BVwG W156 2110576-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 29.09.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:W156.2110576.1.00

Spruch

W156 2110576-1/4E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Alexandra KREBITZ als Vorsitzende und die fachkundige Laienrichterin Dr. Barbara WINKLER und den fachkundigen Laienrichter Dr. Peter SCHNÖLLER über den Vorlagenantrag vom 22.06.2015 in Verbindung mit der Beschwerde vom 20.04.2015 von XXXX , Slowenien, vertreten durch RA Mag. Egmont NEUHAUSER, Rechtsanwalt in 3270 Scheibbs, gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice Neunkirchen vom 18.06.2015, GZ XXXX ABB-Nr. XXXX betreffend Ablehnung der Ausstellung einer EU-Entsendebestätigung und Untersagung der Entsendung von XXXX , geb. XXXX , Staatsangehöriger von Bosnien-Herzegowina, gemäß § 18 Abs. 12 AuslBG in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

A) Der Beschwerde wird stattgegeben. Der Bescheid des Arbeitsmarktservice wird mangels Zuständigkeit des Arbeitsmarktservice ersatzlos behoben.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Mit 02.03.2015 meldete die Beschwerdeführerin eine Entsendung des XXXX, StA Bosnien-Herzegowina, gemäß § 7b Abs. 3 und 4 AVRAG an die Zentrale Koordinationsstelle des Bundesministeriums für Finanzen für die Kontrolle illegaler Beschäftigung für den Zeitraum vom 02.03.2015 bis 31.08.2015.

2. Mit Bescheid vom 13.04.2015, GZ 08114 XXXX ABB-Nr. XXXX , wurde der Antrag der Beschwerdeführerin vom 02.03.2015 auf Bestätigung der EU-Entsendung für den genannten Arbeitnehmer gemäß § 18 Abs. 12 AuslBG abgelehnt und die Entsendung untersagt, weil der wahre wirtschaftliche Gehalt einer EU-Entsendung auf Grund des Vorliegens von Arbeitskräfteüberlassung gemäß § 4 AÜG nicht gegeben sei. Der Bescheid wurde von der erstinstanzlichen Behörde dem Vertreter der Beschwerdeführerin per Post zugestellt und am 14.04.2015 von diesem übernommen.

3. Am 20.04.2015 erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde gegen den genannten Bescheid. Im Wesentlichen wurde ausgeführt, dass die Beschwerdeführerin ihre Arbeitsleistungen nicht in den Betriebsräumlichkeiten der Werkbestellerin erbringe, weshalb schon aus diesem Grund der in § 4 Abs. 2 AÜG erforderliche Tatbestand, wonach die jeweiligen Arbeitsleistungen in den Betriebsräumlichkeiten des Werkbestellers zu erbringen seien, nicht gegeben sei.

4. Mit Bescheid vom 18.06.2015 wurde die Beschwerde im Rahmen einer Beschwerdevorentscheidung gemäß § 14 VwGVG iVm § 20f und § 18 Abs. 12 AuslBG abgewiesen und im Wesentlichen damit begründet, dass die kollektivvertraglichen Vorschriften im gegenständlichen Fall nicht eingehalten worden seien.

5. Mit Schreiben vom 22.06.2015 stellte die Beschwerdeführerin fristgerecht einen Antrag auf Vorlage an das Bundesverwaltungsgericht.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Die Beschwerdeführerin mit Sitz in Slowenien ist auf Elektrotechnik spezialisiert und verfügt über eine entsprechende Gewerbeberechtigung "Elektrotechnik".

Die Beschwerdeführerin hat am 26.02.2015 mit der XXXX GMBH mit Sitz in XXXX einen Werkvertrag abgeschlossen, in dem die Beschwerdeführerin mit der Durchführung der Lieferung und Montage von beigestellten Komponenten eine Elektroinstallation im Krankenhaus XXXX beauftragt wurde.

Die XXXX GmbH als Auftraggeberin ist im Besitz der Gewerbe "Radiomechanikergewerbe", " Konzession für das Gewerbe der Errichtung von Alarmanlagen gemäß § 323j Gew0 1973" und " Konzession zur Installation elektrischer Starkstromanlagen und -einrichtungen (Elektroinstallation) für die Oberstufe, das ist ohne Einschränkung der Leistung oder Spannung gemäß § 15 Abs.1 Ziffer 25 Gew0".

Am 02.03.2015 stellte die Beschwerdeführerin einen Antrag auf Bestätigung der EU-Entsendung für XXXX gemäß § 18 Abs. 12 AuslBG. Herr XXXX , Staatsangehöriger von Bosnien-Herzegowina, ist ständig bei der Beschwerdeführerin beschäftigt. Die Beschäftigung wurde als "Elektro Verkabelung und Montage" bezeichnet.

