BVwG G307 2012564-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 29.09.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:G307.2012564.1.00

Spruch

G307 2012564-1/24E

Beschluss

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Markus MAYRHOLD als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXX,

StA. Deutschland, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 12.09.2014, Zahl XXXX, beschlossen:

A)

Der Beschwerde wird stattgegeben und der bekämpfte Bescheid gemäß

§§ 27, 28 Abs. 2 VwGVG aufgehoben.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang:

1. Mit Schreiben vom 04.04.2013 verständigte das Landesgericht XXXX (LG XXXX) die Bezirkshauptmannschaft XXXX (BH XXXX) über die gegen den Beschwerdeführer (im Folgenden: BF) seit XXXX zu Zahl XXXX wegen §§ 28a Abs. 1 5. Fall, Abs. 2 Z 3 und 3 sowie 27 Abs. 1 Z 1 1. und 2. Fall Abs. 2 SMG rechtskräftige Verurteilung zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 2 Jahren.

2. Am 15.04.2013 forderte die BH XXXX den BF auf, zur beabsichtigten Erlassung eines Aufenthaltsverbotes Stellung zu nehmen.

Mit Schreiben vom 23.04.2013 antwortete der BF auf die unter Punkt 2. angeführte Aufforderung und hob hervor, er habe einen Antrag auf Therapie statt Strafe gestellt, welchem bereits stattgegeben worden sei.

3. Mit Bescheid der BH XXXX vom 05.06.2013 wurde gegen den BF ein auf 6 Jahre befristetes Aufenthaltsverbot verhängt. Begründend wurde dies im Wesentlichen durch Nennung der unter Punkt 1. erwähnten Verurteilung und festgehalten, dass die in Aussicht gestellte Therapie sowie der Wille des BF, nach seiner Entlassung aus der Haft wieder arbeiten zu wollen, nichts am eklatant hohen Schuld- und Unrechtsgehalt des BF-Verhaltens ändere. Es könne daher weder von einer ausgeprägten beruflichen noch persönlichen Verankerung im Bundesgebiet ausgegangen werden. Unter Berücksichtigung aller Umstände und Abwägung der gegenläufigen Interessen komme die Behörde zum Ergebnis, dass das im hohen Maße bestehende öffentliche Interesse, den weiteren Aufenthalt des BF in Österreich zu untersagen, sein privates am Verbleib im Bundesgebiet wesentlich in den Hintergrund dränge.

Am 17.06.2013 übermittelte XXXX dem Landesgericht XXXX ein den BF betreffendes psychiatrisches Gutachten, demzufolge dieser einer 4 bis 6 Monate dauernden stationären Drogentherapie mit anschließender psychosozialer Beratung und daran anschließender psychosozialer Beratung und Betreuung durch eine Drogenfachstelle bedürfe.

Mit Beschluss vom XXXX wurde dem BF durch das Landesgericht XXXX ein Strafaufschub bis zum XXXX gewährt.

Der Unabhängige Verwaltungssenat XXXX gab der gegen den unter Punkt 3. genannten Bescheid erhobenen Berufung mit Bescheid vom 11.11.2013 keine Folge.

4. Am 14.05.2014 beantragte der BF die Aufhebung des ihm gegenüber erlassenen Aufenthaltsverbotes. Begründend führte er aus, er habe zwischenzeitlich eine stationäre Drogentherapie in XXXX absolviert und diese am XXXX erfolgreich abgeschlossen. Seit November 2012 konsumiere er keine Drogen mehr und sei seit Beendigung der stationären Therapie in der Beratungsstelle XXXX in Nachbetreuung. Seit Juli 2013 seien sämtliche Harnbefunde negativ. Ferner lebe er seit Dezember 2013 mit einer Österreicherin in Lebensgemeinschaft. Diese habe zwei minderjährige Kinder, um die sich der BF ebenfalls kümmere. Eine Abschiebung würde die bereits entstandene emotionale Bindung zerstören. Im Gegensatz dazu hätte er zu Deutschland, insbesondere zu seiner 17-jährigen Tochter keinen emotionalen Bezug mehr. Im Übrigen verfüge der BF über eine konkrete Arbeitsplatzzusage der Firma "XXXX" in XXXX. Da er dieses Unternehmen über seinen illegalen Aufenthaltsstatus informiert habe, sei es nicht zur Anstellung gekommen. Im Falle einer Legalisierung könne er dort sofort mit einer Beschäftigung rechnen. Diesem Schreiben wurde eine Therapiebestätigung der XXXX, eine Betreuungsbestätigung der XXXX, ein negativer Harnbefund sowie ein Empfehlungsschreiben der XXXX beigefügt.

