BVwG W142 2108859-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 15.10.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:W142.2108859.1.01

Spruch

W 142 2108859-1/3E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Dr. Irene Holzschuster als Vorsitzende und die fachkundigen Laienrichter Dr. Poppenberger und Herr Koskarti als Beisitzer über die Beschwerde des XXXX, vertreten durch Dr. Peter PHILIPP, Rechtsanwalt in 1010 Wien, gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice Korneuburg vom 28.01.2015, GZ: XXXX, wegen Ausstellung einer Rot-Weiß-Rot-Karte für Fachkräfte in Mangelberufen beschlossen:

A. Der angefochtene Bescheid wird gemäß § 28 Abs. 3 des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes (VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 idgF, aufgehoben und die Angelegenheit zur neuerlichen Erlassung eines Bescheides an das Arbeitsmarktservice Korneuburg zurückverwiesen.

B. Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

1. Verfahrensgang:

1. Am 05.09.2014 stellte XXXX (in der Folge Beschwerdeführer, BF) einen Antrag auf Rot-Weiß-Rot-Karte als Fachkraft gemäß § 12a und 20d Abs. 1 Z 2 AuslBG und legte dem Antrag eine Arbeitgebererklärung bei, aus der hervorgeht, dass die Firma XXXX beabsichtige, ihn als Bauspengler mit einer Bruttoentlohnung von € 2.200,-- monatlich zuzüglich Zulagen laut betrieblicher Übung oder Kollektivvertrag im Ausmaß von 40 Wochenstunden an einem Arbeitsplatz im eigenen Betrieb unbefristet zu beschäftigen. Die genaue Beschreibung der Tätigkeit lautete "planen und zuschneiden von Blechkonstruktionen". Weiters legte er dem Antrag ein Kurszeugnis Deutsch Niveau A1 vom 30.03.2013, ein Zertifikat Start Deutsch 2 vom 02.08.2013, eine beglaubigte Übersetzung der Bestätigung über die Tätigkeit als Bauspengler in der Firma XXXX von 08.01.2002 bis 15.10.2011, eine beglaubigte Übersetzung seines Arbeitsbuches, eine beglaubigte Übersetzung seines Studentenausweises, eine beglaubigte Übersetzung seines Diploms Autospengler im Maschinenbau, beglaubigte Übersetzungen seiner Zeugnisse der Schule für Bauwesen "Belgrad" im Zeitraum 2002 bis 2005, den rechtskräftigen Bescheid des Bundesministeriums für Wissenschaft, Forschung und Wirtschaft vom 17.03.2014 zur Zahl XXXX, mit dem seine Berufsausbildung der einer österreichischen Lehrabschlussprüfung im Lehrberuf Spengler gemäß § 27a Berufsausbildungsgesetz gleichgehalten wurde, sowie eine beglaubigte Übersetzung seines Staatsbürgernachweises und seiner Heiratsurkunde vor.

2. Mit Schreiben vom 26.11.2014 gewährte das AMS dem BF Parteiengehör, um weitere Urkunden nachzureichen.

3. Nach gewährter Fristerstreckung nahm der BF dazu am 11.12.2014, beim AMS am 12.12.2014 eingelangt, durch seinen rechtsfreundlichen Vertreter Stellung. Es sei nicht nachzuvollziehen, wie die Erstbehörde feststellen könne, dass die Firma XXXX im Besitz einer Gewerbeberechtigung für den Einzelhandel und Tapezierer sei und aktuell über keine Betriebsanlagengenehmigung verfüge weshalb die vorliegende Verwendung als Bauspengler nicht im Umfang der Gewerbeberechtigung enthalten sei. Die Firma XXXX besitze die Gewerbeberichtigung "Tapezierer, eingeschränkt auf die Montage und Reparatur von Jalousien, Markisen, Rollläden und Karniesen", welche ohne Zweifel auch Tätigkeiten eines Bauspenglers enthalte. Zum Berufsabschluss als Bauspengler habe er schon sämtliche Zeugnisse für die einschlägige Berufsausbildung vorgelegt. Außerdem sei seine Ausbildung bereits mit rechtskräftigem Bescheid des BMWFJ mit der einer österreichischen Lehrabschlussprüfung im Lehrberuf Spengler gleichgehalten worden. Alle nötigen Angaben seien in der Arbeitgebererklärung angegeben gewesen. Ebenso sei der Vorhalt der Behörde, die Eintragungen im vorgelegten Arbeitsbuch würden nicht mit der dazugehörigen beglaubigten Übersetzung übereinstimmen, äußerst vage und in keiner Weise konkretisiert worden. Ebenso würde der Vorhalt der Behörde, dass die Deutschnachweise aufgrund des Alters nicht berücksichtigt werden könnten, jeglicher gesetzlicher Grundlage entbehren. Weder das Ausländerbeschäftigungsgesetz noch das NAG würden zeitliche Beschränkungen für Sprachnachweise vorsehen.

