XXXX oblegen. Es sei ein Organisationsplan erstellt worden, wann welche Tätigkeiten von wie vielen Personen auszuführen seien. Welche Personen tatsächlich erschienen wären, sei von den Selbständigen untereinander vereinbart worden. Die Abrechnung habe am Ende der Veranstaltung, die Auszahlung habe bar durch Herrn XXXX, einem Mitarbeiter der BF, erfolgt. Herr XXXX sei der Hallenleiter und habe die Abnahme der erbrachten Tätigkeiten in der Halle beaufsichtigt.
Die Bezahlung habe sich aus einem branchenüblichen Tarif für die Dauer bis zu max. 12 Stunden zusammengesetzt. Der Pauschaltagessatz in Höhe von € 290,-- umfasse sämtliche Kosten, darüber hinaus gäbe es keinen Kostenersatz. Die Umsetzung des Aufbaues sei der BF durch die Firma XXXX bekanntgegeben worden, wie viele Personen wie lange tätig werden mussten. Somit habe die Abrechnung je nach Dauer der Stunden stattgefunden.
Wann die Bühne aufgebaut werden habe müssen, sei von der Firma XXXX entschieden worden, je nachdem wann die Veranstaltung stattgefunden habe und Proben durchgeführt werden mussten, sowohl der Aufbau als auch die Betreuung durch die Ton- und Lichttechniker während den Veranstaltungen.
Es bestehe keine persönliche Weisungsgebundenheit betreffend der auftragskonformen Erfüllung des Werkvertrags, eine etwaige sachliche Weisungsgebundenheit sei ausschließlich dadurch gegeben, dass die Veranstaltung auftragsgebunden stattfinden müsse.
Für die Ausübung der Tätigkeit seien für die Selbständigen keine Betriebsmittel, aber Know-How notwendig. Der Aufbau erfolge durch die Mitarbeiter, die Betreuung der Ton- und Lichttechnik sei durch die Selbständigen erfolgt. In der XXXXhalle stehe eine Basis einer Ton- und Lichtanlage. Die Veranstalter würden entweder diese nutzen, ihre eigene mitbringen oder weiteres Zubehör durch die BF anmieten.
Den Selbständigen sei es selbst überlassen worden, ob sie zur Veranstaltung kommen würden oder nicht. Es sei auch durchaus üblich, dass sie sich innerhalb des Pools vertreten haben lassen können. Für die Ausübung dieser Tätigkeiten seien technische Ausbildung und Praxis erforderlich. Die Auf- und Abbautätigkeiten der Selbständigen würden ausschließlich die technischen Anlagen umfassen, unter anderem auch das Anschließen von Kabelverbindungen.
3. Am 18.11.2010 fand vor dem Finanzamt eine Niederschrift mit Herrn
XXXX XXXX statt, in der dieser angab, dass er etwa von Sommer 2008 bis Sommer 2009 für die BF als Tontechniker tätig gewesen sei. Er habe die Tonanlage aufgebaut, also die Mikrofone, die Lautsprecher und die Mischpulte. Vertrag sei keiner vereinbart worden. Er sei immer von Herrn XXXX XXXX telefonisch kontaktiert worden, über den er auch zur BF gekommen sei. Je nach Veranstaltungsbeginn hätten er und weitere Tontechniker am gleichen Tag vorher oder am Vortag die Tonanlage aufgebaut. Die Bühne selbst habe er nicht aufgebaut. Bei größeren Präsentationen habe es vorher Besprechungen gegeben, wo mitgeteilt worden sei, welche Arbeiten durchzuführen seien. Im Tonbereich habe Herr XXXX delegiert, dieser habe auch die Termine der Tontechniker koordiniert. Er habe sonst keine Ansprechpartner gehabt. Am Monatsanfang sei immer der Veranstaltungskalender heraus gekommen. Dieser sei immer zugesendet worden und die Tontechniker hätten untereinander vereinbart, wer welchen Termin übernehmen würde. Dann sei durch die Büroangestellten per Mail über die bevorstehenden Veranstaltungen im Detail (Bühnenplan) informiert worden, welche Bühnenausstattung für die Veranstaltung aufzubauen sei. Daraufhin hätten sich dann die Tontechniker untereinander abgesprochen, wann sie erscheinen sollten, um die Bühne fristgerecht aufzubauen. Man habe sich dann einen Treffpunkt vereinbart, um den gemeinsamen Aufbau vorzunehmen. Abschließende Kontrollen hätten nie stattgefunden. Während des Aufbaus habe eine Vertrauensperson der Interpreten die Tontechniker begleitet, um das Sounddesign abzustimmen. Beanstandungen habe es selten gegeben. Während der Veranstaltung habe Herr XXXX die einzelnen Interpreten bzw. Musiker betreffend die Lautstärke betreut. Im Anschluss sei sofort mit dem Abbau der Tonanlage begonnen worden. Er habe für jede Veranstaltung eine entsprechende Honorarnote gestellt. Er habe den Betrag bei Abgabe der Rechnung im Büro in bar erhalten. Die Entlohnung habe sich nach dem branchenüblichen Pauschalsatz von € 290,-- für 12 Stunden gerichtet. Er sei nebenbei auch für andere Firmen als Tontechniker tätig gewesen, ein Konkurrenzverbot habe es nicht gegeben. Betriebsmittel habe er selbst keine, alle Materialien seien bereits vorhanden gewesen oder seien angemietet worden. Herr XXXX habe keinen Schlüssel zu den einzelnen Räumlichkeiten gehabt, den Schlüssel fürs Lager habe er sich aus dem Schlüsselkasten im Büro holen können. Im Falle einer kurzfristigen Verhinderung habe er dies immer bekannt geben müssen, meistens habe er Herrn XXXX darüber informiert und entweder er oder Herr XXXX hätten eine Vertretung organisiert. Die Vertretung sei entweder im Büro oder Herrn XXXX bekannt gegeben worden. Die Personen seien entweder gemeinsame Bekannte oder andere Tontechniker gewesen. Kurzfristige Absagen habe es praktisch nur ein paar Mal gegeben.
Herr XXXX besitze einen Gewerbeschein für Beleuchtungs- und Beschallungstechniker. Eine besondere Ausbildung sei für diese Tätigkeit nicht notwendig. Die Betreuung während der Veranstaltung am Mischpult setze technische Kenntnisse bzw. langfristige Erfahrung mit diversen Elektronikgeräten, den Mikrofonen, Lautsprechern und Verkabelungen voraus.
Anbei legte Herr XXXX diverse Rechnungen und Honorarnoten vor.
4. Mit Schreiben vom 27.07.2012 nahm die BF durch ihre Vertretung Mag. Doris KRENN, Steuerberater, zur Unternehmereigenschaft von Ton- und Lichttechnikern anlässlich der GPLA bei der BF und dem Verein
XXXX Stellung. Darin führte sie aus, dass die Ton- und Lichttechniker eindeutig in den Bereich der Unternehmer einzuordnen seien, da die Unternehmer- die Dienstnehmereigenschaften überwiegen würden.
Eine Weisungsgebundenheit aufgrund der räumlichen und zeitlichen Gebundenheit sei nicht gegeben, da jeder Dienstleister an Termine und auch an Orte gebunden sei. Ein Hochzeitsfotograf sei auch an einen Ort und einen Termin gebunden. Sohin sei die Orts- und Termingebundenheit unter die sachliche Weisungsgebundenheit zu subsumieren. Es sei bereits niederschriftlich festgehalten worden, dass keine persönliche Weisungsgebundenheit bestehe, da im künstlerischen Bereich keine Weisungen der BF bzw. des Vereins gegeben worden seien. Dass die Künstler die Vorgaben für Licht und Ton definieren sei Bestandteil des Werkes, welches der Ton- und Lichttechniker zu erbringen habe. Weiters sei ein Unternehmerrisiko gegeben. Sämtliche Ton- und Lichttechniker hätten die Möglichkeit einen Auftrag abzulehnen bzw. anzunehmen. Hätten sie einen Auftrag angenommen, sei es ihnen auch freigestanden, diesen an jemanden anderen weiterzugeben. Die Ton- und Lichttechniker hätten somit ihre Einnahmen und Ausgaben maßgeblich beeinflussen und somit den finanziellen Erfolg der Tätigkeit weitgehend gestalten können. Weiters hätten die Ton- und Lichttechniker für die ordnungsgemäße Montage und Bedienung der technischen Anlagen zu haften und seien im Fall der unsachgemäßen Bedienung bzw. Übersteuerung der Anlage schadenersatzpflichtig. Ebenso spreche gegen ein allfälliges Dienstverhältnis, dass es die Möglichkeit der Vertretung gäbe. Es sei keine persönliche Arbeitskraft geschuldet. Es sei eine Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr bei allen Ton- und Lichttechnikern gegeben. Es gäbe keine wirtschaftliche Abhängigkeit zur BF bzw. dem Verein. Das Honorar für den Werkvertrag sei ein branchenüblicher Pauschalsatz iHv € 290,-- für rund 12 Stunden, unabhängig von einer kürzeren Dauer. Erst bei Überschreitung der 12 Stunden seien von den Ton- und Lichttechnikern branchenübliche € 30,-- pro weitere Stunde verrechnet worden. Ton- und Lichttechniker benötigen keine Betriebsmittel, da die einzig relevanten Betriebsmittel Know-How, Talent und Erfahrung seien.