Die durch einen österreichischen Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin erhobene (fristgerechte) Beschwerde bekämpft den gegenständlichen Bescheid substantiiert inhaltlich.

2. Beweiswürdigung

Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt. Einsicht wurde genommen in den angefochtenen Bescheid sowie die Beschwerdevorentscheidung der belangten Behörde, die Beschwerde und die Unterlagen aus dem Verfahrensakt, darunter auch der von der Beschwerdeführerin mit der XXXX GMBH abgeschlossene Werkvertrag.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts

Gemäß § 6 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz (BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungs-gericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Da die maßgebliche gesetzliche Bestimmung des § 20f Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF normiert, dass über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservices, die in Angelegenheiten des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ergangen sind, das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und einer aus dem Kreis der Arbeitnehmer angehören, entscheidet, liegt im vorliegenden Fall Senatszuständigkeit mit Laienrichterbeteiligung vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 VwGVG). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

3.2. Prüfungsumfang und Rechtsform der Entscheidung:

Gemäß § 27 VwGVG beschränkt der Beschwerdeinhalt grundsätzlich den Prüfungsumfang des Bundesverwaltungsgerichts:

"Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen."

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

3.3. Entfall der Verhandlung

Eine mündliche Verhandlung konnte im Hinblick darauf entfallen, dass keine Verhandlungspflicht vorgesehen ist, der maßgebliche Sachverhalt feststeht - das Verfahren somit ausschließlich rechtliche Fragen betrifft - und darüber hinaus dem Entfall der Verhandlung auch weder Art 6. Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 2010/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen (§ 24 Abs. 4 VwGVG).

3.4. Zu A) Stattgebung der Beschwerde und ersatzlose Behebung des Bescheides

3.4.1. Vorliegen einer Arbeitskräfteüberlassung

§ 18 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) regelt die Beschäftigung von betriebsentsandten Ausländern, wobei die Absätze 1 bis 11 leg.cit. die Entsendung aus Unternehmen, denen das Recht auf Dienstleistungsfreiheit nach Art 49 EGV [nunmehr Artikel 56 AEUV] nicht zukommt, betreffen, während die Entsendung von Dienstnehmern von Unternehmen, denen nach Art 49 EGV [nunmehr Artikel 56 AEUV] das Recht auf Dienstleistungsfreiheit zusteht, in § 18 Abs. 12 AuslBG geregelt wird. Als betriebsentsandte Ausländer gelten in diesem Zusammenhang solche Ausländer, die von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland - zur Erfüllung einer von ihrem ausländischen Arbeitgeber gegenüber dem inländischen Besteller übernommenen Verpflichtung (vgl. E 21. Jänner 2004, 2001/09/0230) - beschäftigt werden. Stellt sich die Beschäftigung im Inland als Arbeitskräfteüberlassung an einen Arbeitgeber mit Sitz im Inland heraus, ist § 18 nicht anwendbar. In diesem Fall liegt eine als Beschäftigung geltende Verwendung überlassener Arbeitskräfte iSd § 2 Abs. 2 lit e AuslBG vor (vgl. E 15. Februar 2013, 2012/09/0046). (VwGH 19.05.2014, Ro 2014/09/0026)

Es ist daher vorerst zu klären, ob die im gegenständlichen Fall angestrebte Tätigkeit des Dienstnehmers als Entsendung oder Arbeitskräfteüberlassung zu qualifizieren ist.

Im gegenständlichen Fall sind folgende Rechtsvorschriften maßgeblich:

Ausländerbeschäftigungsgesetz

"§ 2. (1) Als Ausländer im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt, wer nicht die österreichische Staatsbürgerschaft besitzt.

(2) Als Beschäftigung gilt die Verwendung

a) bis c) ....

d) nach den Bestimmungen des § 18 oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs. 1 und 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988, und des § 5a Abs. 1 des Landarbeitsgesetzes 1984, BGBl. Nr. 287."

"§ 18. (12) Für Ausländer, die von einem Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes zur Erbringung einer vorübergehenden Arbeitsleistung nach Österreich entsandt werden, ist keine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erforderlich, wenn

1. sie ordnungsgemäß zu einer Beschäftigung im Staat des Betriebssitzes über die Dauer der Entsendung nach Österreich hinaus zugelassen und beim entsendenden Unternehmen rechtmäßig beschäftigt sind und

2. die österreichischen Lohn- und Arbeitsbedingungen gemäß § 7b Abs. 1 Z 1 bis 3 und Abs. 2 des Arbeitsvertragsrechts Anpassungsgesetzes (AVRAG), BGBl. Nr. 459/1993, sowie die sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen eingehalten werden.

