BVwG W194 2012194-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 08.10.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:W194.2012194.1.00

Spruch

W194 2012194-1/13E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Daniela SABETZER als Einzelrichterin über die Beschwerde des XXXX als zur Vertretung der XXXX nach außen berufene Person gegen das Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg vom 11.09.2014, Zl BMVIT-635.540/0372-III/FBL/2014, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 02.09.2015 und 07.10.2015 zu Recht erkannt:

A)

I. Die Beschwerde wird gemäß § 50 VwGVG iVm § § 107 Abs. 2 Z 1 TKG 2003 idF BGBl. I Nr. 102/2011 und § 109 Abs. 3 Z 20 TKG 2003 idF BGBl. I Nr. 44/2014 als unbegründet abgewiesen.

II. Gemäß § 52 Abs. 1, 2 und 6 VwGVG hat der Beschwerdeführer einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in der Höhe von 80 Euro binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Erkenntnisses zu leisten.

III. Gemäß § 38 VwGVG iVm § 9 Abs. 7 VStG haftet die XXXX für den dem Beschwerdeführer unter II. auferlegten Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens im angeführten Ausmaß zur ungeteilten Hand.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis entschied die belangte Behörde, dass der Beschwerdeführer als zur Vertretung der XXXX am Standort XXXX nach außen berufene Person zu verantworten habe, dass "diese entgegen § 107 Abs 2 Z 1 Telekommunikationsgesetz, BGBl I 70/2003, i.d.F. BGBl I 44/2014, eine elektronische Post zu Zwecken der Direktwerbung ohne vorherige Einwilligung des Empfängers zugesendet hat, indem, ausgehend von der E-Mail-Adresse XXXX XXXX, in XXXX an die E-Mail-Adresse XXXX, am 10.07.2014 um 09:15 Uhr eine E-Mail-Nachricht mit dem Betreff XXXX...', ua. Informationen betreffend den XXXX' und einen Hinweis auf die Web-Seite XXXX beinhaltend, zugesendet wurde".

Weiters wurde festgehalten, dass der Beschwerdeführer "dadurch eine Verwaltungsübertretung nach § 109 Abs 3 Z 20 TKG begangen" habe. Wegen dieser Verwaltungsübertretung wurde über den Beschwerdeführer eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 400 (Ersatzfreiheitsstrafe 4 Tage) verhängt. Samt dem Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von EUR 40 (§ 64 VStG) betrug der zu zahlende Gesamtbetrag insgesamt EUR 440. Gemäß § 9 Abs. 7 VStG wurde verfügt, dass die XXXXfür die verhängte Geldstrafe sowie die Verfahrenskosten im angeführten Ausmaß zur ungeteilten Hand zu haften habe.

2. In ihrer Begründung führte die belangte Behörde insbesondere aus:

2.1. Mit Anzeige vom 28.07.2014 habe XXXX, Inhaber der E-Mail-Adresse XXXX, der belangten Behörde ua. mitgeteilt, dass er die im Spruch des Straferkenntnisses genannte E-Mail ohne seine vorherige Einwilligung erhalten habe.

2.2. Absender dieser E-Mail sei das UnternehmenXXXX gewesen. Der Beschwerdeführer als zur Vertretung der XXXX nach außen berufene Person sei somit verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich. Mit Schreiben vom 26.08.2014 sei der Beschwerdeführer zur Rechtfertigung aufgefordert worden. Mit E-Mail vom 04.09.2014 habe der Beschwerdeführer der belangten Behörde mitgeteilt, dass seine Rechtfertigung vor der belangten Behörde in einem parallel geführten Verfahren auch für das gegenständliche Verfahren heranzuziehen sei.

Diese habe folgendermaßen gelautet:

"Mir wird vorgeworfen, dass ich es zu vertreten hätte, dass elektronische Post zum Zwecke der Direktwerbung ohne vorherige Einwilligung des Empfängers zu gesendet worden wäre, und zwar ausgehend von der E-Mail-Adresse XXXX an die E-Mail-Adresse XXXX.

Hierzu ist festzuhalten, dass mir beide Mail Adressen vor der an mich ergangenen Aufforderung zur Rechtfertigung gänzlich unbekannt waren. Es ist völlig auszuschließen, dass ich oder irgendein Beteiligter an der Firma XXXX. etwas mit dieser Werbesendung zu tun hat.

Es ist auch nicht nachvollziehbar, aus welchem Grund die einschreitende Behörde zur Ansicht gelangt, dass das Werbemail von mir veranlasst worden wäre, zumal viel mehr zu erheben gewesen wäre, von wem dieses E-Mail versendet wurde, und wer Inhaber der Quelladresse ist.

Aus dem E-Mail ist auch keinesfalls ableitbar, dass die Initiierung der Werbung in irgendeinem Zusammenhang mit mir oder einer mit mir im Zusammenhang stehenden Firma ausgegangen wäre.

Vielmehr ergibt sich aus dem Werbemail, dass für die Organisation von Betriebsausflügen geworben wird, wobei der von der Firma XXXX als potentieller Ausflugsort Erwähnung findet.