5. Mit Schreiben vom 29.11.2012 ersuchte die BF durch ihre steuerliche Vertretung um Bescheidausstellung für die im Zuge der durch die Sozialversicherung durchgeführten gemeinsamen Prüfung aller lohnabhängigen Abgaben iSd allgemeinen ASVG festgestellten Nachforderungen für Sozialversicherungsbeiträge für die Jahre 2006, 2007 und 2008, so auch für Herrn XXXX. Ebenso wurde um Stundung der ausstehenden Beiträge aufgrund der GPLA gebeten.
Folglich war als Vorfrage die Versicherungspflicht des Herrn XXXX als Tontechniker zu klären.
6. Mit Erhebungsbericht im Zeitraum 20.12.2012 bis 28.02.2013 wurde zusammengefasst dargestellt, dass der Finanzprüfer im Zuge der GPLA 14 Tontechniker nachgemeldet habe. Aufgrund der Tätigkeiten der Tontechniker sei davon auszugehen, dass bei dieser Beschäftigung jeweils die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen einer selbständigen Arbeit überwogen hätten. Es habe sich nicht um einen Werkvertrag gehandelt, da es schon an der vertragsmäßigen Konkretisierung des Werks gefehlt habe. Es sei sowohl von einer persönlichen als auch von einer Eingliederung der für die BF tätig gewordenen Personen in den betrieblichen Organismus dieser Firma auszugehen.
7. Nach einem erneuten Erhebungsbericht für den Zeitraum vom 2005 bis 2008 im Zeitraum 11.06.2013 - 28.06.2013 wurde festgestellt, dass XXXX XXXX am 19.10.2008, 21.10.2008, 23.10.2008, 12.11.2008, 14.11.2008 bis 16.11.2008, 22.11.2008, 26.11.2008 bis 27.11.2008, 29.11.2008, 04.12.2008 und am 11.12.2008 bis 12.12.2008 beschäftigt war. Für ein Dienstverhältnis gemäß § 4 Abs. 2 ASVG spreche, dass es Besprechungen bezüglich der Arbeitsabläufe gegeben, er Weisungen erhalten, keine eigenen Betriebsmittel beigestellt habe und er eine Verhinderung immer bekannt geben habe müssen. Nach Abruf des Gewerberegisters sei festgestellt worden, dass Herr XXXX über eine Gewerbeberechtigung für die Betreuung und Vermietung von Ton- und Beschallungsanlagen verfüge.
8. Mit dem hier gegenständlich bekämpften Bescheid vom 12.07.2013 stellte die Wiener Gebietskrankenkasse fest, dass Herr XXXX XXXX, VSNR XXXX, aufgrund seiner Tätigkeit für die BF im Oktober 2008 an den Tagen 19, 21 und 23, im November 2008 an den Tagen 12, 14 bis 16, 22, 26, 27 und 29 und im Dezember 2008 an den Tagen 04, 11 und 12 in einem die Voll- (Kranken-, Unfall-, Pensions-) versicherungspflicht gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 iVm § 4 Abs. 2 ASVG und die Arbeitslosenversicherungspflicht gemäß § 1 Abs. 1 lit. a AlVG begründendem Beschäftigungsverhältnis stand.
Begründend wurde ausgeführt, dass im Zuge einer durchgeführten GPLA-Prüfung festgestellt worden sei, dass Herr XXXX in der oben angeführten Zeit als Dienstnehmer anzusehen sei. Besonders sei das Überwiegen der Merkmale wirtschaftlicher Abhängigkeit bei der Beschäftigungsausübung zu prüfen. Die üblicherweise einem Unternehmer eigenen Betriebsmittel seien Herrn XXXX von der beauftragenden Veranstaltungsgesellschaft bzw. deren Geschäftspartnern zur Verfügung gestellt worden. Auch die für die Installation der Anlage notwendige Infrastruktur habe Herr XXXX nicht bereitgestellt. Somit habe er keine unternehmerischen Ausgaben und Kostenaufwendungen. Die von ihm gelegten Honorarnoten hätten keine Kostenabrechnungen enthalten. Bezüglich der konkreten Arbeitsausführung sei er regelmäßig hinsichtlich Bühnenaufbau und Schallträgerpositionierung von den Organisatoren und auch den Darstellern angewiesen worden, wobei die Arbeitsabläufe vorab in Besprechungen geklärt worden seien. Die Überwachung der korrekten Arbeitserledigung habe durch Mitarbeiter der BF erfolgt. Ein unternehmerisches Risiko sei nicht erkennbar gewesen. Der vorgelegte Gewerbeschein sei vor dem Hintergrund der gelebten Beschäftigungssituation auch kein Indiz für das unternehmerische Tätigsein. Ein substanziierbares Werk stehe auch nicht am Ende der dienstlichen Bemühungen Herrn XXXXS, welche lediglich auf die Erzielung einer dauerhaft guten Klang- und Tonqualität gerichtet gewesen seien. Ab Zusage zu einer Veranstaltung sei er zeitlich und örtlich gebunden gewesen. Eine generelle Vertretungsmöglichkeit habe auch nicht bestanden, tatsächlich hätten lediglich die engagierten Tontechniker untereinander ihre Dienste getauscht. Herr XXXX habe auch Dienstverhinderungen bekannt geben müssen.
9. Mit Schreiben vom 27.09.2013 erhob die BF vertreten durch TPA Horwath Wirtschaftstreuhand und Steuerberatung GmbH fristgerecht Einspruch (nun Beschwerde) gegen den Bescheid der WGKK vom 12.07.2013, zugestellt am 28.08.2013. Darin wurde ausgeführt, dass die Behörde nach Ansicht des VwGH verpflichtet sei, Feststellungen über das Vorliegen der Voraussetzung für die Verlängerung der Verjährungsfrist vorzubringen, wenn statt der dreijährigen die fünfjährige Verjährung angewendet werde. Die sei jedoch im gegenständlichen Bescheid bzw. in den Einvernahmen nicht enthalten. Gemäß VwGH könne die fünfjährige Verjährungsfrist nicht angewendet werden, da dies nur möglich sei, wenn nachgewiesen werden könne, dass die Abgrenzung zwischen Werkvertrag/freiem Dienstvertrag und echtem Dienstverhältnis zum Grundwissen eines Geschäftsführers zähle. Solche Feststellungen seien jedoch nicht getroffen worden. Weiters wurde ausgeführt, dass Herr XXXX zum Zeitpunkt seiner Tätigkeit für die BF einen aufrechten facheinschlägigen Gewerbeschein gehabt habe. Der Umfang der Tätigkeit habe von den Licht- und Tontechnikern durch Annahme bzw. Ablehnung von Auftragsgeberangeboten selbständig beeinflusst werden können. Bezüglich der Arbeitszeit liege es in der Natur der Sache, dass es gewisse zeitliche Vorgaben gab, da die Licht- und Tontechniker ihre Arbeitsleistung grundsätzlich zeitlich an der Veranstaltung zu orientieren gehabt hätten. Welcher Licht- und Tontechniker den Auftrag tatsächlich annehmen werde, sei erst ab der Vorbesprechung klar gewesen, wo dann ein mündlicher Werkvertrag zwischen der BF und dem anwesenden Licht- und Tontechniker abgeschlossen worden sei. Die Vorgabe eines Arbeitsortes ergäbe sich ebenfalls aus der Sacherfordernis, da es sich um Veranstaltungen an einem bestimmten Veranstaltungsort handle. Herr XXXX habe sich von verschiedenen Personen vertreten lassen, sohin fehle die persönliche Arbeitspflicht, weshalb ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis nicht vorliege. Die Vertretung habe zwar innerhalb eines Pools von Licht- und Tontechnikern stattgefunden, ergäbe sich aber auf Grund der Tatsache, dass es in Österreich nur sehr wenige Licht- und Tontechniker gäbe, die über das entsprechende Know-How verfügen würden. Sohin habe es keine x-beliebige Zahl an Vertretern gegeben. Es habe keine Weisungsgebundenheit im arbeitsrechtlichen Sinn gegeben, ebenso wenig eine Absprache hinsichtlich Arbeitszeit oder Anwesenheit, wenn diese von der Art der Tätigkeit her notwendig sei. Weiters sei die Tatsache, dass Herr
XXXX für mehrere Unternehmen tätig geworden sei, nicht aufgegriffen worden. Herr XXXX habe somit keinem Konkurrenzverbot unterlegen. Ebenso würde es keine konkreten Anhaltspunkte der stillen Autorität des Dienstgebers geben.