Die Zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen hat die Meldung über die Beschäftigung betriebsentsandter Ausländer gemäß § 7b Abs. 3 und 4 AVRAG unverzüglich der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zu übermitteln. Die regionale Geschäfts¬stelle des Arbeitsmarktservice hat binnen zwei Wochen ab Einlangen der Meldung dem Unternehmen und dem Auftraggeber, der die Arbeitsleistungen in Anspruch nimmt, das Vorliegen der Voraussetzungen zu bestätigen (EU-Entsendebestätigung) oder bei Nichtvorliegen die Entsendung zu untersagen. Unbeschadet der Meldepflicht gemäß § 7b Abs. 3 und 4 AVRAG darf die Beschäftigung bei Vorliegen der Voraussetzungen auch ohne EU-Entsendebestätigung begonnen werden."

Arbeitskräfteüberlassungsgesetz

"§ 1. (1) Dieses Bundesgesetz gilt für die Beschäftigung von Arbeitskräften, die zur Arbeitsleistung an Dritte überlassen werden."

"§ 1. (5) Dieses Bundesgesetz gilt unbeschadet des auf das Arbeitsverhältnis sonst anzuwendenden Rechts auch für aus der Europäischen Union (EU), dem Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) oder aus Drittstaaten überlassene Arbeitskräfte. Die Überlassung von Arbeitskräften aus der Schweiz ist wie die Überlassung aus dem EWR zu behandeln."

"§ 3. (1) Überlassung von Arbeitskräften ist die Zurverfügungstellung von Arbeitskräften zur Arbeitsleistung an Dritte.

(2) Überlasser ist, wer Arbeitskräfte zur Arbeitsleistung an Dritte vertraglich verpflichtet.

(3) Beschäftiger ist, wer Arbeitskräfte eines Überlassers zur Arbeitsleistung für betriebseigene Aufgaben einsetzt.

(4) Arbeitskräfte sind Arbeitnehmer und arbeitnehmerähnliche Personen. Arbeitnehmerähnlich sind Personen, die, ohne in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, im Auftrag und für Rechnung bestimmter Personen Arbeit leisten und wirtschaftlich unselbständig sind."

"§ 4. (1) Für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

(2) Arbeitskräfteüberlassung liegt insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber

1. kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder

2. die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder

3. organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder

4. der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet."

Die Erläuterungen in der Regierungsvorlage zum Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG) sehen zu § 4 folgendes vor:

"Diese Bestimmung soll eine Orientierungshilfe zur Verhinderung von Umgehungen bieten.

Grundsätzlich sollen jene Fälle, in denen ein Werkunternehmer ausschließlich zur Herstellung eines Werkes, für dessen ordnungsgemäßes Zustandekommen er die Verantwortung trägt, Hilfspersonen (Erfüllungsgehilfen) in den Betrieb des Werkbestellers sendet, nicht vom Regelungsbereich des Gesetzesentwurfs erfasst sein.

Der Abschluss von Werkverträgen soll, soweit er nicht missbräuchlich zur Umgehung der Ziele der vorgesehenen Regelung erfolgt, keinesfalls erschwert oder verhindert werden. Die im Rahmen von Werkverträgen übliche Verwendung von Erfüllungsgehilfen stellt grundsätzlich keine Überlassung von Arbeitskräften dar. So wird etwa die Gestaltung von Werbe- und Infoständen oder von Auslagen in der Regel nicht als Überlassung zu werten sein, sondern als "echter" Werkvertrag. Allen Versuchen, durch den Abschluss eines Werkvertrages die für die Überlassung von Arbeitskräften geltenden gesetzlichen Schranken zu umgehen, soll jedoch vorgebeugt werden.

In diesem Sinne soll mit dieser Bestimmung sichergestellt werden, dass durch die Erweckung eines Anscheins, der nicht auf das Vorliegen einer Arbeitskräfteüberlassung schließen lässt, noch keineswegs die Nichtanwendbarkeit der entsprechenden Gesetzesbestimmungen erreicht werden kann.

Wegen der niemals ganz auszuschließenden Umgehungsversuche soll die wirtschaftliche Funktion der in Frage stehenden Vertragsverhältnisse eingehend geprüft werden und für die Zuordnung zum Tatbestand der Arbeitskräfteüberlassung entscheidend sein.

Der allgemeine Grundsatz des Abs. 1 lehnt sich an die entsprechenden steuerrechtlichen Bestimmungen (zB § 21 Bundesabgabenordnung) an.

Abs. 2 befasst sich speziell mit dem Werkvertrag, der erfahrungsgemäß am häufigsten zur Umgehung der bei der Arbeitskräfteüberlassung zu beachtenden Regeln Verwendung findet. Sofern ein für den Werkvertrag typisches Merkmal nicht vorhanden ist (Z 1, 2 und 4) oder ein für den Werkvertrag völlig untypisches Merkmal (Z 3) gegeben ist, wird das Vorliegen des Tatbestandes der Arbeitskräfteüberlassung angenommen. Auch wenn für die Klassifizierung als Werkvertrag an sich bereits die Kombination einzelner für den Werkvertrag typischer Sachverhaltselemente ausreichend sein mag, muss zur Abgrenzung von der Arbeitskräfteüberlassung die Erfüllung sämtlicher im Regelfall zutreffenden Merkmale (einschließlich des Fehlens bestimmter, auf eine Arbeitskräfteüberlassung hinweisenden Sachverhaltselemente) verlangt werden, um der Erfahrung Rechnung zu tragen, dass häufig die Überlassung von Arbeitskräften den eigentlichen Zweck des Werkvertrages bildet.