Es ist daher der offensichtliche Schluss der einschreitenden Behörde nicht nachvollziehbar, dass das Werbemail auf meine Initiative hin erfolgt wäre, zumal offensichtlich eine Betriebsausflüge organisierende Firma mit einem auf die Firma XXXX bezugnehmenden Reiseziel wirbt.

(Es würde beispielsweise auch niemand auf die Idee kommen, wenn jemand rechtswidrig die Organisation einer Reise zur Fußballweltmeisterschaft bewirbt, den Organisator der Fußballweltmeisterschaft für die Rechtswidrigkeit der Werbung verantwortlich zu machen). Es werden daher die Anträge gestellt:

auf Erhebungen des Inhabers der E-Mail-Adresse XXXX;

auf zeugenschaftliche Einvernahme der verantwortlichen Personen des Adressinhabers;

auf zeugenschaftliche Einvernahme des Anzeigers XXXX;

auf Akteneinsicht durch meinen ausgewiesenen Vertreter;

auf Einstellung des Verfahrens"

2.3. Im Anschluss an die Wiedergabe des Verfahrensganges führte die belangte Behörde in weiterer Folge aus, dass es der Beschwerdeführer als zur Vertretung der XXXX nach außen berufene Person zu verantworten habe, dass die verfahrensgegenständliche E-Mail zu Zwecken der Direktwerbung und ohne vorherige Einwilligung zugesendet worden sei.

Aufgrund der glaubwürdigen Angaben des Anzeigers gehe die belangte Behörde davon aus, dass keine vorherige Einwilligung zum Erhalt der Nachricht vorliege. Für die belangte Behörde bestehe kein Zweifel daran, dass es sich beim Absender der im Spruch des Straferkenntnisses genannten E-Mail-Nachricht um den Beschwerdeführer gehandelt habe bzw. die Versendung der E-Mail-Nachricht jedenfalls vom Beschwerdeführer initiiert worden sei. Für die belangte Behörde sei entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers in der Rechtfertigung nicht erkennbar, dass für die Organisation von Betriebsausflügen geworben werde bzw. ein Betriebsausflüge organisierendes Unternehmen mit einem auf die XXXX bezugnehmendes Reiseziel werbe. Vielmehr würden sich in der inkriminierten E-Mail-Nachricht ausschließlich Informationen finden, die auf denXXXX Bezug nehmen würden. Bekräftigt werde dieser Standpunkt dadurch, dass als Kontaktdaten lediglich die E-Mail-Adresse XXXX sowie die Web-Seite XXXX Erwähnung finden würden. Dabei handle es sich um Kontaktdaten, die ohne Zweifel auf den XXXX bzw. das Unternehmen XXXX abzielen würden. Würde - wie in der Rechtfertigung angeführt - tatsächlich ein Betriebsausflüge organisierendes Unternehmen werben, so wäre davon auszugehen, dass dieses seine eigenen Kontaktdaten für allfällige Rückfragen bzw. Buchungen angeben würde. In der gegenständlichen E-Mail-Nachricht gebe es jedoch keinerlei Hinweise auf ein Betriebsausflüge organisierendes Unternehmen, sodass der E-Mail-Versand durch ein solches Unternehmen nicht schlüssig sei. Es würde beispielsweise auch niemand auf die Idee kommen, wenn jemand die Organisation einer Reise zur Fußballweltmeisterschaft bewerbe, die Kontaktdaten der Organisatoren der Fußballweltmeisterschaft im Werbe-E-Mail anzugeben. Stelle man darauf ab, wie der Inhalt der im Spruch des Straferkenntnisses genannten E-Mail-Nachricht bei objektiver Beurteilung der Sachlage durch einen redlichen und verständigen Menschen zu verstehen sei, so komme man zum Ergebnis, dass der einzige Nutznießer der Nachricht der Beschwerdeführer und nicht ein Betriebsausflüge organisierendes Unternehmen sei. Ein weiterer Hinweis dafür, dass sich der Beschwerdeführer für die Versendung der im Spruch des Straferkenntnisses genannten E-Mail-Nachricht verantwortlich zeichne, ergebe sich aus folgender Überlegung: Als technischer Versender der Nachricht werde die XXXX, angegeben. Da auch das vom Beschwerdeführer gegründete Unternehmen der XXXX ihren Sitz an der Adresse in XXXX, habe, sei davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer die XXXX beauftragt habe. Für die belangte Behörde bestehe daher kein Zweifel daran, dass es sich beim Absender der im Spruch des Spracherkenntnisses genannten E-Mail-Nachricht um den Beschwerdeführer handle bzw. die Versendung der Nachricht in unmittelbarem Zusammenhang mit diesem stehe.