10. Mit Schreiben vom 05.12.2013 nahm die WGKK zum Einspruch der BF Stellung und führte dazu aus, dass das Vorbringen der BF nicht geeignet sei, den Bescheid abzuändern oder aufzuheben. Dem Vorbringen der BF, das Recht auf Feststellung der Versicherungspflicht der Dienstnehmer sei verjährt, sei entgegenzuhalten, dass § 68 Abs. 1 ASVG das Recht auf Feststellung der Verpflichtung zur Zahlung von Beiträgen betreffe und auf die Feststellung der Versicherungspflicht nicht anzuwenden sei. Dafür sehe das Gesetz keine Verjährung vor. Hinsichtlich der behaupteten sanktionslosen Steuerungsmöglichkeit der "Auftragslage" durch Herrn
XXXX sei zu sagen, dass diese Möglichkeit angesichts der wechselweisen Beschäftigung von "Pool-Mitarbeitern" in der gelebten Beschäftigungspraxis nicht wirklich möglich sei. Zu den Ausführungen der BF, dass unbeeinflussbare betriebliche und organisatorische Vorgaben von sich aus zu einer Bindung an Arbeitszeiten und -orte sowie zu einer Einhaltung von Terminen führe und nichts mit einer arbeitsrechtlichen Weisungsgewalt zu tun hätte, wurde eingewendet, dass manchmal die Bindung an Arbeitszeit und -ort in Fällen struktureller Sachzwänge kein unterscheidungskräftiges Merkmal zwischen selbständiger und unselbständiger Leistungserbringung sei, jedoch andere Kriterien des arbeitsbezogenen Verhaltens zur Differenzierung zu prüfen seien. Besonders habe der VwGH auf die Unterschiede der Verpflichtung zur Erbringung von Dienstleistungen im Rahmen der geschuldeten Arbeitskraft unter der Verfügungsmacht eines anderen für eine bestimmte Zeit einerseits (Dienstvertrag) und die Herstellung eines Werkes (Werkvertrag) andererseits hingewiesen, wobei es sich beim Werk um eine individualisierte und konkretisierte Leistung handle. Die Licht- und Tontechniker seien zwar strukturbedingt an Arbeitsort und -zeit gebunden gewesen, hätten jedoch für bestimmte Zeitperioden lediglich ihre Arbeitsleistung zur Verfügung gestellt. Ein individualisierbares und dauerhaftes Werk sei nicht zu erkennen gewesen. Die Eintragung in die beim Dienstgeber aufliegende Liste zwecks Koordination impliziere eine konkrete Arbeitsverpflichtung im Sinne des ASVG. Ebenso führe der vorgebrachte Mangel an qualifizierten Licht- und Tontechnikern in Österreich nicht zur Umwandlung einer Dienstleistung in eine Werkleistung. Da die Techniker nicht ihre eigenen Betriebsmittel verwendet hätten und auch nicht nachweislich über eine eigene Unternehmensstruktur verfügt hätten, würde keine selbständige Tätigkeit ausgeübt werden. Das von der BF angeführte fehlende Konkurrenzverbot würde im vorliegenden Verwaltungsverfahren aufgrund mangelnder Vereinbarung kein aussagekräftiges Kriterium darstellen.
Unter Berücksichtigung der von der BF herangezogenen Kriterien ergebe sich, dass Herr XXXX in weitgehender persönlicher (Dienstplan, Koordination im Wechseldienst mit anderen im selben Aufgabenbereich beschäftigter Personen) und wirtschaftlicher (technische Ausrüstung vor Ort) Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt gewesen sei und somit die Voraussetzungen für ein echtes Dienstverhältnis gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 iVm § 4 Abs. 2 ASVG in den in den Spruchteilen angeführten Zeiträumen erfüllt seien. Ein freier Dienstvertrag sei aufgrund der straffen Terminorganisation nicht in Frage gekommen. Der einschlägige Gewerbeschein von Herrn XXXX sei gemäß den Bestimmungen des § 539a ASVG nicht wirksam.
Der angefochtene Bescheid sei sohin zu Recht erlassen worden, weshalb die Kasse die Abweisung des Einspruchs der BF beantrage.
11. Mit Schreiben vom 17.12.2013, eingelagnt am 07.03.2014 wurde der gegenständliche Vorlagebericht samt bezughabenden Akt dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegt und der Gerichtsabteilung W151 am 31.03.2014 zur Behandlung zugewiesen.
12. Am 07.04.2015 wurde der BF die Beschwerdevorlage der WGKK zur allfälligen Stellungnahme vorgelegt.
13. Mit Schreiben vom 05.05.2015, eingelangt am 06.05.2015, nahm die BF Stellung zur Beschwerdevorlage der WGKK vom 05.12.2013. Das Vorbingen der WGKK würde weiterhin zur Gänze bestritten werden, zum Vertretungsrecht werde ausgeführt, dass der VwGH in 2009/08/0141 vom 12.09.2012 judiziert habe, dass auch eine Vertretung unter Kollegen, also aus einem "Pool" von geeigneten Personen, nicht gegen die Annahme einer generellen Vertretungsbefugnis spreche. Weiters sei der VwGH von einer generellen Vertretungsbefugnis ausgegangen, wenn sich der Beschäftigte jederzeit und nach Gutdünken von irgendeiner geeigneten Person vertreten lassen könne. Für die Annahme einer generellen Vertretungsbefugnis sei es unmaßgeblich, dass dazu nur geeignete Dritte herangezogen werden könnten, weil es bei der Vertretungsbefugnis immer um eine solche in Bezug auf die übernommene Arbeitsleistung gehe. Es müsse sich beim Vertreter daher um eine Person handeln, die in der Lage sei, diese Arbeitspflicht gegenüber dem Auftraggeber zu erfüllen. Nach Ansicht des VwGH liege kein Indiz für das Vorliegen einer persönlichen Arbeitspflicht vor, wenn der Vertreter nur bekannt zu geben sei. Dies sei im konkreten Fall nicht nötig gewesen. Es sei jedoch Voraussetzung, dass das Vertretungsrecht auch gelebt werde oder zumindest ernsthaft damit zu rechnen sei und die Vereinbarung des Vertretungsrechts nicht mit anderen vertraglichen Vereinbarungen im Widerspruch stehe.
Dazu habe Herr XXXX in seiner Einvernahme selbst angegeben, dass er sich vertreten lassen habe können bzw. dies auch in Anspruch genommen habe. Es sei auch vorgekommen, dass die BF einen Vertrag mit einem Techniker gehabt habe und dann darüber informiert worden sei, dass ein anderer Techniker den Vertrag übernehmen und ausführen werde und dass die ausführende Person der BF gar nicht bekannt gewesen sei. Erneut wurde auf die Ausführungen im Einspruch (nun Beschwerde) bezüglich des kleinen Personenkreises jener Techniker in Österreich verwiesen, die in der Lage seien, eine Halle in der vorliegenden Größenordnung zu bespielen. Diese seien untereinander bestens vernetzt, wodurch der fachlich geeignete Kreis der Vertretungen überschaubar sei. Dabei handle es sich aber nicht um gesonderten Pool an Mitarbeitern der BF, sondern um jene Personen in Österreich, die fachlich geeignet seien den Auftrag zu übernehmen bzw. den Auftragnehmer für die übernommene Aufgabe zu vertreten.
Darum liege eine generelle Vertretungsbefugnis vor, weswegen die Grundvoraussetzung für die Annahme einer persönlichen Arbeitspflicht und damit einhergehend eine persönliche Abhängigkeit iSd § 4 Abs. 2 ASVG nicht gegeben sei. Fehle diese, dann liege auch keine versicherungspflichtige Beschäftigung iSd § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG vor.
Abschließend wurde erneut auf das Erkenntnis des VwGH vom 27.04.2011, 2010/08/0209, bezüglich Arbeitszeit und Arbeitsort eines Discjockeys hingewiesen.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Über den Zeitraum 2005 bis 2008 wurde bei der BF eine gemeinsame Prüfung lohnabhängiger Abgaben (GPLA) durchgeführt und am 26.09.2012 abgeschlossen. Dabei wurde auch die Versicherungspflicht von Herrn XXXX XXXX überprüft.
Herr XXXX war im beschwerdegegenständlichen Zeitraum (im Oktober 2008 an den Tagen 19, 21 und 23, im November 2008 an den Tagen 12, 14 bis 16, 22, 26, 27 und 29 und im Dezember 2008 an den Tagen 04, 11 und 12) für die BF als Tontechniker am XXXX, XXXX, tätig. Herr XXXX legte der BF Rechnungen und Honorarnoten über die Tontechnikarbeiten im XXXX. Dabei wurde immer eine Pauschale von €
290,-- (für bis zu maximal 12 Stunden) verrechnet und allfällige zusätzliche Stunden mit einer Stundenpauschale von € 30,-- hinzu gerechnet.
Herr XXXX war in der Zeit von Oktober bis Dezember 2008 Inhaber eines Gewerbescheines für die Erbringung von Beleuchtungs- und Beschallungsleistungen bestehend im Aufstellen von Beleuchtungs- und Beschallungseinrichtungen und Verbinden der dazugehörigen Geräte untereinander bzw. mit einem bestehenden Elektroanschluss, sowie die Bedienung dieser Einrichtungen entsprechend den vom Auftraggeber vorgegebenen Anforderungen, unter Ausschluss jeder den Elektrotechnikern, der Kommunikationselektronik bzw. den Elektronikern vorbehaltenen Installations- und Montagetätigkeiten.