4. Mit Bescheid des Arbeitsmarktservice Korneuburg (AMS) vom 28.01.2015 wies die belangte Behörde die Zulassung als Fachkraft nach Anhörung des Regionalbeirates gemäß § 12a AuslBG ab und begründete dies damit, dass der BF zwar die gemäß Anlage B erforderliche Mindestpunkteanzahl von 50 Punkten erreicht habe, aber die Firma zusätzlich zur Gewerbeberechtigung (Tapezierer, eingeschränkt auf die Montage und Reparatur von Jalousien, Markisen, Rollläden und Karniesen) eine Betriebsanlagengenehmigung brauche, um einen Bauspengler beschäftigen zu können. Sohin liege die Beschäftigung eines Bauspenglers in einem Volldienstverhältnis nicht in der betrieblichen Notwendigkeit, da die oä. Tätigkeiten aufgrund der fehlenden Betriebsanlagengenehmigung seitens des Betriebes überhaupt nicht ausgeführt werden dürften. Sohin sei, obwohl eine abgeschlossene Ausbildung in einem Mangelberuf vorliege, eine Zulassung als Fachkraft in einem Mangelberuf dennoch nicht ausgestellt worden, da der betreffende Mangelberuf in der vorliegenden Konstellation nicht ausgeübt werden dürfe.

5. Gegen diesen Bescheid erhob der BF mit Schriftsatz vom 03.03.2015 binnen offener Frist Beschwerde und stellte die Anträge, der Beschwerde stattzugeben und den erstinstanzlichen Bescheid dahingehend abzuändern, dass die Rot-Weiß-Rot-Karte erteilt werde, oder in eventu eine mündliche Verhandlung anzuberaumen. Die Feststellungen der Erstbehörde in Bezug auf das Fehlen der Betriebsanlagengenehmigung seien unrichtig und aktenwidrig. Der Arbeitgeber habe in seiner Arbeitgebererklärung bei der genauen Beschreibung der Tätigkeit angegeben: "Planen und Zuschneiden von Blechkonstruktionen für Rollstore". Eine Fertigung und Herstellung von Jalousien, Markisen, Rollläden udgl. sei seitens des Arbeitgebers nicht angegeben worden. Tatsächlich seien aber die Planung, das passgenaue Zuschneiden und die anschließende Montage der Jalousien, Markisen, Rollläden udgl. davon umfasst. Das Zuschneiden und die Montage würde beim Kunden selbst durchgeführt werden, wofür der Arbeitgeber keine Betriebsanlagengenehmigung brauche.

6. Mit Beschwerdevorentscheidung des AMS Korneuburg vom 12.05.2013, GZ: XXXX wurde die Beschwerde vom 03.03.2015 abgewiesen, da das "Planen und Zuschneiden von Blechkonstruktionen für Rollstoren" kein Mangelberuf der Fachkräfteverordnung 2014 gewesen sei. Bei diesen Arbeiten handle es sich um typische Nebentätigkeiten, die nicht berufsspezifisch für die Tätigkeit eines "Bauspenglers" seien. In diesem Zusammenhang sei festgestellt worden, dass der potentielle Arbeitgeber beim AMS noch nie den Bedarf an einem "Bauspengler" gemeldet habe. In den Jahren 2009 und 2010 habe die Firma XXXX lediglich Personen mit handwerklichem Geschick gesucht. Auch wenn dieser Vermittlungsauftrag bereits vor fünf Jahren beim AMS gemeldet worden sei, so habe sich am Umfang der Gewerbeberechtigung und somit auch am Umfang der Tätigkeiten des potentiellen Arbeitgebers seit dieser Zeit nichts geändert. Sohin sei es als erwiesen anzusehen, dass für die geplanten Tätigkeiten eine abgeschlossene Berufsausbildung als "Bauspengler" nicht erforderlich sei und somit keine Beschäftigung im Beruf "Bauspengler" erfolge.

7. Mit Schreiben vom 26.05.2015, beim AMS eingelangt am 27.05.2015, stellte der BF durch seinen Vertretungsbevollmächtigten einen Vorlageantrag an das Bundesverwaltungsgericht, in der ausgeführt wurde, dass die Beschwerdevorentscheidung erst nach Verstreichen der Zweimonatsfrist erlassen worden sei. Somit sei die Erstbehörde nicht mehr legitimiert gewesen, über diese Beschwerde zu entscheiden.