Z 1 stellt darauf ab, dass von den Erfüllungsgehilfen des Werkunternehmers ein völlig eigenständiges Werk erbracht wird oder diese an der Herstellung eines Werkes mitwirken, das sich von allen im Bestellerbetrieb gewöhnlich erbrachten Leistungen deutlich abhebt. Eine Einbindung in die üblichen Arbeitsgänge des Bestellerbetriebes unter dem Deckmantel der Erfüllung eines Werkvertrages soll ausgeschlossen werden. Die Rückführbarkeit des Arbeitsergebnisses auf den Werkunternehmer als dessen Leistung verlangt vor allem die ihm hinsichtlich der Werkentstehung zukommende Dispositionsgewalt.

Zur Erreichung dieses Zieles tragen auch die Z 2 und 3 bei. Aber nicht jede Benutzung von Geräten soll die Einstufung als Überlassung zur Folge haben, sondern nur jene, die bei Würdigung aller Umstände des konkreten Falles das Vorliegen des Tatbestandes der Überlassung von Arbeitskräften erhärtet.

Eine ergänzende Verwendung von Material oder Werkzeug des Werkbestellers, die in der Praxis aus Zweckmäßigkeitsgründen oft unvermeidlich ist, wird zugestanden. Dasselbe gilt für Weisungen des Werkbestellers, mit denen im Regelfall zu rechnen ist, zum Beispiel die Zuweisung von Räumlichkeiten, die Einschärfung besonderer Rücksichtnahme auf bestehende Einrichtungen, die Warnung vor Gefahrenquellen, schließlich auch die vertraglich vereinbarte Spezifikation, wie etwa die Mitteilung von Wünschen hinsichtlich der farbigen Gestaltung, die Auswahl unter mehreren möglichen Varianten (etwa welche Fliesen, Tapeten, Furniere Verwendung finden sollen) usw. Die zur Erstellung des Werkes erforderlichen fachlichen, organisatorischen und zeitlichen Dispositionen müssen jedoch beim Werkunternehmer verbleiben.

Durch das in Z 4 genannte Erfordernis der Haftung des Werkunternehmers für den Erfolg der Werkleistung soll klargestellt werden, dass der Werkunternehmer die Gefahr für das von ihm beigestellte Material und für das Werk bis zur Übernahme trägt."

Nach der Judikatur des VwGH ist für die Abgrenzung zwischen Werkverträgen, deren Erfüllung iSd § 4 Abs. 2 AÜG im Wege der Arbeitskräfteüberlassung stattfindet und solchen, bei denen dies nicht der Fall ist, ist eine Gesamtbetrachtung der Unterscheidungsmerkmale notwendig (Hinweis E 17.11.1994, 94/09/0223). [GRS wie 94/09/0097 E 21. März 1995 RS 2] Zudem hat der VwGH festgehalten: Bei Erfüllung auch nur eines der in § 4 Abs. 2 Z. 1 bis 4 AÜG genannten Tatbestandsmerkmale liegt jedenfalls dem wirtschaftlichen Gehalt nach Arbeitskräfteüberlassung im Sinne des § 3 Abs. 1 AÜG durch den Werkunternehmer als Überlasser im Sinne des § 3 Abs. 2 AÜG (der insofern die überlassenen Arbeitskräfte mittelbar zur Arbeitsleistung an den Beschäftiger verpflichtet) an den Werkbesteller als Beschäftiger im Sinn des § 3 Abs. 3 AÜG vor. (GRS wie 2005/09/0068 E 4. September 2006 RS 1). (beide: VwGH 19.05.2014, Ro 2014/09/0026)

Der VwGH hat in verschiedenen Entscheidungen betreffend die Betätigung von Ausländern auf Baustellen ausgesprochen, dass die Baustelle zum Betrieb des Beschäftigers gehört (vergleiche beispielsweise: "Die Arbeiten wurden auf einer Baustelle des Beschuldigten, sohin in der betrieblichen Sphäre (= im Betrieb) des Beschuldigten durchgeführt." VwGH 23.05.2002, 2002/09/0011 bzw. "Die Baustelle eines Errichters von Alarmanlagen gehört zu dessen Betrieb [Hinweis E 30. Mai 2011, 2011/09/0005]", VwGH 15.09.2011, 2009/09/0139).