Zwischen Herrn XXXX und der BF wurde kein schriftlicher Vertrag geschlossen. Die BF versendete monatlich das Veranstaltungsprogramm an die Tontechniker, die sich dann eigenständig die Termine untereinander aufteilten. Es lag sohin im Belieben Herrn XXXXS zu- oder abzusagen. Mit der Zusage zu einer Veranstaltung hat derjenige Tontechniker die Verpflichtung übernommen, die jeweilige Veranstaltung zu betreuen. Herr XXXX war an Arbeitszeit und Arbeitsort gebunden. Die Arbeitszeit war vom Veranstaltungsplan abhängig, er erhielt auch zeitliche Anweisungen, wann der Aufbau der Tonanlage zu erfolgen hat und hatte die einzelnen Interpreten betreffend der Lautstärke zu betreuen. Herr XXXX erhielt Anweisungen über die konkrete Arbeitsausführung, so zB. wie die Positionierung der Lautsprecher zu erfolgen habe. Er unterlag Kontrollen der BF, sowohl durch Herrn XXXX als auch durch Herrn XXXX. Eine kurzfristige Vertretung musste immer Herrn XXXX und dem Büro bekannt gegeben werden. Es kam seitens Herrn XXXX nur wenige Male zu einer kurzfristigen Absage. Eine Vertretung wurde dann entweder durch Herrn XXXX oder Herrn XXXX organisiert. Eine Vertretung durch andere Tontechniker aus dem Pool an Technikern war üblich. Die Tätigkeit als Tontechniker wurde mit einer Pauschale in Höhe von € 290,-- für 12 Stunden abgerechnet, jede weitere Stunde mit € 30,--. Herr XXXX besaß keine eigenen Betriebsmittel, diese wurden ihm von der BF bereitgestellt. Er hatte weder unternehmerischen Ausgaben noch Kostenaufwendungen zu tragen. Ein Konkurrenzverbot hat nicht bestanden. Herr XXXX war nebenbei auch für andere Firmen als Tontechniker tätig.
Die Sachverhaltsfeststellungen ergeben sich aus dem vorgelegten Verwaltungsakt. Das Bundesverwaltungsgericht legt im Wesentlichen den von der Wiener Gebietskrankenkasse festgestellten Sachverhalt seiner rechtlichen Beurteilung zu Grunde, da dieser schlüssig und nachvollziehbar ist und diese ein ausreichendes Ermittlungsverfahren durchführte, in dem sowohl der BF als auch Herrn XXXX Gelegenheit gegeben wurde, ihr jeweiliges Vorbringen zu erstatten. Den Parteien wurde daher ausreichend Gelegenheit eingeräumt, ihre Standpunkte darzulegen.
Insbesondere wurden die Niederschrift des Herrn XXXX vom 18.11.2010 sowie die im Akt aufliegenden Stellungnahmen der BF (durch ihre Vertretung) vom 27.07.2012, 27.09.2013 sowie 05.05.2015 gewürdigt, da diese alle rechtlich nötigen Angaben über die tatsächliche Umsetzung und Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses zwischen der BF und Herrn XXXX enthalten. Die Aussagen von Herrn XXXX und der BF zur Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses sind auch nicht widersprechend.
Für das Bundesverwaltungsgericht bestand zwar kein Anlass an der Glaubwürdigkeit der Parteien zu zweifeln, doch führen deren Aussagen rechtlich - wie unter Punkt A 1. ff. dargelegt ist - zu einem anderen rechtlichen Ergebnis als von der BF begehrt.
Mit der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012, BGBl. I Nr. 51/2012, wurde mit 01.01.2014 (Art. 151 Abs. 51 Z 6 B-VG) das Bundesverwaltungsgericht (Art. 129 B-VG) eingerichtet.
Gemäß Art. 151 Abs. 51 Z 8 B-VG geht die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des 31. Dezember 2013 bei sonstigen Behörden anhängigen Verfahren, in denen diese Behörden sachlich in Betracht kommende Oberbehörde oder im Instanzenzug übergeordnete Behörde sind, mit Ausnahme von Organen der Gemeinde, auf die Verwaltungsgerichte über. Im konkreten Fall ist somit die Zuständigkeit des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz, bei welchem das gegenständliche Verfahren mit Ablauf des 31. Dezember 2013 anhängig war, mit 1. Jänner 2014 auf das Bundesverwaltungsgericht übergegangen.
§ 414 Abs. 1 ASVG normiert die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Entscheidung über Beschwerden gegen Bescheide eines Versicherungsträgers.
Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 414 Abs. 2 ASVG entscheidet in Angelegenheiten nach § 410 Abs. 1 Z 1, 2 und 6 bis 9 das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag einer Partei durch einen Senat.
Ein Antrag auf Senatsentscheidung wurde nicht gestellt, gegenständlich liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 idF BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
§ 27 VwGVG legt den Prüfungsumfang fest und beschränkt diesen insoweit, als das Verwaltungsgericht (bei Bescheidbeschwerden) prinzipiell (Ausnahme: Unzuständigkeit der Behörde) an das Beschwerdevorbringen gebunden ist (vgl. Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren [2013], Anm. 1 zu § 27 VwGVG). Konkret normiert die zitierte Bestimmung: "Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen."
Die zentrale Regelung zur Frage der Kognitionsbefugnis der Verwaltungsgerichte bildet § 28 VwGVG. Die vorliegend relevanten Abs. 1 und 2 dieser Bestimmung lauten wie folgt:
"§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn
1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder
2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist."
Gegenständlich steht der maßgebliche Sachverhalt im Sinne von § 28 Abs. 2 Z 1 VwGVG fest. Das Bundesverwaltungsgericht hat folglich in der Sache selbst zu entscheiden.
Gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG in der anzuwendenden Fassung sind auf Grund dieses Bundesgesetzes die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 ASVG von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 ASVG nur eine Teilversicherung begründet.
Gemäß § 4 Abs. 2 ASVG ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), BGBl. I Nr. 45/2005, entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach § 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, es sei denn, es handelt sich um
1. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. a oder b EStG 1988 oder
2. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. c EStG 1988, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen.
§ 4 Abs. 4 ASVG besagt, dass den Dienstnehmern im Sinne dieses Bundesgesetzes Personen gleichstehen, die sich auf Grund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten, und zwar für
1. einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäftsbetriebes, seiner Gewerbeberechtigung, seiner berufsrechtlichen Befugnis (Unternehmen, Betrieb usw.) oder seines statutenmäßigen Wirkungsbereiches (Vereinsziel usw.), mit Ausnahme der bäuerlichen Nachbarschaftshilfe,
2. eine Gebietskörperschaft oder eine sonstige juristische Person des öffentlichen Rechts bzw. die von ihnen verwalteten Betriebe, Anstalten, Stiftungen oder Fonds (im Rahmen einer Teilrechtsfähigkeit), wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im Wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen; es sei denn,
a) dass sie auf Grund dieser Tätigkeit bereits nach § 2 Abs 1 Z 1 bis 3 GSVG oder nach § 2 Abs 1 und 2 FSVG versichert sind oder
b) dass es sich bei dieser Tätigkeit um eine (Neben)Tätigkeit nach § 19 Abs 1 Z 1 lit f B-KUVG handelt oder
c) dass eine selbständige Tätigkeit, die die Zugehörigkeit zu einer der Kammern der freien Berufe begründet, ausgeübt wird oder
d) dass es sich um eine Tätigkeit als Kunstschaffender, insbesondere als Künstler im Sinne des § 2 Abs 1 des Künstler-Sozialversicherungsfondsgesetzes, handelt.
Gemäß § 35 Abs. 1 ASVG gilt als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs(Lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist.
§ 539a ASVG normiert die Grundsätze der Sachverhaltsfeststellung wie folgt:
Abs. 1: Für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz ist in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.
Abs. 2: Durch den Missbrauch von Formen und durch Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechtes können Verpflichtungen nach diesem Bundesgesetz, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden.
Abs. 3: Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre.
Abs. 4: Scheingeschäfte und andere Scheinhandlungen sind für die Feststellung eines Sachverhaltes nach diesem Bundesgesetz ohne Bedeutung. Wird durch ein Scheingeschäft ein anderes Rechtsgeschäft verdeckt, so ist das verdeckte Rechtsgeschäft für die Beurteilung maßgebend.
Abs. 5: Die Grundsätze, nach denen 1. die wirtschaftliche Betrachtungsweise, 2. Scheingeschäfte, Formmängel und Anfechtbarkeit sowie 3. die Zurechnung nach den §§ 21 bis 24 der Bundesabgabenordnung für Abgaben zu beurteilen sind, gelten auch dann, wenn eine Pflichtversicherung und die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten nach diesem Bundesgesetz zu beurteilen sind.
Gemäß § 1 AlVG sind Dienstnehmer, die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigt sind, (...) für den Fall der Arbeitslosigkeit versichert (arbeitslosenversichert) soweit sie in der Krankenversicherung auf Grund gesetzlicher Vorschriften pflichtversichert sind oder Anspruch auf Leistungen einer Krankenfürsorgeanstalt haben.
§ 68 Absatz 1 ASVG normiert in Absatz 1 Folgendes:
Das Recht auf Feststellung der Verpflichtung zur Zahlung von Beiträgen verjährt bei Beitragsschuldnern und Beitragsmithaftenden binnen drei Jahren vom Tag der Fälligkeit der Beiträge. Hat der Dienstgeber Angaben über Versicherte bzw. über deren Entgelt nicht innerhalb der in Betracht kommenden Meldefristen gemacht, so beginnt die Verjährungsfrist erst mit dem Tage der Meldung zu laufen. Diese Verjährungsfrist der Feststellung verlängert sich jedoch auf fünf Jahre, wenn der Dienstgeber oder eine sonstige meldepflichtige Person (§ 36) keine oder unrichtige Angaben bzw. Änderungsmeldungen über die bei ihm beschäftigten Personen bzw. über deren jeweiliges Entgelt (auch Sonderzahlungen im Sinne des § 49 Abs. 2) gemacht hat, die er bei gehöriger Sorgfalt als notwendig oder unrichtig hätte erkennen müssen. Die Verjährung des Feststellungsrechtes wird durch jede zum Zwecke der Feststellung getroffene Maßnahme in dem Zeitpunkt unterbrochen, in dem der Zahlungspflichtige hievon in Kenntnis gesetzt wird. Die Verjährung ist gehemmt, solange ein Verfahren in Verwaltungssachen bzw. vor den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechtes über das Bestehen der Pflichtversicherung oder die Feststellung der Verpflichtung zur Zahlung von Beiträgen anhängig ist.