8. Aufgrund des Vorlageantrages vom 26.05.2015 legte die belangte Behörde am 19.06.2015 die Beschwerde samt den Verwaltungsakten dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor. In der Beschwerdevorlage führte das AMS aus, dass die zehnwöchige Entscheidungsfrist am Mittwoch, dem 13.05.2015, geendet habe. Der Beschwerdevorentscheidungsbescheid sei am 12.05.2015 erstellt und am 13.05.2015 der Post zur Beförderung übergeben worden, wodurch die zehnwöchige Entscheidungsfrist gewahrt worden sei. Dass dieser Bescheid erst am Montag, 18.05.2015, durch die Post zugestellt worden sei, sei nicht im Ermessen des AMS gelegen. Zur Sache selbst wurde auf die Ausführungen in der Beschwerdevorentscheidung verwiesen.

9. Mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 06.10.2015 wurde die Beschwerdevorentscheidung des Arbeitsmarktservice Korneuburg gemäß § 28 Abs. 5 VwGVG ersatzlos behoben.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 20f AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservices, die in Angelegenheiten des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ergangen sind, das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und einer aus dem Kreis der Arbeitnehmer, angehören.

Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu Spruchpunkt A):

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art 130 Abs. 1 Z 1 B-VG (Anmerkung: sog. Bescheidbeschwerden) dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht (Z 1) oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist (Z 2).

Gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, wenn die Voraussetzungen des Abs. 2 leg cit. nicht vorliegen, im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hierbei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

Gemäß § 28 Abs. 4 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, wenn es nicht gemäß Abs. 2 leg. cit. in der Sache selbst zu entscheiden hat und wenn die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder abzuweisen ist, für den Fall, dass die Behörde bei ihrer Entscheidung Ermessen zu üben hat, den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückzuverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Veraltungsgericht in seinem Beschluss ausgegangen ist.

Gemäß § 27 VwGVG ist es Aufgabe der Verwaltungsgerichte die angefochtene Entscheidung - gegenständlich ein Bescheid - zu "überprüfen". Das Bundesverwaltungsgericht ist damit in erste Linie eine Kontrollinstanz. Das Verwaltungsgericht hat gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn 1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder 2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Das Modell der Aufhebung des Bescheides und die Zurückverweisung der Angelegenheit an die belangte Behörde folgt konzeptionell jenem des § 66 Abs. 2 AVG (vgl. Fister/Fuchs/Sachs, Verwaltungsgerichtsverfahren [2013] § 28 VwGVG Anm. 11). Gemäß dieser Bestimmung kann die Berufungsbehörde, sofern der ihr vorliegende Sachverhalt so mangelhaft ist, dass die Durchführung oder Wiederholung einer mündlichen Verhandlung unvermeidlich erscheint, den angefochtenen Bescheid beheben und die Angelegenheit zur neuerlichen Verhandlung und Erlassung eines neuen Bescheides an eine im Instanzenzug untergeordnete Behörde zurückverweisen.

Die subsidiäre Anwendung von § 66 Abs. 2 AVG durch die Verwaltungsgerichte ist allerdings auf Grund der Regelung des § 17 VwGVG ausgeschlossen. Im Gegensatz zu § 66 Abs. 2 AVG setzt § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG auch die Notwendigkeit der Durchführung oder Wiederholung einer mündlichen Verhandlung nicht mehr voraus. Dennoch ist die Judikatur des Verwaltungsgerichthofes zu § 66 Abs. 2 AVG auch für das Verwaltungsgericht maßgebend, wenn es gilt zu beurteilen, ob die Behörde die notwendigen Ermittlungen des Sachverhaltes unterlassen hat.

Der VwGH hat festgehalten, dass bei der Ausübung des Ermessens nach § 66 Abs. 2 und 3 AVG auch die Bedeutung und Funktion der Rechtmittelbehörde ins Kalkül zu ziehen sei und die Einräumung eines Instanzenzuges nicht "zur bloßen Formsache degradiert" werden dürfe. Der Umstand, dass es die Vorinstanz ablehnt, auf das Vorbringen sachgerecht einzugehen und brauchbare Ermittlungsergebnisse zu erarbeiten, rechtfertige nicht, dass sich der Rechtsweg "einem erstinstanzlichen Verfahren (...) nähert", in dem eine ernsthafte Prüfung des Antrages erst bei der zweiten und letzten Instanz beginnt und auch endet. (VwGH 21.11.2002, Zl. 2000/20/0084).