Am XXXX wurde der BF von der Polizeiinspektion XXXX nach §§ 31, Abs. 1 Z 1,2,3,4,6 und 7 FPG iVm § 120 Abs. 1a FPG an die BH XXXX zur Anzeige gebracht.

Mit Schreiben vom 31.07.2014 setzte das BFA den BF über die beabsichtigte Erlassung eines Aufenthaltsverbots in Kenntnis und ersuchte diesen unter gleichzeitiger Stellung von Fragen zu seinen persönlichen Verhältnissen, hiezu Stellung zu nehmen.

5. Am 01.09.2014 nahm der BF zu der soeben erwähnten Aufforderung Stellung und führte aus, er halte sich seit Juli 2008 durchgehend in Österreich auf. Der Zweck seiner Einreise sei beruflicher Natur gewesen. Zwischenzeitlich lebe er in einer Partnerschaft mit seiner österreichischen Freundin und deren beiden Kindern im Alter von 7 und 10 Jahren, die ihn als Vater ansähen. Seine Partnerin, XXXX, wohne ihn XXXX und verfüge über eine Mietwohnung von rund 100 m². Der BF habe Österreich nicht verlassen, weil er sich als Weisung des LG XXXX einer Nachbetreuung der Drogenberatungsstelle "XXXX" unterziehen müsse. Diesem Schreiben wurde ein ärztlicher Bericht des LKH XXXX beigelegt.

6. Mit dem im Spruch angeführten Bescheid des BFA, dem BF persönlich zugestellt am 12.09.2014, wurde dessen Antrag auf Aufhebung des Aufenthaltsverbotes gemäß § 69 Abs. 2 FPG abgewiesen.

7. Am 16.09.2014 legte die XXXX dem BFA eine Betreuungsbestätigung im Hinblick auf dessen posttherapeutische Beratung vor und bezeichnete den BF in Bezug auf die Wahrnehmung seiner Termine als verlässlich.

Am 17.09.2014 übermittelte die XXXX dem BFA eine Bestätigung über die stationäre therapeutische Behandlung des BF vom XXXX bis zum XXXX.

8. Mit beim BFA am 24.09.2014 eingebrachtem Schriftsatz, erhob der BF Beschwerde gegen den oben genannten Bescheid.

9. Die gegenständliche Beschwerde und die Bezug habenden Verwaltungsakten wurden vom BFA am 01.10.2014 vorgelegt und sind am 03.10.2014 beim Bundesverwaltungsgericht eingelangt.

10. Mit Erkenntnis vom 10.12.2014, Zahl G307 2012564-1/2E wurde die unter Punkt 9. Angeführte Beschwerde gemäß § 69 Abs. 2 FPG abgewiesen.

11. Der dagegen erhobenen außerordentlichen Revision gab Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 19.05.2015, Zahl Ra 2015/21/0001 Folge und behob das angefochtene Erkenntnis wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes.

12. Am XXXX fand vor dem Bundesverwaltungsgericht, Außenstelle Graz eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, an welcher der BF und seine Lebensgefährtin teilnahmen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Der BF heißt XXXX, ist am XXXX in XXXX (Deutschland) geboren und deutscher Staatsbürger. Er ist seit Ende Juli 2008 in Österreich sesshaft.

Gegen den BF wurde mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft XXXX vom XXXX ein auf 6 Jahre befristetes Aufenthaltsverbot verhängt. Der gegen diesen an den UVS XXXX erhobenen Beschwerde wurde keine Folge gegeben und das Aufenthaltsverbot mit XXXX rechtskräftig.

1.2. Mit Urteil des LG XXXX vom XXXX, in Rechtskraft erwachsen am selben Tag wurde gegen den BF zu Zahl XXXX wegen §§ 28a Abs. 1 5. Fall, Abs. 2 Z 3 und 3 sowie 27 Abs. 1 Z 1 1. und 2. Fall Abs. 2 SMG eine unbedingten Freiheitsstrafe von 2 Jahren verhängt.

1.3. Der BF ist derzeit bei der XXXX vollzeitbeschäftigt und bezieht für diese Tätigkeit € 1.150,00 netto monatlich. Nach Abzug seiner Gehaltspfändung verbleiben dem BF davon rund € 970,00 monatlich.