Zu A) Abweisung der Beschwerde:
Die BF brachte vor, dass der Dienstnehmer die Tätigkeiten selbständig erbracht habe und daher nicht der Pflichtversicherung nach dem ASVG unterliege. Ebenso wandte sie Verjährung des Rechtes der WGKK zur Feststellung der Sozialversicherungspflicht ein.
Die BF moniert im Ergebnis, das Recht der WGKK zur Feststellung der Sozialversicherungspflicht sei aufgrund des Ablaufes der dreijährigen Verjährungsfrist zum Zeitpunkt der Bescheiderlassung bereits verjährt gewesen, die belangte Behörde stütze sich auf die fünfjährige Verjährungsfrist, habe es aber unterlassen Feststellungen über das Vorliegen der Voraussetzungen für eine Verlängerung der Verjährungsfrist zu treffen.
Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes betrifft § 68 Abs. 1 ASVG nur das Recht auf Feststellung der Verpflichtung zur Zahlung von Beiträgen, nicht jedoch das Recht auf Feststellung der Versicherungspflicht, da das Gesetz dafür keine Verjährung vorsehe (VwGH 2002/08/0008 vom 20.04.2005). Die Versicherungspflicht kann auch für Zeiträume festgestellt werden, für die das Recht auf Feststellung der Verpflichtung zur Zahlung von Beiträgen nach § 68 Abs. 1 ASVG bereits verjährt ist (vgl. die Erkenntnisse des VwGH vom 19.05.1983, Slg. 11.067/A, und vom 17.12.2002, Zl. 99/08/0008).
Da die belangte Behörde mit dem in Beschwerde gezogenen Bescheid nur ihr Recht auf Feststellung der Versicherungspflicht geltend macht und keine Zahlung von Beiträgen festlegt, geht der Einwand der BF ins Leere.
Das Bundesverwaltungsgericht qualifiziert die Tätigkeit Herrn XXXXS nicht als einfache manuelle Tätigkeit und folgt somit dem Erkenntnis des VwGH vom 20. April 2005, 2002/08/0222, in dem er eine vergleichbare Tätigkeit als Lichttechniker ebenfalls nicht als einfache manuelle Tätigkeit einstufte. Die Angaben Herrn XXXXS in seiner Einvernahme am 18.11.2010, keine besondere Ausbildung für diese Tätigkeit zu haben und diese auch nicht von Nöten ist, er aber technische Kenntnisse und Erfahrung mit Elektronikgeräten besitzt, reicht nicht aus von einer einfachen manuellen Tätigkeit bzw. Hilfstätigkeit auszugehen.
Sohin ist im konkreten Fall zu prüfen, ob es sich bei der Tätigkeit als Tontechniker um eine in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit als Dienstnehmer handelte oder nicht.
1.2.1. Zum Vorbringen des Vorliegens eines Werkvertrages und zur Abgrenzung zum Dienstvertrag:
Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes liegt ein Werkvertrag dann vor, wenn eine Verpflichtung zur Herstellung einer im Vertrag individualisierten und konkretisierten Leistung besteht. Die Verpflichtung aus dem Werkvertrag besteht darin, diese genau umrissene Leistung in der Regel bis zu einem bestimmten Termin zu erbringen. Ein Werkvertrag muss sohin auf einen bestimmten, abgrenzbaren Erfolg abstellen und einen Maßstab erkennen lassen, nach welchem die Ordnungsgemäßheit der Erbringung des Werkes beurteilt werden kann (vgl. VwGH 20.12.2001, Zl. 98/08/0062, VwGH 24.1.2006, Zl. 2004/08/0101, und VwGH 25.4.2007, Zl. 2005/08/0082).
Zur Abgrenzung zwischen (freiem) Dienstvertrag und Werkvertrag hat der VwGH in ständiger Rechtsprechung (VwGH 05.06.2002, Zl. 2001/08/0107 "Schriftleiter", 03.07.2002, Zl. 2000/08/0161"Leitsatzverfasser" uva.) wie folgt ausgesprochen:
Es kommt entscheidend darauf an, ob sich jemand auf gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen (den Dienstgeber) verpflichtet (diesfalls liege ein Dienstvertrag vor) oder ob er die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernimmt (in diesem Fall liege ein Werkvertrag vor), wobei es sich im zuletzt genannten Fall um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handelt, während es im Dienstvertrag primär auf die rechtlich begründete Verfügungsmacht des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstnehmers, also auf seine Bereitschaft zu Dienstleistungen für eine bestimmte Zeit (in Eingliederung in den Betrieb des Leistungsempfängers sowie in persönlicher und regelmäßig damit verbundener wirtschaftlicher Abhängigkeit von ihm) ankommt.
§ 1151 ABGB stellt die Verpflichtung zur Dienstleistung für einen anderen auf eine gewisse Zeit der Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegenüber. Beim Werkvertrag kommt es daher auf das Ergebnis der Arbeitsleistung an, das ein Werk, somit eine geschlossene Einheit, darstellen muss, welches bereits im Vertrag individualisiert und konkretisiert wurde (vgl. VwGH vom 20. Mai 1980, Slg. Nr. 10.140/A = Arb 9876). Die im zuletzt zitierten Erkenntnis dargelegte Rechtsauffassung wurde - wie unten gezeigt wird - in der Lehre und Judikatur geteilt. Der Werkvertrag begründet ein Zielschuldverhältnis (Koziol/Welser, Grundriss, Band I, 10. Auflage, 410), die Verpflichtung besteht darin, die genau umrissene Leistung - in der Regel bis zu einem bestimmten Termin - zu erbringen. Mit der Erbringung der Leistung endet das Vertragsverhältnis (vgl. auch Krejci in Rummel, 2. Auflage, § 1151 RZ 93). Der "freie Dienstnehmer" handelt ebenso wie der Werkunternehmer persönlich selbstständig, diese Vertragsverhältnisse lassen sich daher nach dem Gegenstand der Leistung und deren Dauer abgrenzen. Nach Mazal (ecolex 1997, 277) kommt es darauf an, ob die Parteien eine bestimmte letztlich abgeschlossene Tätigkeit (Werkvertrag) vereinbaren oder ob sie eine zeitlich begrenzte oder unbegrenzte Verpflichtung zum Tun begründen wollen (freier Dienstvertrag). Wachter (DRdA 1984, 405) spricht in diesem Zusammenhang davon, dass das Interesse des Bestellers und die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers lediglich auf das Endprodukt als solches gerichtet sind. Auch nach der Judikatur (OGH 9 ObA 225/91) liegt ein Werkvertrag dann vor, wenn Gegenstand der vereinbarten Leistung ein bestimmtes Projekt ist. Die Herstellung eines Werkes als eine in sich geschlossene Einheit hat der Verwaltungsgerichtshof bei der Erbringung einzelner manueller Beiträge zu einem Werk nicht angenommen (Montagearbeiten an einer Lüftungsanlage, Erkenntnis vom 17. Jänner 1995, 93/08/0092; Arbeiten auf einer Baustelle, Erkenntnis vom 19. Jänner 1999, 96/08/0350; zu einer vergleichbaren Tätigkeit siehe auch OGH 9 ObA 54/97z). Ebenso wurde ein Werkvertrag verneint, wenn die zu erbringende Leistung nicht schon im Vertrag selbst konkretisiert und individualisiert wurde (Erkenntnis vom 30. Mai 2001, 98/08/0388). Schrank/Grabner (Werkverträge und freie Dienstverträge, 2. Auflage, 26 f) führen unter Berufung auf Tomandl (auf den sich auch der Verwaltungsgerichtshof im genannten Erkenntnis vom 20. Mai 1980 sowie Mazal und Wachter stützen) aus, die Vertragspflicht beim freien Dienstvertrag auf Seiten des Auftragnehmers müsse Dienstleistungen umfassen, müsse sich also auf bloß der Art nach umschriebene Tätigkeiten (Arbeiten, Tun, Wirken) beziehen, bei welchen "die Einräumung eines Gestaltungsrechtes an den Besteller (bzw. eine Unterwerfung auf Seiten des freien Dienstnehmers) wesentlicher Bestandteil des Vertrages ist, der noch nach Vertragsabschluss, also bei der Vertragserfüllung, einer Konkretisierung durch den Auftraggeber dahin bedarf, welche Einzelleistungen er im Rahmen des Vertrages verrichtet sehen möchte".
Im gegenständlichen Verfahren können aus dem gelebten Beschäftigungsverhältnis keine Zielschuldverhältnisse erkannt werden. Anhand der Aussagen wurden weder individualisierbare und konkretisierte Leistungen noch eine in sich geschlossene Leistung im Sinne eines Werkes erbracht, vielmehr wurde lediglich über einen gewissen Zeitraum dieselbe wiederkehrende entgeltliche Tätigkeit vereinbart. Die Bezahlung erfolgte zum branchenüblichen Pauschalsatz.
Aus einem Werkvertrag muss zumindest erkennbar sein, welches Werk zu erbringen ist und welcher Preis für die Leistung im Gegenzug dafür geschuldet wird. Dies lässt sich aus dem gelebten Beschäftigungsverhältnis aber nicht erkennen. Vielmehr wurden hier wiederkehrende (tageweise) Dauerschuldverhältnisse begründet und kann daher dem gelebten Beschäftigungsverhältnis bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise (§ 539a ASVG) nicht ein Deutungsschema zu Grunde gelegt werden, wonach dieses die Vermutung der Richtigkeit nach sich ziehen.