2.4. Direktwerbung sei jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufes mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen zu fördern. Vom Begriff der Werbung seien auch Formen der Kommunikation, die der Förderung des Erscheinungsbildes eines Unternehmens dienen, erfasst. Daraus folge ein weiter Begriff der Werbung. Die Zusendung der verfahrensgegenständlichen Nachricht erfülle daher das Kriterium der elektronischen Post zu Zwecken der Direktwerbung. Durch die von dem Beschwerdeführer zu verantwortende Zusendung per E-Mail sei ihm der objektive Tatbestand des § 107 Abs. 2 TKG anzulasten.

2.5. Zur subjektiven Tatseite führte die belangte Behörde aus, dass es dem Beschwerdeführer als Unternehmer zumutbar gewesen wäre, sich über die gesetzlichen Bestimmungen zu informieren und sicherzustellen, dass eine Zusendung von Werbe-E-Mails nur an jene Personen erfolge, die ihr Einverständnis dazu erklärt hätten. Dem Beschwerdeführer sei jedenfalls Fahrlässigkeit vorzuwerfen gewesen. Der Beschwerdeführer habe daher den im Spruch des Straferkenntnisses angeführten Tatbestand voll zu verantworten.

2.6. Die Familien-, Vermögens- und Einkommensverhältnisse seien bei der Strafbemessung insofern berücksichtigt worden als mangels Bekanntgabe in der Rechtfertigung eine Einschätzung habe vorgenommen werden müssen. Die verhängte Geldstrafe befinde sich ohnehin im untersten Bereich des bis zu einem Betrag von 37.000 Euro reichenden Strafrahmens. Die Strafe erscheine daher tat- und schuldangemessen und keinesfalls als überhöht. Es lägen keine Milderungsgründe vor. Erschwerend sei gewesen, dass der Beschwerdeführer schon mehrere strafbare Handlungen derselben Art begangen habe.

3. Gegen dieses Straferkenntnis erhob der Beschwerdeführer fristgerecht Beschwerde und bringt dazu vor, dass das Straferkenntnis seinem gesamten Inhalt nach angefochten werde; dieses leide an Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und an Rechtswidrigkeit infolge der Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Im Einzelnen wird dargetan:

3.1. Als Verfahrensmangel werde gerügt, dass die belangte Behörde sämtliche der Beweisanträge des Beschwerdeführers - mit Ausnahme der Erhebung des Inhabers der

E-Mail-Adresse - ignoriert habe. Die beantragte zeugenschaftliche Einvernahme des Anzeigers wäre geeignet gewesen, den Sachverhalt zu objektivieren und insbesondere die Richtigkeit der Verantwortung des Beschwerdeführers zu bestätigen. Ungeachtet des Umstandes, dass bei Einholung der beantragten Beweise eine objektive Klärung des Sachverhaltes möglich gewesen wäre, habe sich die belangte Behörde mit Vermutungen begnügt und dies damit begründet, dass für sie kein Zweifel an der Urheberschaft der Person des Beschwerdeführers mit der Direktwerbung bestehe, da einerseits das Unternehmen XXXX ihren Firmensitz inXXXX habe und andererseits der einzige Nutznießer der Nachricht dieXXXX sei. Zum Firmensitz in 124 New Bond Street sei auszuführen, dass unter dieser Adresse Tausende von Ltds den in England erforderlichen Firmensitz hätten. Ungeachtet dessen finde das operative Geschäft der XXXX in Österreich statt und jenes des ebenfalls als Ltd eingetragenen UnternehmensXXXX offenkundig in Deutschland. Faktum sei und bleibe, dass dem Beschwerdeführer die XXXX bis zum gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren gänzlich unbekannt gewesen sei und er dieser nie irgendeinen wie auch immer gearteten Auftrag erteilt habe. Dieser Umstand wäre bei Durchführung des gebotenen Beweisverfahrens objektivierbar gewesen, und zwar nicht nur durch die Einvernahme der beantragten Zeugen, sondern auch durch die Geschäfts- und Buchhaltungsunterlagen des Beschwerdeführers.

3.2. Entgegen der offenkundigen Ansicht der belangten Behörde sei auch nicht nachvollziehbar, warum der Beschwerdeführer einen Auftrag für die verfahrensgegenständliche E-Mail-Werbung erteilt haben sollte, zumal sich aus den dem Beschwerdeführer zur Verfügung stehenden Unterlagen ergebe, dass sich die Werbung darauf beschränke, einen Papierprospekt zu versenden. Kein vernünftiger Unternehmer würde bei richtiger rechtlicher Beurteilung für eine derartige Werbung einen entgeltlichen Auftrag an ein Werbeunternehmen erteilen, zumal eine solche Werbung auch ohne jeglichen finanziellen Aufwand selbst durchgeführt werden könnte.

3.3. Unter dem Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung werde gerügt, dass die belangte Behörde davon ausgehe, dass für die Erfüllung eines Verstoßes gegen § 107 TKG Fahrlässigkeit ausreiche. Bei richtiger rechtlicher Beurteilung sei jedoch jedenfalls Vorsatz erforderlich.