1.4. Der BF verfügt über eine Arbeitsplatzzusage der XXXX mit 01.10.2015. Geplant ist ein Einsatz des BF in der XXXX. Hiefür soll der BF für eine 40-Stunden Woche monatlich € 2.370,00 brutto erhalten, was einem Nettogehalt von € 1.600,00 monatlich entspricht.

1.5. Der BF ist derzeit Trainer der "U12" des XXXX und engagiert sich auch sonst für den Verein.

1.6. Mit den beiden Kindern seiner Lebensgefährtin, XXXX, XXXX verbindet ihn ein inniges Verhältnis. So begleitet er den Erstgenannten regelmäßig zu den Behandlungen seiner Tumorkrankheit, unterstützt ihn moralisch und führt die Zweitgenannte laufend zum Fußballtraining des erwähnten Vereines, wobei sie auch in der Mannschaft spielt, welche der BF betreut.

1.7. Der BF führt seit XXXX mit seiner Lebensgefährtin XXXX an der Anschrift "XXXX" einen gemeinsamen Haushalt. Der BF und Frau XXXX lernten einander über Computer-Chat kennen und sind seit Dezember 2013 ein Paar. Damals befand sich der BF noch auf Therapie. Sie bewohnen gemeinsam mit den beiden Kindern der XXXX eine 90 m²-Wohnung, welche insgesamt rund € 1.000,00 an Kosten monatlich verursacht. Die Finanzierung übernehmen beide Partner durch den Lohn des BF, den Unterhalt, welchen seine Lebensgefährtin für die Tochter bezieht, das Pflegegeld, die Arbeitslosenunterstützung und die Familienbeihilfe.

1.8. Der BF war seit seinem 13. Lebensjahr drogenabhängig und finanzierte seine Suchtkrankheit durch die unter Punkt II.1.2. erwähnte strafbare Handlung. Der BF befand sich vom XXXX bis zum XXXX in der XXXX wegen seiner Drogenabhängigkeit in stationärer Behandlung.

1.9. Vom 01.07.2013 bis März 2015 nahm der BF bei der Stiftung "XXXX" in XXXX an einer posttherapeutischen Beratung teil, welcher er erfolgreich abschloss. Er ist seitdem drogenfrei.

1.10. Die 18jährige Tochter des BF lebt in Deutschland. Zu dieser pflegt er ebenso wie zu seinem Bruder keinen Kontakt mehr. Auch die Anschrift seiner Tochter ist dem BF nicht bekannt. Zu seiner Schwester und dem Vater hat der BF telefonischen Kontakt.

1.11. XXXX ist derzeit arbeitslos.

2. Beweiswürdigung:

Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten des BFA und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes. Die Entscheidung des BFA zur Erlassung des Aufenthaltsverbotes und des UVS XXXX ergeben sich aus den dahingehenden Bescheiden, welche sich im Akt befinden.

Soweit in der gegenständlichen Rechtssache Feststellungen zu Identität (Namen, Geburtsdatum, Geburtsort) und Staatsangehörigkeit des BF getroffen wurden, beruhen diese auf den im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellungen, denen in der gegenständlichen Beschwerde nicht entgegengetreten wurde.

Die aktuelle Beziehung mit seiner Lebensgefährtin und die gemeinsame Haushaltsführung ergeben sich aus dem Auszug aus dem Zentralen Melderegister sowie den übersteinstimmenden Angaben zwischen dem BF und seiner Lebensgefährtin. Die Feststellungen zum Beginn der Lebensgemeinschaft, die innige Beziehung des BF zu den beiden Kindern der XXXX, die Begleitung des BF der XXXX zum Fußballtraining, die moralische wie physische Unterstützung des XXXX in Bezug auf seine Krankheit und die hiefür nötigen Besuche im Krankenhaus, die Größe der Wohnung und die dafür anfallenden Kosten ergeben sich aus den übereinstimmenden Ausführungen des BF und seiner Lebensgefährtin.

Die derzeitige Tätigkeit bei der XXXX und der hiefür bezogene Lohn folgen den eigenen Angaben des BF und sind diese Umstände auch mit dem Sozialversicherungsdatenauszug in Einklang zu bringen. Die Arbeitsplatzzusage bei der XXXX ist und das dafür in Aussicht gestellte Entgelt ist dem in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Arbeitsvertrag zu entnehmen.

Die rechtskräftige Verurteilung ergibt sich aus dem diesbezüglichen Urteil sowie dem Amtswissen des Bundesverwaltungsgerichts (Einsichtnahme in das Strafregister der Republik Österreich).