Im gegenständlichen Fall soll ein bei der Beschwerdeführerin angestellter Arbeiter in Österreich im Rahmen eines (Werk)Vertrages betreffend Elektroinstallationen zwischen der slowenischen Beschwerdeführerin und einem österreichischen Elektrounternehmen tätig werden. Somit ist § 4 Abs. 2 Z 1 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz erfüllt, da der Arbeiter auf der Baustelle des Elektrounternehmens (Werkbestellers) kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem slowenischen Unternehmen (Werkunternehmer) zurechenbares Werk herstellt oder an dessen Herstellung mitwirkt. Nach der oben zitierten Judikatur ist die Erfüllung des Tatbestands einer der Ziffern des Abs. 2 ausreichend, damit dem wirtschaftlichen Gehalt nach Arbeitskräfteüberlassung im Sinne des § 3 Abs. 1 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz vorliegt.

3.5. Unzuständigkeit des Arbeitsmarktservice (AMS) zur Erlassung des gegenständlichen Bescheides

Gemäß § 27 VwGVG (siehe oben 3.2.) hat das Bundesverwaltungsgericht die allfällige Unzuständigkeit der belangten Behörde aufzugreifen, auch wenn diese in der Beschwerde nicht geltend gemacht wurde. Somit ist - auch ohne Hinweis in der Beschwerde - zu prüfen, ob das Arbeitsmarktservice die zuständige Behörde im gegenständlichen Verfahren war.

Wie oben unter 3.4.1. dargestellt erweist sich die "Entsendung" des Arbeitnehmers im gegenständlichen Fall aufgrund ihres wahren wirtschaftlichen Gehalts als grenzüberschreitende Überlassung von Arbeitskräften. Diese ist (wie oben ausgeführt) nicht von § 18 AuslBG erfasst, sondern gilt als Beschäftigung im Sinn des § 2 Abs. 1 lit. d AuslBG. Somit ist für einen drittstaatsangehörigen Arbeitnehmer eine Bewilligung nach dem AuslBG erforderlich.

3.5.1. Österreichische Rechtslage und EuGH-Erkenntnis Vicoplus

Die Überlassung von Arbeitskräften durch ein Unternehmen mit Sitz in einem EWR-Mitgliedsstaat nach Österreich ist gemäß § 17 AÜG spätestens eine Woche vor der Arbeitsaufnahme in Österreich der Zentralen Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung des Bundesministeriums für Finanzen zu melden. Für eine derartige Überlassung ist nach österreichischer Rechtslage aufgrund des § 2 Abs. 2 lit. d AuslBG darüber hinaus eine Beschäftigungsbewilligung erforderlich, wenn die überlassene Arbeitskraft ein Drittstaatsangehöriger oder ein dem Übergangsregime nach § 32a AuslBG unterliegender Ausländer ist (vergleiche Deutsch Nowotny Seitz, Ausländerbeschäftigungsgesetz, 2014, Rz. 422).

Zuständige Behörde für die Erteilung von Beschäftigungsbewilligungen ist gemäß AuslBG die jeweilige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice. Auch die Rechtsprechung des VwGH ging bisher unter Verweis auf das EuGH-Erkenntnis Vicoplus (EuGH 10.02.2011, C307-09 bis 309/09) davon aus, dass eine grenzüberschreitende Arbeitskräfteüberlassung durch ein Unternehmen mit Sitz in einem EWR-Mitgliedsstaat von der Einholung einer Beschäftigungsbewilligung abhängig gemacht werden darf (vgl. z.B. VwGH vom 19.03.2014, 2013/09/159):

"Die grenzüberschreitende Überlassung von Arbeitskräften fällt zwar unter den Begriff "Entsendung im Sinne des Art. 1 Abs. 3 Buchst. c der Richtlinie 96/71" [Richtlinie 96/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 1996 über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen, ABl. 1997, L 18, S 1], nicht aber unter den Begriff Entsendung im Sinne des AuslBG (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 31. Juli 2009, Zl. 2008/09/0261, und vom 30. Mai 2011, Zl. 2011/09/0082). Die Unterscheidung des AuslBG geht aber inhaltlich mit dem Unionsrecht konform, denn eine "Entsendung im Sinne des Art. 1 Abs. 3 Buchst. c der Richtlinie 96/71", also eine grenzüberschreitende Arbeitskräfteüberlassung, darf von der Einholung einer Beschäftigungsbewilligung abhängig gemacht werden (vgl. das Urteil des EuGH vom 10. Februar 2011, C-307/09 bis C- 309/09, Vicoplus u. a., Randnr. 41).

Eine Untersagung der Entsendung kommt dann in Betracht, wenn die angezeigte Beschäftigung der Sache nach sich gar nicht als Entsendung (iS des Art. 1 Abs. 3 Buchst. a der Richtlinie 96/71 und § 18 Abs. 12 AuslBG), sondern als eine andere Form der Beschäftigung erweist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 31. Juli 2009, Zl. 2008/09/0261)."