3.4. Selbst wenn der Beschwerdeführer den Auftrag einer Direktwerbung zu vertreten habe, was ausdrücklich bestritten werde, sei damit der strafrechtliche Vorwurf für unzulässige, vorsätzliche Werbung nicht begründet, da jedenfalls das Werbeunternehmen die gesetzlichen Vorschriften bei der Ausführung eines Auftrages einzuhalten habe und eine solche Werbung selbst bei Erteilung eines ausdrücklichen Auftrags nicht durchführen hätte dürfen. Die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit könne daher richtigerweise nur bei dem Werbeunternehmen liegen, das die in Erfüllung eines Auftrages innehabende Verantwortung für die gesetzesgemäße Ausführung treffe.

3.5. Es werde daher beantragt, der Beschwerde Folge zu geben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verfahren einzustellen.

4. Mit hg. am 23.09.2014 eingelangter Beschwerdevorlage übermittelte die belangte Behörde den verfahrensgegenständlichen Verwaltungsakt an das Bundesverwaltungsgericht.

5. Mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichtes vom 29.06.2015 wurde die vorliegende Beschwerde dem (nach dem angefochtenen Straferkenntnis gemäß § 9 Abs. 7 VStG haftungspflichtigen) Unternehmen des Beschwerdeführers zur Kenntnis übermittelt und diesem die Möglichkeit zur Stellungnahme dazu innerhalb von zwei Wochen ab Zustellung eingeräumt.

6. In der hg. am 09.07.2015 eingelangten Stellungnahme verwies das Unternehmen des Beschwerdeführers auf das Vorbringen des Beschwerdeführers.

7. Am 01.09.2015 teilte der Beschwerdeführer per E-Mail mit, dass er aufgrund einer Erkrankung daran gehindert sei, an der Verhandlung am 02.09.2015 teilzunehmen.

In der vom 01.09.2015 datierenden Krankmeldung ist angeführt, dass der Beschwerdeführer ab diesem Tag arbeitsunfähig sei. Außerdem ist dieser zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer keine Bettruhe einhalten müsse und er von 09:00 bis 20:00 Uhr "Ausgang" habe.

Außerdem führte der Beschwerdeführer aus, dass es aufgrund der medialen Diffamierung seiner Person sowie seines Unternehmens sehr naheliegend erscheine, dass "hier jemand für mich/ gegen mich Partei ergriffen hat und ebenso an der Adresse ‚XXXX' das e-mail versendende Unternehmen gründete". Aufgrund seiner Recherche seien - wie in der Beilage ersichtlich - an diesem Standort mehrere hundert Unternehmen tätig. Der Beschwerdeführer bitte daher, das Verfahren einzustellen und seiner Beschwerde stattzugeben bzw. einen neuen Termin für eine mündliche Verhandlung anzuberaumen.

8. Am 02.09.2015 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, zu welcher weder der Beschwerdeführer noch ein Vertreter der belangten Behörde erschienen. In der Verhandlung wurde der Empfänger der verfahrensgegenständlichen E-Mail als Zeuge einvernommen.

Der Zeuge gab insbesondere an, dass er keine Einwilligung zum Erhalt der verfahrensgegenständlichen E-Mail abgegeben habe. Die in der E-Mail angeführten Kontaktdaten seien ihm - soweit er sich erinnern könne - nicht bekannt; und zwar auch nicht zB von früheren Geschäftsbeziehungen. Auf die Frage, dass der Zeuge in der Anzeige darauf verwiesen habe, dass seine im vorliegenden Fall verwendete E-Mail-Adresse in der von der RTR geführten Liste gemäß § 7 Abs. 2 E-Commerce-Gesetz eingetragen sei, was nach den Ermittlungen der belangten Behörde jedoch nicht zutreffend sei, führte der Zeuge aus:

"Nach meiner Erinnerung ist die genannte Adresse in der von der RTR geführten Liste eingetragen. Die Eintragung ist sicherlich zwei Jahre her. Ich gebe auch an, dass ich diese Eintragung nicht wöchentlich überprüfe." Der Zeuge ergänzte, dass er mit dem Beschwerdeführer unmittelbar nach Erhalt der E-Mail in Kontakt getreten sei und ihn mittels per E-Mail übersendeter Unterlassungserklärung aufgefordert habe, ihm keine weiteren Newsletter zuzusenden. Der Beschwerdeführer habe darauf nicht reagiert, weswegen der Zeuge eine Woche danach Anzeige bei der belangten Behörde erhoben habe.

9. Eine Kopie der Verhandlungsschrift wurde den Verfahrensparteien gemeinsam mit der Ladung für eine neuerliche mündliche Verhandlung übermittelt.

10. Am 06.10.2015 teilte der Beschwerdeführer per E-Mail mit, dass es ihm unmöglich sei, zur Verhandlung am 07.10.2015 zu erscheinen. Er verweise auf die beiliegende Krankmeldung. Er bitte, seiner Beschwerde Folge zu geben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verfahren einzustellen.