Die fehlende Beziehung zu der in Deutschland lebenden Tochter und dem Bruder sowie die sporadischen telefonischen Kontakte zum Vater und seiner Schwester ist den Aussagen des BF in der Verhandlung zu entnehmen. Gleich verhält es sich mit der Drogenabhängigkeit seit dem 13. Lebensjahr und dem Motiv für die Begehung des zur Verurteilung geführten Suchtmittelhandels.

Die erfolgreiche Absolvierung der Drogentherapie ist der Bestätigung der XXXX zu entnehmen. Ebenso ergibt sich das regelmäßige Führen von Beratungsgesprächen in der XXXX aus der diesbezüglichen Bestätigung. Diese Bestätigungen decken sich auch mit dem Vorbringen des BF und seiner Lebensgefährtin in der Verhandlung.

Die Arbeitslosigkeit der Lebensgefährtin des BF folgt deren eigenen Angaben und deckt sich mit dem Inhalt des aktuellen Sozialversicherungsdatenauszugs.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchteil A):

3.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:

3.1.1. Gemäß § 9 Abs. 2 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 idgF, und § 7 Abs. 1 Z 1 des BFA-Verfahrensgesetzes (BFA-VG), BGBl. I Nr. 87/2012 idgF, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden gegen Entscheidungen (Bescheide) des BFA.

Da sich die gegenständliche - zulässige und rechtzeitige - Beschwerde gegen einen Bescheid des BFA richtet, ist das Bundesverwaltungsgericht für die Entscheidung über die gegenständliche Beschwerde zuständig.

3.1.2. Gemäß § 6 des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG), BGBl. I Nr. 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Da in den maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen eine Senatszuständigkeit nicht vorgesehen ist, obliegt in der gegenständlichen Rechtssache die Entscheidung dem nach der jeweils geltenden Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes zuständigen Einzelrichter.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr 33/2013 idgF, geregelt. Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung (BAO), BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes (AgrVG), BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 (DVG), BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß §§ 16 Abs. 6 und 18 Abs. 7 BFAVG sind die §§ 13 Abs. 2 bis 5 und 22 VwGVG nicht anwendbar.

Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist, die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss.

3.2. Zur Aufhebung des angefochtenen Bescheides.:

3.2.1. Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit es nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

3.2.2. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 15.05.2015, Zl Ra 2015/21/0001 unter anderem erwogen:

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Vorarlberg vom 11. November 2013 wurde gegen den Revisionswerber, einen deutschen Staatsangehörigen, gemäß § 67 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 - FPG ein mit sechs Jahren befristetes Aufenthaltsverbot rechtskräftig erlassen.

Am 14. Mai 2014 stellte der Revisionswerber einen Antrag auf Aufhebung dieses Aufenthaltsverbotes, der mit Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (BFA) vom 8. September 2014 gemäß § 69 Abs. 2 FPG abgewiesen wurde. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 10. Dezember 2014 als unbegründet ab. Unter einem sprach es gemäß § 25a Abs. 1 VwGG aus, dass die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig sei.

Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende Revision, über die der Verwaltungsgerichtshof nach Aktenvorlage - Revisionsbeantwortungen wurden nicht erstattet - erwogen hat:

Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis eines Verwaltungsgerichtes die Revision (nur) zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Unter diesem Gesichtspunkt macht die Revision (u.a.) im Ergebnis zutreffend geltend, dass dem BVwG "die Regelungen der §§ 39 ff SMG offensichtlich nicht geläufig" seien und dass es diese "krass falsch" verstanden habe. Schon deshalb ist die Revision entgegen dem - den Verwaltungsgerichtshof nicht bindenden (§ 34 Abs. 1a VwGG) - Ausspruch des BVwG zulässig; sie ist auch berechtigt.

Dem gegen den Revisionswerber erlassenen Aufenthaltsverbot liegt zugrunde, dass er vom Landesgericht Feldkirch mit Urteil vom 27. März 2013 wegen eines Deliktes nach dem Suchtmittelgesetz (SMG) zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von zwei Jahren verurteilt wurde. Mit Beschluss des genannten Gerichtes vom 24. Juni 2013 wurde der Vollzug dieser Freiheitsstrafe gemäß § 39 Abs. 1 SMG bis 27. März 2015 aufgeschoben. Unter einem wurden gemäß § 39 Abs. 2 SMG mehrere gesundheitsbezogene Maßnahmen, insbesondere eine stationäre Entzugs- und Substitutionsbehandlung sowie eine ambulante psychosoziale Nachbetreuung, bestimmt und gemäß § 39 Abs. 3 SMG die Vorlage von entsprechenden Bestätigungen über deren Absolvierung durch den Revisionswerber aufgetragen.