3.5.2. Anwendungsvorrang des Unionsrechts

Die maßgeblichen Bestimmungen des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) lauten:

"KAPITEL 3

DIENSTLEISTUNGEN

Artikel 56

(ex-Artikel 49 EGV)

Die Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs innerhalb der Union für Angehörige der Mitgliedstaaten, die in einem anderen Mitgliedstaat als demjenigen des Leistungsempfängers ansässig sind, sind nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen verboten.

Das Europäische Parlament und der Rat können gemäß dem ordentlichen Gesetzgebungsverfahren beschließen, dass dieses Kapitel auch auf Erbringer von Dienstleistungen Anwendung findet, welche die Staatsangehörigkeit eines dritten Landes besitzen und innerhalb der Union ansässig sind.

Artikel 57

(ex-Artikel 50 EGV)

Dienstleistungen im Sinne der Verträge sind Leistungen, die in der Regel gegen Entgelt erbracht werden, soweit sie nicht den Vorschriften über den freien Waren- und Kapitalverkehr und über die Freizügigkeit der Personen unterliegen.

Als Dienstleistungen gelten insbesondere:

a) gewerbliche Tätigkeiten,

b) kaufmännische Tätigkeiten,

c) handwerkliche Tätigkeiten,

d) freiberufliche Tätigkeiten.

Unbeschadet des Kapitels über die Niederlassungsfreiheit kann der Leistende zwecks Erbringung seiner Leistungen seine Tätigkeit vorübergehend in dem Mitgliedstaat ausüben, in dem die Leistung erbracht wird, und zwar unter den Voraussetzungen, welche dieser Mitgliedstaat für seine eigenen Angehörigen vorschreibt."

Am 11.09.2014 präzisierte der EuGH im Erkenntnis "Essent" (C-91/13) seine Vicoplus-Rechtsprechung dahingehend, dass die Artikel 56 und 57 AEUV (Freier Dienstleistungsverkehr) mitgliedstaatlich vorgesehenen Beschäftigungsbewilligungen entgegenstehen (Rz. 60):

"Nach alledem ist auf die Vorlagefragen zu antworten, dass die Art. 56 und 57 AEUV dahin auszulegen sind, dass sie einer Regelung eines Mitgliedstaats wie der im Ausgangsverfahren fraglichen entgegenstehen, wonach eine Überlassung drittstaatsangehöriger Arbeitnehmer, wenn diese von einem in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Unternehmen an ein im ersten Mitgliedstaat ansässiges entleihendes Unternehmen, das sie einsetzt, um Arbeiten für Rechnung eines anderen, in demselben Mitgliedstaat ansässigen Unternehmens durchzuführen, überlassen werden, davon abhängig ist, dass für diese Arbeitnehmer eine Beschäftigungserlaubnis erteilt worden ist."

Nach Meinung des EuGH wäre lediglich eine (Vorab)Meldung der überlassenen Arbeitskräfte an die Behörden des Empfänger-Mitgliedstaates (im Sinne der österreichischen EU-Entsendebestätigung gemäß § 18 Abs. 12 AuslBG) zulässig.

§ 18 Abs. 12 AuslBG kommt aber laut ständiger Rechtsprechung des VwGH bei der grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung nicht zur Anwendung (zuletzt E 19.03.2014, 2013/09/0159, mwN).

Auch dem Wortlaut des § 18 Abs. 12 AuslBG nach kommt die Ausstellung einer EU-Entsendebestätigung bzw. die Untersagung bei einer grenzüberüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung nicht in Betracht, weil die Bestimmung auf eine Meldung gemäß

§ 7b AVRAG abstellt, die entsprechende Meldung im Falle der grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung jedoch im § 17 AÜG geregelt ist.

"Außerdem ist insbesondere aufgrund der jüngeren Rechtsprechung des EuGH anzunehmen, dass in Vorabentscheidungsverfahren ergangene Urteile darüber [sic: über das Ausgangsverfahren] hinaus eine Bindungswirkung entfalten. In der Rechtsprechung des EuGH finden sich schon seit Längerem einige Anhaltspunkte dafür, dass der Gerichtshof eine erga-omnes-Wirkung seiner Vorabentscheidungen annimmt. Auch der Zweck des Vorabentscheidungsverfahrens, die Gewährleistung der einheitlichen Auslegung des Unionsrechts, spricht für diese Auffassung. Im Hinblick auf das Loyalitätsgebot (nunmehr Art 4 Abs. 3 EUV) betont daher auch der EuGH in seiner jüngeren Rechtsprechung, dass die staatlichen Behörden verpflichtet sind, einen EU-konformen Rechtszustand herzustellen: ‚Den Behörden verbleibt die Wahl der zu ergreifenden Maßnahmen, doch müssen sie insbesondere dafür sorgen, dass das nationale Recht so schnell wie möglich mit dem Gemeinschaftsrecht [nunmehr Unionsrecht; Anm] in Einklang gebracht und den Rechten, die dem Bürger aus dem Gemeinschaftsrecht erwachsen, die volle Wirksamkeit verschafft wird'." (Öhlinger/Potacs, EU-Recht und staatliches Recht, 5. Auflage, 2013, S. 74 mit weiteren Verweisen)