In der vom 05.10.2015 datierenden Krankmeldung ist angeführt, dass der Beschwerdeführer ab diesem Tag arbeitsunfähig sei. Außerdem ist dieser zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer keine Bettruhe einhalten müsse und sein "Ausgang" nicht limitiert sei.

Vor diesem Hintergrund machte das Bundesverwaltungsgericht den Beschwerdeführer unter Hinweis auf § 45 Abs. 2 VwGVG am 06.10.2015 darauf aufmerksam, dass die vorgelegte Krankmeldung keinen ausreichenden Grund darstelle, der die Nichtteilnahme an der Verhandlung entschuldige. Der Beschwerdeführer wurde weiters darüber informiert, dass bei Nichtteilnahme an der Verhandlung kein neuerlicher Termin festgesetzt und die Entscheidung aufgrund der bisherigen Aktenlage ergehen werde.

Der Beschwerdeführer teilte hierauf am 07.10.2015 per E-Mail mit, dass es ihm aufgrund seiner Verletzung absolut unmöglich sei, die Anfahrt nach Wien zu bestreiten. Gerne reiche er diesbezüglich auch noch eine ärztliche Bestätigung nach.

11. Am 07.10.2015 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht neuerlich eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, an welcher weder der Beschwerdeführer noch ein Vertreter der belangten Behörde teilnahmen.

12. Eine Kopie der Verhandlungsschrift wurde den Verfahrensparteien am selben Tag zur Kenntnis übermittelt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der Beschwerdeführer ist zur Vertretung der XXXX nach außen befugt.

Am 10.07.2014 um 09:15 Uhr wurde ausgehend von der E-Mail-Adresse XXXX, im Auftrag des Beschwerdeführers bzw. dessen Unternehmens, dem Empfänger XXXX in XXXX an dessen E-Mail-Adresse XXXXeine E-Mail mit dem Betreff XXXX.." ohne dessen vorherige Einwilligung zugesendet.

Diese E-Mail beinhaltet Informationen betreffend den XXXX. Dieser "ist ein XXXX der besonderen Art. Eine breite Palette an spielerisch zu bewältigenden Aufgaben in entspannter Atmosphäre erwartet Sie. Den Rahmen bildet der einzigartige Flair derXXXX. Außerdem wird ua. festgehalten: "Programme werden je nach Bedarf individuell zusammengestellt."

Unter "Kontakt" werden in der E-Mail folgende Informationen angeführt: "XXXX".

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen, wonach der Beschwerdeführer zur Vertretung der XXXX nach außen befugt ist, zum Inhalt der verfahrensgegenständlichen E-Mail sowie dahingehend, dass die E-Mail von der festgestellten und an die festgestellte Adresse zur festgestellten Zeit versendet wurde, werden vom Beschwerdeführer in keiner Weise bestritten.

Der Beschwerdeführer bestreitet auch nicht, dass die in der E-Mail angeführten Kontaktdaten ("XXXX") dem Unternehmen XXXXzuzurechnen sind.

Die Feststellung, dass die verfahrensgegenständliche E-Mail ohne vorherige Einwilligung des Empfängers zugesendet wurde, stützt sich auf dessen glaubwürdige und in sich schlüssige Aussage in der mündlichen Verhandlung vom 02.09.2015 (vgl. I.7.).

Soweit der Beschwerdeführer bestreitet, dass er oder sein Unternehmen mit dem Versand der E-Mail etwas "zu tun" hätten, dazu darlegt, nie einen solchen Auftrag erteilt zu haben und darauf verweist, dieser Umstand wäre bei Durchführung des gebotenen Beweisverfahrens objektivierbar gewesen, und zwar nicht nur durch die Einvernahme der beantragten Zeugen, sondern auch durch die Geschäfts- und Buchhaltungsunterlagen des Beschwerdeführers, ist ihm Folgendes zu entgegnen:

Die vorliegende E-Mail enthält - wie bereits die belangte Behörde aufzeigt - unter "Kontakt" ausschließlich Hinweise auf das Unternehmen des Beschwerdeführers. Für das Bundesverwaltungsgericht ist es nicht nachvollziehbar, warum ein nach den Grundsätzen der Marktwirtschaft agierendes (eine Annahme, die beim Versand einer Werbe-E-Mail vorauszusetzen ist) Unternehmen - ohne entsprechenden Auftrag - eine E-Mail zugunsten des Unternehmens des Beschwerdeführers versenden sollte bzw. warum ein solches Unternehmen - wenn es in eigenem Namen handeln würde - auf jeglichen Hinweis auf eigene Kontaktdaten verzichten würde. Der Beschwerdeführer vermag mit seinem Vorbringen diese Überlegungen nicht zu zerstreuen. Hierbei war auch darauf Bedacht zu nehmen, dass der Beschwerdeführer im Verfahren zB nicht dargetan hat, dass er gegen den Versand dieser E-Mail rechtliche Schritte unternommen hat, zumal dies naheliegend wäre, wenn tatsächlich ein anderes Unternehmen unberechtigterweise im Namen des Unternehmens des Beschwerdeführers aufgetreten wäre. Wenn der Beschwerdeführer zur Objektivierbarkeit noch auf seine Geschäfts- und Buchhaltungsunterlagen verweist, legt er diese im Verfahren nicht vor. Und auch zur mündlichen Verhandlung erschien der Beschwerdeführer an keinem der beiden Termine. Zwar legte er jedes Mal eine Krankmeldung vor (siehe I.7. und I.10.), jedoch wurde ihm in keinem Fall Bettruhe angeordnet und sein "Ausgang" nicht bzw. nur geringfügig limitiert, weswegen aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes nicht ausreichend dargetan werden konnte, dass der Beschwerdeführer tatsächlich an der Teilnahme an der Verhandlung gehindert war.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG), BGBl. Nr. 1/1930 idF BGBl. I Nr. 101/2014, erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit. Über Beschwerden gemäß Abs. 1 Z 1 in Verwaltungsstrafsachen hat das Verwaltungsgericht in der Sache selbst zu entscheiden (Art. 130 Abs. 4 B-VG).