Herr XXXX legte nach jeder Veranstaltung eine Honorarnote, die einen Pauschalbetrag in Höhe von € 290,-- für maximal 12 Stunden aufwies. Dauerte eine Veranstaltung länger so kam es zu einer Nachverrechnung von € 30,-- pro Stunde. Die Entgeltlichkeit nach einem Stundensatz für die Dienstleistung spricht für ein Dienstverhältnis, da bei einem Werkvertrag das Entgelt unabhängig von der Dauer, sondern mit Eintritt des Werkerfolges festgesetzt wird.
1.2.2. Vorliegen eines Dienstverhältnisses
1.2.2.1. Persönliche Arbeitspflicht:
Grundvoraussetzung für das Vorliegen eines Dienstverhältnisses gemäß § 4 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 ASVG oder § 4 Absatz 4 ASVG ist die persönliche Arbeitspflicht. Fehlt die persönliche Arbeitspflicht, dann liegt kein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis nach dem ASVG vor (vergleiche Müller, DRdA 2010, 367 ff.).
Die persönliche Arbeitspflicht fehlt einerseits dann, wenn dem zur Leistung Verpflichteten ein "generelles Vertretungsrecht" zukommt, wenn er also jederzeit nach Gutdünken beliebige Teile seiner Verpflichtung auf Dritte überbinden kann (vgl. das hg. Erkenntnis vom 17. November 2004, Zl. 2001/08/0131). Damit wird vor allem die Situation eines selbständig Erwerbstätigen in den Blick genommen, der - anders als ein letztlich nur über seine eigene Arbeitskraft disponierender (abhängig) Beschäftigter - im Rahmen einer unternehmerischen Organisation (oft werkvertragliche) Leistungen zu erbringen hat und dabei Hilfspersonal zum Einsatz bringt oder sich eines Vertreters (Subunternehmers) bedient. (VwGH 26.05.2014, 2012/08/0233, GRS wie 2013/08/0093 E 25. Juni 2013 RS 1)
Selbst die Vereinbarung eines Vertretungsrechts kann - unter dem Gesichtspunkt der Beurteilung von Sachverhalten in wirtschaftlicher Betrachtungsweise (§ 539a ASVG) - die persönliche Arbeitspflicht nur dann ausschließen, wenn diese Befugnis entweder in der Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses auch tatsächlich gelebt worden wäre oder wenn die Parteien bei Vertragsabschluss nach den Umständen des Einzelfalles zumindest ernsthaft damit hätten rechnen können, dass von der generellen Vertretungsbefugnis auch tatsächlich Gebrauch gemacht werden würde und die Einräumung dieser Vertretungsbefugnis nicht mit anderen vertraglichen Vereinbarungen im Widerspruch stünde (vgl. das hg. Erkenntnis vom 17. Oktober 2012, Zl. 2010/08/0256, mwN). (VwGH 26.05.2014, ZI. 2012/08/0233)
Die persönliche Arbeitspflicht fehlt auch dann, wenn einem Beschäftigten ein "sanktionsloses Ablehnungsrecht" zukommt, wenn er also die Leistung bereits übernommener Dienste jederzeit nach Gutdünken ganz oder teilweise sanktionslos ablehnen kann. Der Empfänger der Dienstleistungen kann unter solchen Umständen nicht darauf bauen und entsprechend disponieren, dass dieser Beschäftigte an einem bestimmten Ort zu einer bestimmten Zeit für Dienstleistungen vereinbarungsgemäß zur Verfügung stehen werde. (VwGH 26.05.2014, ZI. 2012/08/0233).
Die BF bringt vor, die persönliche Arbeitspflicht fehle dann, wenn dem zur Leistung Verpflichteten ein "generelles Vertretungsrecht" zukommt, wenn er also jederzeit nach Gutdünken beliebige Teile seiner Verpflichtung auf Dritte überbinden kann (vgl. das hg. Erkenntnis vom 17. November 2004, Zl. 2001/08/0131), was auf Herrn XXXX zutrifft. Dem ist grundsätzlich zuzustimmen, nur sind die Voraussetzungen im vorliegenden Fall bei Herrn XXXX nicht gegeben. Mit der obgenannten Judikatur wird vor allem die Situation eines selbständig Erwerbstätigen in den Blick genommen, der - anders als ein letztlich nur über seine eigene Arbeitskraft disponierender (abhängig) Beschäftigter - im Rahmen seiner unternehmerischen Organisation (oft werkvertragliche) Leistungen zu erbringen hat und dabei Hilfspersonal zum Einsatz bringt oder sich eines Vertreters (Subunternehmers) bedient. Von einer die persönliche Arbeitspflicht ausschließenden generellen Vertretungsbefugnis kann nur dann gesprochen werden, wenn der Erwerbstätige berechtigt ist, jederzeit und nach Gutdünken irgendeinen geeigneten Vertreter zur Erfüllung der von ihm übernommenen Arbeitspflicht heranzuziehen bzw. ohne weitere Verständigung des Vertragspartners eine Hilfskraft beizuziehen (VwGH vom 26.08.2014, Zl. 2012/08/0100). Ein ausdrücklich vereinbartes generelles Vertretungsrecht steht nämlich im Verdacht ein "Scheingeschäft" zu sein, wenn eine solche Vereinbarung mit den objektiven Anforderungen der Unternehmensorganisation nicht in Einklang zu bringen wäre (§§ 539 und 539a ASVG; Hinweis: E 21. April 2004, 2000/08/0113).
Auch in seinem Erkenntnis vom 15.09.2010, Zl. 2007/08/0167, spricht der Verwaltungsgerichtshof aus, dass nur dann, wenn der zur Leistung Verpflichtete nach seiner Entscheidungsbefugnis seine Arbeitsverpflichtung nach Belieben zur Gänze oder teilweise Dritten überbinden darf, keine persönliche Abhängigkeit vorliegt.
Nach Aussage des Herrn XXXX in der Niederschrift vom 18.11.2010 musste er eine kurzfristige Verhinderung immer bekannt geben. Erst dann wurde entweder durch Herrn XXXX selbst oder durch Herrn XXXX eine Vertretung organisiert. Die Vertretungen waren beiden bekannt, da es einen geschlossenen Kreis an Tontechnikern in Österreich gibt. Somit bestand kein generelles Vertretungsrecht, die engagierten Tontechniker haben lediglich untereinander ihre Dienste getauscht. Bei einer Vertretung aus einem Pool an Arbeitskräften handelt es sich um kein generelles Vertretungsrecht. Daran ändert auch das Vorbringen der BF nichts, dass es in Österreich nur einen kleinen Personenkreis jener Techniker gibt, die in der Lage sind, so einen Auftrag zu übernehmen. Die belangte Behörde ist daher zu Recht vom Bestehen einer Arbeitsverpflichtung an den jeweiligen Tagen der Beschäftigung des Herrn XXXX ausgegangen. Eine schriftliche vertragliche Vereinbarung gab es diesbezüglich nicht.
Herr XXXX erfüllt daher nicht das rechtlich nötige Kriterium, jederzeit nach Gutdünken beliebige Teile seiner Verpflichtung auf Dritte überbinden zu können, da dies zumindest eine konkludente Zustimmung des BF vorausgesetzt hätte, die aber nicht vorlag.
In der Beschwerde wurde vorgebracht, dass es sanktionslos möglich gewesen wäre, die Tätigkeit abzulehnen. Wie der VwGH im Judikat vom 20. April 2005, 2002/08/0222, ausgeführt hat "ändert dies aber nichts daran, dass dann, wenn einmal zugesagt worden ist, eine entsprechende Verpflichtung zur Tätigkeit bestanden hat" (vgl. 25. April 2007, 2005/08/0162). Bezogen auf den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass sich der jeweilige Tontechniker, so auch Herr XXXX, durch Eintragung in die Liste dazu verpflichtet hat, die jeweilige Veranstaltung zu betreuen. Herr XXXX musste auch im Falle seiner Verhinderungen dies der BF (in Person von Herrn XXXX) mitteilen. Er war somit nicht nur aufgrund der Eintragung in die Liste zur entsprechenden Tätigkeit verpflichtet, sondern konnte sich auch nicht sanktionslos dieser Verpflichtung entziehen und einfach ablehnen.
Es ist daher davon auszugehen, dass eine generelle Vertretungsbefugnis nicht vorlag und folglich eine persönliche Arbeitspflicht vereinbart wurde.
1.2.2.2. Persönliche Abhängigkeit:
Ob bei der Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinne des § 4 Absatz 2 ASVG gegeben ist, hängt davon ab, ob nach dem Gesamtbild dieser konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese und während dieser Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung (zB aufgrund eines Werkvertrages oder eines freien Dienstvertrages) - nur beschränkt ist (VwGH vom 31.07.2014, 2013/08/0247 mit Verweis auf das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 10.12.1986, Slg. Nr. 12.325/A).
Der freie Dienstvertrag unterscheidet sich von einem Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 4 Absatz 2 ASVG durch das Fehlen der persönlichen Abhängigkeit des Dienstnehmers vom Dienstgeber (vgl. VwGH vom 24.01.2006, 2004/08/0101, mit weiteren Nachweisen).
Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sind - im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffes - als Ausdruck der weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung nur seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzlich) persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung, während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie z. B. einer längeren Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder eines das Arbeitsverfahren betreffenden Weisungsrechtes des Empfängers der Arbeitsleistung) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt. Erlaubt allerdings im Einzelfall die konkrete Gestaltung der organisatorischen Gebundenheit des Beschäftigten in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten keine abschließende Beurteilung des Überwiegens der Merkmale persönlicher Abhängigkeit, so können im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung auch diese an sich nicht unterscheidungskräftigen Kriterien von maßgeblicher Bedeutung sein (vergleiche unter vielen VwGH 27.04.2011, 2009/08/0123).
Erlaubt allerdings im Einzelfall die konkrete Gestaltung der organisatorischen Gebundenheit des Beschäftigten in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten keine abschließende Beurteilung des Überwiegens der Merkmale persönlicher Abhängigkeit, so können im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung auch diese an sich nicht unterscheidungskräftigen Kriterien von maßgebender Bedeutung sein (VwGH 25.09.1990, 89/08/0334, vgl. dazu auch das grundlegende Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 4. Dezember 1957, Slg. Nr. 4495/A, sowie das Erkenntnis vom 19. März 1984, Slg. Nr. 11361/A).
Arbeitszeit und Arbeitsort
Die für die persönliche Abhängigkeit charakteristische weitgehende Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Beschäftigung kann unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles auch dann vorliegen, wenn der Beschäftigte aufgrund einer Vereinbarung oder der Betriebsübung oder der Art seiner Beschäftigung Beginn und Dauer der täglichen Arbeitszeit weithin selbst bestimmen kann. Ob dem Beschäftigten eine solche Berechtigung aus betrieblichen Gründen oder aus Gründen, die allein in seiner Sphäre liegen, eingeräumt wurde, ist hiebei irrelevant (VwGH 31.01.2007, 2005/08/0176; VwGH 25.05.1997, 83/08/0128; VwGH 16.09.1997, 93/08/0171).
Hat aber die allfällige Ungebundenheit des Beschäftigten hinsichtlich Arbeitsablauf und Arbeitszeit ihre Grenze in der unterschiedlichen Dringlichkeit der zu besorgenden Angelegenheiten und den betrieblichen Erfordernissen, sodass die Arbeitserbringung letztlich doch im Kern an den Bedürfnissen des Dienstgebers orientiert sein muss, so spricht dies für ein Verhältnis persönlicher Abhängigkeit (VwGH 24.04.2014, Zl. 2013/08/0258; VwGH 11.12.2013, Zl 2011/08/0322; VwGH 21.12.2011, Zl. 2010/08/0129, mwN).
Auch im vorliegenden Fall hatte sich die Arbeitserbringung im Kern an den betrieblichen Erfordernissen und den Bedürfnissen des Arbeitgebers zu orientieren, was für ein Verhältnis persönlicher Abhängigkeit spricht. Dies manifestiert sich schon an der Natur der Sache, da es sich um Tätigkeiten handelte, die in den Tagesablauf der jeweiligen Veranstaltungen einzugliedern waren. In der Niederschrift vom 18.11.2010 gab Herr XXXX an, dass seine Arbeitszeiten vom Veranstaltungsplan abhängig waren. Je nach Vorbereitungszeit hatte Herr XXXX vor den Veranstaltungen die Technik aufbauen und nach Wunsch adaptieren müssen. Von der BF war zwar keine genaue Arbeitszeit vorgegeben, dennoch galt es die Arbeiten unmittelbar vor und während der Veranstaltung zu verrichten. Dazu hat der Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 15. Oktober 2003, 2000/08/0020, ausgeführt, dass eine Beschäftigung unter dem Gesichtspunkt des Überwiegens der Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit iSd § 4 Abs. 2 ASVG in einem Verhältnis persönlicher Abhängigkeit erfolgt, wenn die Ungebundenheit des Beschäftigten hinsichtlich Arbeitsablauf und Arbeitszeit ihre Grenze in der unterschiedlichen Dringlichkeit der zu besorgenden Angelegenheiten und den vorgegeben Terminen hat, sodass die Arbeitserbringung letztlich doch im Kern an den Bedürfnissen des Dienstgebers orientiert sein muss. Insgesamt also folgt daraus für das Bundesverwaltungsgericht eine gegebene notwendige Einbindung des Herr XXXX in den Betrieb der BF.
Dem Vorbringen der BF, dass die unbeeinflussbaren betrieblichen und organisatorischen Vorgaben zu einer Bindung an Arbeitszeit und Arbeitsort sowie zum Einhalten von Terminen führen, ist zu entgegnen, dass das zitierte VwGH-Erkenntnis 2010/08/0129 vom 14.03.2013 zwar besagt, dass die Bindung an Arbeitszeit und Ort aufgrund struktureller Sachzwänge kein unterscheidungsfähiges Merkmal zwischen unselbstständiger und selbstständiger Leistungserbringung darstellt, in einem solchen Fall jedoch andere Kriterien des arbeitsbezogenen Verhaltens zur Differenzierung zu prüfen sind. Insbesondere weist der VwGH dann auf die Unterschiede einer Leistungserbringung im Rahmen eines Dienstvertrages oder Werkvertrages hin. Wie bereits oben ausgeführt, geht das Bundesverwaltungsgericht im vorliegenden Fall von einer Leistungserbringung aufgrund eines Dienstvertrages und eben nicht eines Werkvertrages aus, und geht daher der Einwand der BF der strukturellen Sachzwänge bei der Beurteilung der persönlichen Abhängigkeit in Form der Bindung von Arbeitszeit und Arbeitsort ins Leere.
Weisungsgebundenheit und Kontrollunterworfenheit
Ein weiteres Kriterium für die Beurteilung der Dienstnehmereigenschaft aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht stellt nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes die Weisungsgebundenheit und Kontrollunterworfenheit des Dienstnehmers dar (beispielsweise VwGH 12.09.2012, 2009/08/0141).
Nach der Rechtsprechung kommt die Erteilung von Weisungen betreffend die eigentliche Arbeitsleistung im Wesentlichen in zwei (voneinander nicht immer scharf zu trennenden) Spielarten in Betracht, nämlich in Bezug auf das Arbeitsverfahren einerseits und das arbeitsbezogene Verhalten andererseits (VwGH 25.04.2007, Zl. 2005/08/0137). Die Weisungen über das arbeitsbezogene Verhalten betreffen in erster Linie die Gestaltung des Arbeitsablaufes und der Arbeitsfolge und die damit im Zusammenhang stehenden organisatorischen Maßnahmen.
Von besonderer Aussagekraft ist, ob der Beschäftigte in einer Weise in die betriebliche Organisation des Beschäftigers eingebunden ist, dass ausdrückliche persönliche Weisungen und Kontrollen durch "stille Autorität" substituiert werden (VwGH 15.05.2013, Zl. 2013/08/0051; VwGH 25.06.2013, Zl. 2013/08/0093, jeweils mwN).
Die Tätigkeit von Herrn XXXX wurde durch sein Mitwirken an der Veranstaltung genau determiniert. Herr XXXX musste zwar nicht in technischer Form seine Anwesenheit erfassen, doch war diese durch die Stundenpauschalentlohnung im Wesentlichen festgelegt. Die BF legte fest, dass Herr XXXX sich bei Ausübung seiner Tätigkeit mit den übrigen Mitarbeitern, wie etwa den Technikern und den jeweiligen Künstlern absprechen musste, vor der Veranstaltung die nötigen Vorkehrungen und Aufbauten für die geplante Vertonung treffen und sich während der Veranstaltung um die richtige Lautstärke kümmern musste. Im Anschluss nach jeder Veranstaltung war aufgetragen, sofort die Tonanlage abzubauen. Daraus ist für das Bundesverwaltungsgericht ersichtlich, dass Herr XXXX durchgehender Kontrollen und Weisungen durch die BF unterlag.
In seinem Erkenntnis vom 24.04.2014, Zl. 2012/08/0081, führt der Verwaltungsgerichtshof aus, dass bei Beschäftigten, die ihre Tätigkeit disloziert, d.h. - wie hier -in Abwesenheit des Dienstgebers (oder des von ihm Beauftragten außerhalb einer Betriebsorganisation) ausüben, sich die Frage der Weisungsgebundenheit im Hinblick auf das arbeitsbezogene Verhalten in anderer Weise als bei einer Einbindung in eine Betriebsorganisation stellt. Im ersten Fall wird das Vorliegen eines persönlichen Abhängigkeitsverhältnisses in der Regel durch eine über die bloß sachliche Kontrolle des Ergebnisses einer Tätigkeit hinausgehende, die persönliche Bestimmungsfreiheit einschränkende Kontrollmöglichkeit bzw. durch (auf das Ergebnis derartiger Kontrollen aufbauende) persönliche Weisungen dokumentiert (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 4. Juni 2008, Zl. 2004/08/0190 und Zl. 2007/08/0252, vom 2. Mai 2012, Zl. 2010/08/0083, vom 11. Juli 2012, Zl. 2010/08/0204, und vom 17. Oktober 2012, Zl. 2010/08/0256), während die Einbindung eines Dienstnehmers in eine Betriebsorganisation in der Regel zur Folge hat, dass dieser den insoweit vorgegebenen Ablauf der Arbeit nicht jederzeit selbst regeln oder ändern kann. Ein persönliches Abhängigkeitsverhältnis wird hier oft weniger durch die ausdrückliche Erteilung von persönlichen Weisungen als vielmehr durch die "stille Autorität" des Arbeitgebers indiziert sein (vgl. das hg. Erkenntnis vom 19. Dezember 2012 Zl. 2012/08/0224, mwN).