Somit scheint die österreichische Rechtslage im Lichte des neuen EuGH Erkenntnisses nicht europarechtskonform:

Ein Gebot, nationale Bestimmungen gegebenenfalls unangewendet zu lassen, könnte sich nur aus dem Unionsrecht ergeben, das jedoch bei Sachverhalten ohne Auslandsbezug nicht zur Anwendung kommt (vgl. zu allem das hg. Erkenntnis vom 27. April 2012, Zl. 2011/17/0280). (VwGH vom 21.10.2014, 2013/17/0460, (erledigt im gleichen Sinn):

2013/17/0461 E 21. Oktober 2014)

Belastendes nationales Recht, das in einer konkreten Konstellation im Widerspruch zu unmittelbar anwendbarem Unionsrecht steht, wird für diese Konstellation verdrängt. Nationales Recht bleibt insoweit unangewendet, als ein Verstoß gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht gegeben ist. Die Verdrängungswirkung des Unionsrechts hat zur Folge, dass die nationale gesetzliche Regelung in jener Gestalt anwendbar bleibt, in der sie nicht mehr im Widerspruch zum Unionsrecht steht. Die Verdrängung erreicht dabei bloß jenes Ausmaß, das gerade noch hinreicht, um einen unionsrechtskonformen Zustand herbeizuführen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 17. April 2008, 2008/15/0064). (VwGH 19.03.2013, 2010/15/0065)

Rechtsunterworfene können sich einerseits auf den Anwendungsvorrang von Vorschriften des Unionsrechts berufen, welches dem Einzelnen subjektive Rechte einräumt; andererseits hat der EuGH klargestellt, dass das Unionsrecht nationale Gerichte ‚nicht daran hindert', von Amts wegen den Vorrang des Unionsrechts wahrzunehmen (siehe dazu mit weiteren Nachweisen Öhlinger / Potacs, EU-Recht und staatliches Recht, 5. Auflage, 2013, S. 81).

Aufgrund der Essent-Judikatur des EuGH geht das Bundesverwaltungsgericht davon aus, dass die Artikel 56 und 57 AEUV auch den einfachgesetzlichen österreichischen Rechtsvor-schriften des AuslBG betreffend die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung für einen Drittstaatsangehörigen im Falle einer Arbeitskräfteüberlassung durch ein Unternehmen mit Sitz in einem EWR-Mitgliedsstaat in einen EU-Mitgliedstaat entgegen stehen.

Im Erkenntnis vom 20.05.2015, Zl. Ro 2014/09/0067, sprach der Verwaltungsgerichtshof aus:

"Jedoch ist auf das Urteil des EuGH vom 11. September 2014, Essent Energie Productie VB gegen die Niederlande, C-91/13, hinzuweisen, in welchem der EuGH in Abkehr von seiner bisherigen, im Urteil vom 10. Februar 2011, Fall Vicoplus ua, C-307/09, zum Ausdruck gebrachten Position zu dem Ergebnis gelangte, dass die Art. 56 AEUV und 57 AEUV dahin auszulegen sind, dass sie einer Regelung eines Mitgliedstaats wie der im Ausgangsverfahren fraglichen entgegenstehen, wonach eine Überlassung drittstaatsangehöriger Arbeitnehmer, wenn diese von einem in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Unternehmen an ein im ersten Mitgliedstaat ansässiges entleihendes Unternehmen, das sie einsetzt, um Arbeiten für Rechnung eines anderen, in demselben Mitgliedstaat ansässigen Unternehmens durchzuführen, überlassen werden, davon abhängig ist, dass für diese Arbeitnehmer eine Beschäftigungserlaubnis erteilt worden ist (RdNr. 60 des angeführten Urteils, vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 21. April 2015, Ra 2015/09/0006)."