Gemäß § 113 Abs. 5a Telekommunikationsgesetz 2003 (TKG 2003), BGBl. I Nr. 70/2003 idF BGBl. I Nr. 96/2013, kann gegen Bescheide des Bundesministers bzw. der Bundesministerin für Verkehr, Innovation und Technologie, der Fernmeldebüros und des Büros für Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen und wegen Verletzung ihrer (seiner) Entscheidungspflicht in Verwaltungssachen Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht erhoben werden.

Gemäß § 9 Abs. 2 Z 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl I. Nr. 33/2013, ist belangte Behörde in den Fällen des Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG jene Behörde, die den angefochtenen Bescheid erlassen.

Gemäß § 6 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz (BVwGG), BGBl. I Nr. 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist (im Wesentlichen gleichlautend Art. 135 Abs. 1 B-VG sowie § 2 VwGVG). Die Anordnung einer Senatszuständigkeit enthält das TKG 2003 im Falle von Beschwerden gegen Bescheide der Fernmeldebüros nicht. Gegenständlich liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

3.2. Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 38 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG in Verwaltungsstrafsachen die Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, BGBl. Nr. 52/1991, mit Ausnahme des 5. Abschnittes des II. Teiles, und des Finanzstrafgesetzes - FinStrG, BGBl. Nr. 129/1958, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

3.3. § 27 VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, normiert den "Prüfungsumfang":

"Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen."

§ 28 VwGVG ("Erkenntnisse"), BGBl. I Nr. 33/2013, lautet auszugsweise:

§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

(3) Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, hat das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

(4) Hat die Behörde bei ihrer Entscheidung Ermessen zu üben, hat das Verwaltungsgericht, wenn es nicht gemäß Abs. 2 in der Sache selbst zu entscheiden hat und wenn die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder abzuweisen ist, den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückzuverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

(5) Hebt das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid auf, sind die Behörden verpflichtet, in der betreffenden Rechtssache mit den ihnen zu Gebote stehenden rechtlichen Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtes entsprechenden Rechtszustand herzustellen.

[...]"

Zur Kognitionsbefugnis der Verwaltungsgerichte in Verwaltungsstrafsachen legt § 50 VwGVG ("Erkenntnisse"), BGBl. I Nr. 33/2013, fest:

"Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden."

Diese Bestimmung wiederholt die in Art. 130 Abs. 4 B-VG vorgesehene (und zuvor zitierte) Verpflichtung zur Entscheidung in der Sache und ist insoweit lex specialis gegenüber § 28 Abs. 3 Satz 2 und Abs. 4 VwGVG (vgl. Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren [2013], Anm. 1 zu § 50 VwGVG).

Zu Spruchpunkt A)

3.4. Die vorliegend relevanten Regelungen des TKG 2003 in den in Spruchpunkt I. dieses Erkenntnisses zitierten Fassungen lauten:

"Unerbetene Nachrichten

§ 107. (1) Anrufe - einschließlich das Senden von Fernkopien - zu Werbezwecken ohne vorherige Einwilligung des Teilnehmers sind unzulässig. Der Einwilligung des Teilnehmers steht die Einwilligung einer Person, die vom Teilnehmer zur Benützung seines Anschlusses ermächtigt wurde, gleich. Die erteilte Einwilligung kann jederzeit widerrufen werden; der Widerruf der Einwilligung hat auf ein Vertragsverhältnis mit dem Adressaten der Einwilligung keinen Einfluss.

(1a) Bei Telefonanrufen zu Werbezwecken darf die Rufnummernanzeige durch den Anrufer nicht unterdrückt oder verfälscht werden und der Diensteanbieter nicht veranlasst werden, diese zu unterdrücken oder zu verfälschen.

(2) Die Zusendung einer elektronischen Post - einschließlich SMS - ist ohne vorherige Einwilligung des Empfängers unzulässig, wenn

1. die Zusendung zu Zwecken der Direktwerbung erfolgt oder

2. an mehr als 50 Empfänger gerichtet ist.