Eine weisungsähnliche Determinierung der Arbeitszeit, des Arbeitsortes und des arbeitsbezogenen Verhaltens des Herrn XXXX ergibt sich auch aus dem von der BF definierten Zweck der Tätigkeit, gemeinsam mit anderen Tontechnikern dafür zu sorgen, dass die Tonanlage rechtzeitig zu Beginn eines Konzerts eingestellt und funktionstüchtig ist. Wenn ein Arbeitnehmer auf Grund des ihm vorgegebenen Arbeitsablaufs in einer Organisation, in die er seine Arbeitskraft einzubringen hat, von sich aus weiß, wie er sich im Betrieb des Arbeitgebers zu verhalten hat, spricht auch das Fehlen ausdrücklicher Weisungen nicht gegen das Vorliegen persönlicher Abhängigkeit, weil der Beschäftigte durch die besagte Determinierung der stillen Autorität seines Dienstgebers unterliegt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 19. Februar 2003, Zl. 99/08/0054, mwN). Je enger sich aber die Vorgaben betreffend Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten aus den Sacherfordernissen im Einzelfall ergeben (je weniger somit eine andere Gestaltung der Erfüllung der Aufgabenstellung auch im Falle einer nicht in persönlicher Abhängigkeit erbrachten Beschäftigung vernünftiger Weise erwartet werden kann), desto geringer ist die Unterscheidungskraft solcher Sachverhaltsmomente für die Abgrenzung eines Beschäftigungsverhältnisses in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit von anderen Formen der Beschäftigung, wie etwa einem freien Dienstvertrag oder einem Werkvertrag, sodass es auf andere, für sich allein nicht unterscheidungskräftige und daher nicht in erster Linie heranzuziehende Kriterien bzw. Umstände eines Beschäftigungsverhältnisses ankommt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 21. September 1993, Zl. 92/08/0186, mwH).
Atypische Umstände, die einer Beurteilung als abhängige Beschäftigung entgegenstehen würden, sind im Beschwerdefall nicht zu sehen, zumal der Dienstnehmer weder über eine eigene betriebliche Organisation noch über eigene Betriebsmittel verfügt hat und auch keine eigenen unternehmerischen Entscheidungen beim Dienstgeberbetrieb treffen konnte. Dass das Arbeitsmaterial vom Dienstgeber, jedenfalls aber nicht vom Dienstnehmer selbst zur Verfügung gestellt wurde, ergibt sich aus der Aktenlage und wurde auch von Herrn XXXX und der BF so vorgebracht.
Die mangelnde betriebliche Struktur des Dienstnehmers zeigt sich insbesondere dadurch, dass die Abrechnungen an die BF keine Betriebsmittel aufweisen. Für die Beurteilung der Dienstnehmereigenschaft ist es nicht relevant, ob bzw. dass Herr XXXX auch für andere Unternehmen tätig war (siehe auch oben Pkt. 1.2.3.).
Sämtliche für die Tätigkeit erforderlichen Betriebsmittel sind von der BF bereitgestellt worden, Herr XXXX stellte nur seine wiederkehrende Arbeitskraft zur Verfügung.
Nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichtes war Herr XXXX in die Betriebsstruktur eingegliedert, da er an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten und die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse gebunden war und ihm diesbezüglich insgesamt gesehen keine freie Disposition erlaubt war.
Das Bundesverwaltungsgericht folgt daher im Ergebnis der belangten Behörde, wonach die persönliche Abhängigkeit des Dienstnehmers XXXX vorlag.
Nach ständiger Rechtsprechung hat die persönliche Abhängigkeit die wirtschaftliche Abhängigkeit zwangsläufig zur Folge und muss daher nicht gesondert geprüft werden (ua. VwGH vom 22.12.2009, 2006/08/0317; VwGH vom 25.04.2007, 2005/08/0137; VwGH vom 20.12.2006, 2004/08/0221).
1.2.3. Zum Vorbringen des Vorliegens eines Gewerbescheins und der Auftragsannahme bei anderen Unternehmen:
Zum Vorbringen, der Dienstnehmer sei hinsichtlich der ausgeübten Tätigkeit Inhaber einer Gewerbeberechtigung und habe im beschwerdegegenständlichen Zeitraum auch für andere Unternehmen Aufträge übernommen, ist festzuhalten, dass dieser Einwand ins Leere geht, da nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes diesem formalen Umstand keinerlei Bedeutung für die Entscheidung der Frage zukommt, ob der Dienstnehmer bei der konkreten Tätigkeit in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit beschäftigt war (VwGH 3.11.2004, Zahl: 2001/18/0129).
Entscheidungsrelevant ist laut Verwaltungsgerichtshof nur, ob die Dienstleistung im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses gemäß § 4 Abs. 2 ASVG erbracht wurde (VwGH 2005/08/0084). Dies ist daher ausschließlicher Prüfungsmaßstab. Es ist gemäß Verwaltungsgerichtshof (2007/08/0041, 2007/08/0038) keineswegs ausgeschlossen, dass ein Dienstverhältnis vorliegt, wenn der Dienstnehmer zusätzlich auch über einen Gewerbeschein verfügt und dabei andere Aufträge ausübt. Wenn sich also die BF auf das Vorbringen des Dienstnehmers stützt, wonach dieser seit 2001 "selbstständig" tätig war, was als Bezugnahme auf das Vorliegens seiner Gewerbeberechtigung angesehen wird, und er auch "gleichzeitig für andere Auftraggeber tätig war", so geht dies ins Leere, da diese Möglichkeit (Tätigkeit im Rahmen einer Gewerbeberechtigung und für verschiedene Auftraggeber) neben einer Tätigkeit, die eine Sozialversicherungspflicht nach § 4 Abs. 2 auslöst, ohnehin möglich ist.
Die Innehabung einer Gewerbeberechtigung stellt kein Merkmal für das Fehlen eines Verhältnisses persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit dar (VwGH 0150/63, 2009/08/0145).
1.2.4. XXXX als Dienstnehmer gemäß § 35 ASVG:
Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist bei der Frage, ob jemand in einem Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 4 ASVG steht, immer in Bezug auf eine andere Person, nämlich - vom Fall der Indienstnahme durch Mittelspersonen abgesehen - den Dienstgeber zu prüfen (Hinweis E 22. Juni 1993, 92/08/0256) (VwGH vom 15.07.2013, Zl. 2011/08/0151).
Das System der Versicherungspflicht abhängig Beschäftigter baut auf der Verschiedenheit von Dienstgeber (iSd § 35 Abs. 1 ASVG) und Dienstnehmer auf.
Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs ist für die Dienstgebereigenschaft wesentlich, wer nach rechtlichen (und nicht bloß tatsächlichen) Gesichtspunkten aus den im Betrieb getätigten Geschäften unmittelbar berechtigt und verpflichtet wird, wen also das Risiko des Betriebes im Gesamten unmittelbar trifft (vgl. das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 10. Dezember 1986, 83/08/0200, VwSlg 12325 A/1986; VwGh vom 15.07.2013, Zl. 2011708/0151).
Unstrittig liegt eine mündliche Vereinbarung zwischen dem Dienstnehmer und der BF vor, aus der alleinig die BF berechtigt und verpflichtet wurde. Sohin ist die BF als Dienstgeberin gemäß § 35 Abs. 1 ASVG zu qualifizieren.
Herr XXXX wurde unstreitig im Oktober 2008 an den Tagen 19, 21 und 23, im November 2008 an den Tagen 12, 14 bis 16, 22, 26, 27 und 29 und im Dezember 2008 an den Tagen 04, 11 und 12 von der XXXX beschäftigt, weshalb das Dienstverhältnis mit diesem Zeitraum festgestellt wird.
Es war daher durch das Bundesverwaltungsgericht die Entscheidung der Wiener Gebietskrankenkasse betreffend die Pflichtversicherung in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung für Herrn XXXX für den im Bescheid festgestellten Zeitraum zu bestätigen und die Beschwerde als unbegründet abzuweisen. Da Herr XXXX in dem angeführten Zeitraum in der Krankenversicherung pflichtversichert war, unterliegt er auch für diesen Zeitraum der Arbeitslosenversicherung.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
2. Zum Entfall einer mündliche Verhandlung:
Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
Gemäß § 24 Abs. 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn
1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder
2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.
Gemäß § 24 Abs. 3 VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Partei zurückgezogen werden.
Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen.
Im gegenständlichen Fall liegt dem Bundesverwaltungsgericht eine umfassende Aktenlage mit einem ausreichenden Ermittlungsverfahren und entsprechenden Ermittlungsergebnissen vor. Bei der Abgrenzung von Dienstverhältnis zu Werkvertrag handelt es sich um eine reine Rechtsfrage. Festgestellt wird auch, dass von keiner Partei eine mündliche Verhandlung beantragt wurde und auch die Aussagen der BF und des Dienstnehmers hinsichtlich der Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses in den rechtlich relevanten Bereichen übereinstimmend sind.
Eine mündliche Erörterung hätte daher aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes keine weitere Klärung der Rechtssache erwarten lassen und war der Sachverhalt aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes iSd § 24 Abs. 4 VwGVG entscheidungsreif. Insgesamt konnte daher von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Das hg. Erkenntnis hält sich an die darin zitierte Judikatur des VwGH.
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