Der Verwaltungsgerichtshof bestätigt im Erkenntnis vom 21.04.2015 die Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts. In diesem Fall entsprach der Sachverhalt - wie im gegenständlichen Fall auch - dem Sachverhalt, der dem Urteil des EuGH vom 11.09.2014, C-91/13, zu Grunde liegt. Laut VwGH widersprechen die österreichischen Regelungen, welche für die Beschäftigung der drittstaatsangehörigen überlassenen Arbeitnehmer bei Annahme der Zulassung der Arbeitskräfte zum slowenischen Arbeitsmarkt sowie ihrer Haupttätigkeit in Slowenien weiterhin eine Beschäftigungsbewilligung oder andere konstitutiv wirkende Bewilligungen oder Bestätigungen fordern, nach der durch das genannte Urteil des EuGH vom 11. September 2014, C- 91/13, insofern für den Zeitraum nach dem 1. Mai 2011 eindeutig geklärten Rechtslage dem Gemeinschaftsrecht und haben auf Grund des Vorranges des Gemeinschaftsrechtes gegenüber dem innerstaatlichen Recht unangewendet zu bleiben. Es sei lediglich festzustellen, ob sich die drittstaatsangehörigen Arbeitnehmer im Aufnahmestaat rechtmäßig aufhalten und arbeiten durften und in welchem Staat sie ihre Haupttätigkeit im Sinne der Rechtsprechung des EuGH ausübten (VwGH vom 21.04.2015, Zl. Ra 2015/09/006).

Somit liegt Auslandsbezug vor und die dem Unionsrecht entgegenstehenden Bestimmungen werden im gegenständlichen Fall unanwendbar und verdrängt. Daher ist im gegenständlichen Fall keine Beschäftigungsbewilligung gemäß AuslBG erforderlich.

3.5.3. Unzuständigkeit des Arbeitsmarktservice:

Die Beschwerdeführerin mit Sitz in Slowenien ist unmittelbar aufgrund der unionsrechtlichen Dienstleistungsfreiheit berechtigt, drittstaatsangehörige Personen als Arbeitskräfte nach Österreich zu überlassen. Da wie unter 3.5.2. ausgeführt das AuslBG im gegenständlichen Fall nicht zur Anwendung kommt, liegt auch keine Zuständigkeit des Arbeitsmarktservice zur Entscheidung vor.

Das AMS hat im gegenständlichen Fall festgestellt, dass eine Arbeitskräfteüberlassung vorliegt und daher die beantragte EU-Entsendebestätigung mit Bescheid abgelehnt. Das AMS hat zwar zutreffend die Vorfrage geklärt, dass im gegenständlichen Fall eine Arbeitskräfteüberlassung und keine Entsendung im Sinne des AuslBG vorliegt. Aufgrund der Verdrängung jener Bestimmungen, welche eine Beschäftigungsbewilligung für überlassene drittstaatsangehörige Arbeitskräfte vorsehen, lag jedoch in weiterer Folge keine Zuständigkeit des AMS vor. Sohin hätte das AMS den Antrag mangels Zuständigkeit zurückweisen müssen.

Da das AMS im gegenständlichen Fall jedoch einen abweisenden Bescheid erlassen hat, war der Beschwerde der Beschwerdeführerin stattzugeben, der Bescheid des AMS aber mangels Zuständigkeit des Arbeitsmarktservice zur Bescheiderlassung ersatzlos zu beheben.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, weil die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Aus dem EuGH Urteil Essent ergibt sich für die österreichische Rechtslage, dass die Artikel 56 und 57 AEUV auch den einfachgesetzlichen österreichischen Rechtsvorschriften des AuslBG betreffend die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung für Drittstaatsangehörige im Falle einer Arbeitskräfteüberlassung durch ein Unternehmen mit Sitz in einem EWR-Mitgliedsstaat nach Österreich entgegen stehen (siehe dazu bereits VwGH vom 21.04.2015, Zl. Ra 2015/09/0006; VwGH vom 20.05.2015, Zl. Ro 2014/09/0067).

Aus der unter Punkt angeführten höchstgerichtlichen Judikatur (VwGH vom 17.11.1994, 94/09/0223; vom 19.05.2014, Ro 2014/09/0026; vom 23.05.2002, 2002/09/0011; vom 15.09.2011, 2009/09/0139; EuGH vom 10.02.2011, C307-09 bis 309/09; VwGH vom 19.03.2014, 2013/09/159;

vom 31. Juli 2009, Zl. 2008/09/0261, vom 30. Mai 2011, Zl. 2011/09/0082; EuGH vom 10. Februar 2011, C-307/09 bis C- 309/09;

VwGH vom 31. Juli 2009, Zl. 2008/09/0261; EuGH vom 11.09.2014;

C-91/13; VwGH vom 19.03.2014, 2013/09/0159; vom 27. April 2012, Zl. 2011/17/0280; vom 21.10.2014, 2013/17/0460; vom 21. Oktober 2014, Zl. 2013/17/0461; vom 17. April 2008, 2008/15/0064; vom 19.03.2013, 2010/15/0065; vom 20.05.2015, Zl. Ro 2014/09/0067; vom 21. 04 2015, Ra 2015/09/0006) ergibt sich, dass die gegenständliche Entscheidung nicht von dieser Rechtsprechung abweicht.