(3) Eine vorherige Zustimmung für die Zusendung elektronischer Post gemäß Abs. 2 ist dann nicht notwendig, wenn

1. der Absender die Kontaktinformation für die Nachricht im Zusammenhang mit dem Verkauf oder einer Dienstleistung an seine Kunden erhalten hat und

2. diese Nachricht zur Direktwerbung für eigene ähnliche Produkte oder Dienstleistungen erfolgt und

3. der Empfänger klar und deutlich die Möglichkeit erhalten hat, eine solche Nutzung der elektronischen Kontaktinformation bei deren Erhebung und zusätzlich bei jeder Übertragung kostenfrei und problemlos abzulehnen und

4. der Empfänger die Zusendung nicht von vornherein, insbesondere nicht durch Eintragung in die in § 7 Abs. 2 E-Commerce-Gesetz genannte Liste, abgelehnt hat.

(4) (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 133/2005)

(5) Die Zusendung elektronischer Post zu Zwecken der Direktwerbung ist jedenfalls unzulässig, wenn

1. die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird, oder

2. die Bestimmungen des § 6 Abs. 1 E-Commerce-Gesetz verletzt werden, oder

3. der Empfänger aufgefordert wird, Websites zu besuchen, die gegen die genannte Bestimmung verstoßen oder

4. keine authentische Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann.

(6) Wurden Verwaltungsübertretungen nach Absatz 1, 2 oder 5 nicht im Inland begangen, gelten sie als an jenem Ort begangen, an dem die unerbetene Nachricht den Anschluss des Teilnehmers erreicht."

"Verwaltungsstrafbestimmungen

§ 109. [...]

(3) Eine Verwaltungsübertretung begeht und ist mit einer Geldstrafe bis zu 37 000 Euro zu bestrafen, wer

[...]

20. entgegen § 107 Abs. 2 oder 5 elektronische Post zusendet;

[...]"

3.5. § 107 TKG 2003 setzt Art. 13 der Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation) idF der Richtlinie 2009/136/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 25. November 2009 um.

Erwägungsgrund 40 der Richtlinie 2002/58/EG lautet:

"(40) Es sollten Vorkehrungen getroffen werden, um die Teilnehmer gegen die Verletzung ihrer Privatsphäre durch unerbetene Nachrichten für Zwecke der Direktwerbung, insbesondere durch automatische Anrufsysteme, Faxgeräte und elektronische Post, einschließlich SMS, zu schützen. Diese Formen von unerbetenen Werbenachrichten können zum einen relativ leicht und preiswert zu versenden sein und zum anderen eine Belastung und/oder einen Kostenaufwand für den Empfänger bedeuten. Darüber hinaus kann in einigen Fällen ihr Umfang auch Schwierigkeiten für die elektronischen Kommunikationsnetze und die Endgeräte verursachen. Bei solchen Formen unerbetener Nachrichten zum Zweck der Direktwerbung ist es gerechtfertigt, zu verlangen, die Einwilligung der Empfänger einzuholen, bevor ihnen solche Nachrichten gesandt werden. Der Binnenmarkt verlangt einen harmonisierten Ansatz, damit für die Unternehmen und die Nutzer einfache, gemeinschaftsweite Regeln gelten."

In den Gesetzesmaterialien bei Erlassung des TKG 2003 (ErlRV 128 BlgNR 22. GP 20) wurde zum Begriff der Direktwerbung in § 107 Abs. 2 TKG 2003 festgehalten, dass dieser "im Sinne dieser Bestimmung [...] im Lichte der Erfahrungen und Bedürfnisse der Praxis zu sehen und daher weit zu interpretieren [ist]. Er erfasst jeden Inhalt, der für ein bestimmtes Produkt, aber auch für eine bestimmte Idee einschließlich bestimmter politischer Anliegen wirbt oder dafür Argumente liefert." An diese Ausführungen anschließend haben der Oberste Gerichtshof - und - ihm folgend - der Verwaltungsgerichtshof dargelegt, dass der Begriff der Direktwerbung weit auszulegen sei und darunter auch "jede Maßnahme [fällt], die dazu dient, auf ein eigenes Bedürfnis und die Möglichkeit seiner Befriedigung hinzuweisen, wobei auch schon die Anregung zur Inanspruchnahme bestimmter Leistungen diesem Begriff unterstellt werden kann [...]. Dabei hindert die Gestaltung als Newsletter oder Informationsmail die Qualifikation als Werbung nicht [...]" (vgl OGH 30.09.2009, 7 Ob 168/09w mwH, VwGH 19.12.2013, Zl. 2011/03/0198).

3.6. Im Beschwerdefall steht fest (II.1. und II.2.), dass die verfahrensgegenständliche E-Mail ausgehend vom Unternehmen des Beschwerdeführers dem Empfänger - ohne dessen vorherige Einwilligung - zugesendet wurde.