Der VwGH hat mit Erkenntnis vom 26.06.2014, Zl. Ro 2014/03/0063, in Bezug auf die grundsätzliche Sachentscheidungspflicht der Verwaltungsgerichte nach § 28 VwGVG und die Möglichkeit der Zurückverweisung ausgesprochen, dass angesichts des in § 28 VwGVG insgesamt verankerten Systems die nach § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG bestehende Zurückverweisungsmöglichkeit eine Ausnahme von der grundsätzlichen meritorischen Entscheidungspflicht der Verwaltungsgerichte darstellt. So kommt eine Aufhebung des Bescheides nicht in Betracht, wenn der für die Entscheidung maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist. Von der Möglichkeit der Zurückverweisung kann nur bei krassen bzw. besonders gravierenden Ermittlungslücken Gebrauch gemacht werden. Eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen wird daher insbesondere dann in Betracht kommen, wenn die Verwaltungsbehörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts (vgl. § 37 AVG) lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat. Gleiches gilt, wenn konkrete Anhaltspunkte annehmen lassen, dass die Verwaltungsbehörde (etwa schwierige) Ermittlungen unterließ, damit diese dann durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden. Das Verwaltungsgericht hat nachvollziehbar zu begründen, wenn es eine meritorische Entscheidungszuständigkeit nicht als gegeben annimmt, etwa weil es das Vorliegen der Voraussetzungen der Z 1 und Z 2 des § 28 Abs. 2 VwGVG verneint bzw. wenn es von der Möglichkeit des § 28 Abs. 3 erster Satz VwGVG nicht Gebraucht macht.

Zudem hat der Verfassungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung (vgl. Erkenntnis vom 24.02.2009, Zl. U 179/08-14 u. a.), ausgesprochen, dass willkürliches Verhalten einer Behörde, das in die Verfassungssphäre eingreift, dann anzunehmen ist, wenn in einem entscheidenden Punkt jegliche Ermittlungstätigkeit unterlassen wird oder ein ordnungsgemäßes Ermittlungsverfahren gar nicht stattfindet, insbesondere in Verbindung mit einem Ignorieren des Parteienvorbringens oder dem Außer- Acht - Lassen des konkreten Sachverhaltes (vgl. VfSlg. 15.451/1999, 15.743/2000, 16.354/2001, 16.383/2001). Ein willkürliches Vorgehen liegt insbesondere dann vor, wenn die Behörde den Bescheid mit Ausführungen begründet, denen jeglicher Begründungswert fehlt (vgl. VfSlg. 13.302/1992 m. w. N., 14.421/1996, 15.743/2000).

In der Beschwerde wird richtigerweise dargelegt, dass die erstinstanzliche Behörde unrichtige Feststellungen getroffen hat. So hat der Arbeitgeber in seiner Arbeitgebererklärung unter dem Punkt "Genaue Beschreibung der Tätigkeit" angegeben: "Planen und Zuschneiden von Blechkonstruktionen für Rollstoren". Die erstinstanzliche Behörde hielt jedoch in ihrer Entscheidung fest, dass es sich augenscheinlich um Tätigkeiten handle, die der Fertigung und Herstellung von Jalousien, Markiesen, Rolläden und Karniesen zugeordnet werden müssen. In diesem Fall wäre für den Standort der Gewerbeberechtigung auch eine Betriebsanlagengenehmigung erforderlich. Diese Feststellungen lassen sich jedoch mit den Angaben in der Arbeitgebererklärung nicht vereinbaren.

Würde das Bundesverwaltungsgericht gegenständlich meritorisch entscheiden, so würde es dies als erste Instanz machen, da das gesamte Ermittlungsverfahren nachgeholt werden müsste. Dies käme aber jenem unerwünschten Abbau der Zweiinstanzlichkeit des Verfahrens gleich, indem das Verwaltungsgericht, statt seine Kontrollbefugnis wahrzunehmen, jene Institution darstellt, die erstmals den entscheidungswesentlichen Sachverhalt ermittelt und einer Beurteilung unterzieht (vgl. dazu insbesondere VwGH 26.06.2014, Ro 2014/03/0063 RS29; 21.11.2002, 2002/20/0315).

Die angefochtene Entscheidung ist grob mangelhaft, weshalb das dem Bundesverwaltungsgericht gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG eingeräumte Ermessen im Sinne einer kassatorischen Entscheidung auszuüben ist und das Verfahren spruchgemäß an das Arbeitsmarktservice Korneuburg zur Durchführung eines ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahrens und zur neuerlichen Entscheidung zurückzuverweisen.

Zu Spruchpunkt B):

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.