Dass die Zusendung der E-Mail "zu Zwecken der Direktwerbung" im Sinne des § 107 Abs. 2 Z 1 TKG 2003 erfolgt ist, wird in der Beschwerde nicht bestritten und ist auch vom Bundesverwaltungsgericht angesichts der getroffenen Feststellungen zum Betreff und Inhalt der Nachricht (II.1.) nicht in Zweifel zu ziehen.

Soweit der Beschwerdeführer bestreitet, etwas mit dem Versand der E-Mail "zu tun" zu haben, ist auf die diesbezüglichen Erwägungen in der Beweiswürdigung (II.2.) hinzuweisen.

Es muss daher im Beschwerdefall davon ausgegangen werden, dass der objektive Tatbestand des § 107 Abs. 2 Z 1 iVm § 109 Abs. 3 Z 20 TKG 2003 erfüllt ist.

3.7. In Bezug auf die subjektive Tatseite rügt die Beschwerde, dass die belangte Behörde davon ausgehe, dass für die Erfüllung eines Verstoßes gegen § 107 TKG 2003 Fahrlässigkeit ausreiche. Bei richtiger rechtlicher Beurteilung sei jedoch jedenfalls Vorsatz erforderlich. Selbst wenn Beschwerdeführer aber die vorliegende E-Mail zu vertreten habe, sei zu berücksichtigen, dass jedenfalls das beauftragte Unternehmen die gesetzlichen Vorschriften einzuhalten habe und eine solche Werbung auch bei Erteilung eines ausdrücklichen Auftrages nicht durchführen hätte dürfen. Bei diesem liege daher die strafrechtliche Verantwortlichkeit.

Bei einer Übertretung nach § 107 Abs. 2 Z 1 iVm § 109 Abs. 3 Z 20 TKG 2003 handelt es sich um ein Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG (VwGH 24.05.2012, Zl. 2010/03/0056).

§ 5 Abs. 1 VStG lautet: "Wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft."

Bei Ungehorsamsdelikten ist das verantwortliche Organ im Sinne des § 9 Abs. 1 VStG strafbar, wenn es nicht genügende Vorkehrungen getroffen hat, um die Verwirklichung des Tatbildes durch den unmittelbaren Täter zu verhindern. In einem solchen Fall besteht gemäß § 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche aber von ihm widerlegt werden kann. Es ist daher Sache des verantwortlichen Organs, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Begehung der Verwaltungsübertretung kein Verschulden traf, und initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht (vgl. VwGH 28.03.2014, Zl. 2014/02/0004). Es ist daher am Beschwerdeführer gelegen, alles seiner Entlastung Dienende vorzubringen, zB durch Darlegung eines Kontrollsystems in Bezug auf die Einhaltung der Vorschriften des TKG 2003, um zu beweisen, dass ihn an der Übertretung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (vgl. zB VwGH 24.05.2012, Zl. 2010/03/0056, sowie VwGH 28.03.2014, Zl. 2014/02/0004).

Die Darlegung eines solchen Kontrollsystems gelingt dem Beschwerdeführer nicht. Damit ein Kontrollsystem den Beschuldigten von seiner Verantwortung für die vorliegende Verwaltungsübertretung hätte befreien können, hätte er konkret darlegen müssen, welche Maßnahmen von ihm getroffen wurden, um einen derartigen Verstoß zu vermeiden (vgl. zB VwGH 17.06.2013, Zl. 2010/11/0079) - zB auch im Hinblick auf ein allfälliges mit dem Versand beauftragtes Unternehmen. Das Vorbringen, wonach ein beauftragtes Unternehmen gleichermaßen "sowieso" die gesetzlichen Vorschriften einzuhalten habe, genügt diesen Anforderungen jedenfalls nicht.

3.9. Der Beschwerde war damit spruchgemäß keine Folge zu geben (Spruchpunkt I.).

Nur ergänzend ist zur Durchführung der Verhandlung trotz Abwesenheit des Beschwerdeführers und der belangten Behörde auf § 45 Abs. 2 VwGVG zu verweisen, worin festgelegt wird: "Wenn eine Partei trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht erschienen ist, dann hindert dies weder die Durchführung der Verhandlung noch die Fällung des Erkenntnisses."

Im Übrigen ist auch darauf hinweisen, dass keine der Verfahrensparteien die Durchführung einer Verhandlung beantragt hat (vgl. für den Beschwerdefall daher § 44 Abs. 2 Z 3 VwGVG).

Die Entscheidung über den Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens gründet sich auf § 52 Abs. 1, 2 und 6 VwGVG (Spruchpunkt II.).

Die Entscheidung über die Haftung der XXXX, welche vom Bundesverwaltungsgericht dem Beschwerdeverfahren als Partei beigezogen wurde, gründet sich auf § 38 VwGVG iVm § 9 Abs. 7 VStG (Spruchpunkt III.).

Zu Spruchpunkt B)

Gemäß § 25a Abs. 1 Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idF BGBl. I Nr. 122/2013, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, da keiner der vorgenannten Fälle vorliegt. Auch sind keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage ersichtlich. Die vorliegende Entscheidung folgt der zitierten höchstgerichtlichen Rechtsprechung.