Im angefochtenen Erkenntnis ging das BVwG davon aus, dass sich der Revisionswerber in der Zeit vom 12. November 2012 bis 24. Juni 2013 in der Justizanstalt Feldkirch in Haft befunden habe. Danach habe er sich ab Ende Juli 2013 bis "31.11.2013" (gemeint: 31. Dezember 2013) erfolgreich einer stationären Drogentherapie unterzogen und anschließend die posttherapeutische Beratung regelmäßig besucht. Aus den dazu vorgelegten Bestätigungen, die das BVwG laut den Ausführungen im Rahmen der Beweiswürdigung seiner Entscheidung zugrunde legte, ergibt sich, dass der Revisionswerber im gesamten Beobachtungszeitraum drogenfrei war.

Ungeachtet dessen unterstellte das BVwG, der voraussichtliche Haftantritt zur Verbüßung des Rests der über ihn verhängten Freiheitstrafe in der Dauer von 16 Monaten und 8 Tagen sei am 27. März 2015. Bei dem vom Strafgericht gewährten Strafaufschub handle es sich nämlich "bloß um eine temporäre Maßnahme". Dem entsprechend ging das BVwG dann in der weiteren Begründung davon aus, dass es in Bezug auf die vom Revisionswerber eingegangene Lebensgemeinschaft mit einer österreichischen Staatsbürgerin und deren beiden Kindern zu einer "temporären Trennung" durch den "neuerlichen, rund 16-monatigen Haftantritt im März 2015" kommen werde. Auch mit einer Einstellungszusage sei wegen des zeitlich nahen Haftantritts wohl nicht zu rechnen. Auch bei der folgenden Gesamtabwägung der wechselseitigen Interessen wertete das BVwG dann den "Umstand des neuerlichen Haftantritts" zum Nachteil des Revisionswerbers. Schließlich hielt das BVwG dem Revisionswerber auch im Rahmen der Erstellung der Gefährdungsprognose entgegen, dass er den "Großteil seiner Strafe noch gar nicht verbüßt" habe, sodass "nicht einmal" von der "Grundvoraussetzung des Wohlverhaltens in Freiheit" ausgegangen werden könne.

Gemäß § 39 Abs. 1 SMG ist unter bestimmten, dort näher genannten Voraussetzungen ein von der Durchführung gesundheitsbezogener Maßnahmen abhängiger Aufschub des Strafvollzuges für die Dauer von höchstens zwei Jahren zu gewähren. Der Aufschub ist nach § 39 Abs. 4 SMG zu widerrufen und die Strafe zu vollziehen, wenn der Verurteilte sich einer gesundheitsbezogenen Maßnahme, zu der er sich bereit erklärt hatte, nicht unterzieht oder es unterlässt, sich ihr weiterhin zu unterziehen, oder wegen bestimmter Straftaten neuerlich verurteilt wird; außer der Vollzug der Freiheitsstrafe erschiene zur Verhinderung weiterer Straftaten nicht geboten. Ist der Aufschub nicht nach § 39 Abs. 4 SMG zu widerrufen oder hat sich ein an ein Suchtmittel gewöhnter Verurteilter sonst mit Erfolg einer gesundheitsbezogenen Maßnahme unterzogen, so hat das Gericht gemäß § 40 Abs. 1 SMG die Strafe unter Bestimmung einer Probezeit bedingt nachzusehen. Bei einer erfolgreichen Therapie ist die verhängte Freiheitsstrafe bzw. deren Rest daher nach Ablauf der Frist, für die der Aufschub gewährt wurde, nicht zu vollziehen, sondern bedingt nachzusehen (vgl. idS schon das hg. Erkenntnis vom 31. März 2000, Zl. 99/18/0419).

Das verkannte das BVwG, indem es trotz der angenommenen Prämisse, der Revisionswerber habe die vom Strafgericht bestimmten gesundheitsbezogenen Maßnahmen (bisher) erfolgreich absolviert, der maßgeblichen Begründung seiner Entscheidung zugrunde legte, er habe jedenfalls noch den Rest der Freiheitsstrafe von etwa 16 Monaten nach Ablauf des gewährten Strafaufschubs ab Ende März 2015 zu verbüßen. Damit belastete das BVwG das angefochtene Erkenntnis mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes.

Im Übrigen stellte das BVwG die dem Revisionswerber zur Last liegende und den Grund für die seinerzeitige Erlassung des Aufenthaltsverbotes bildende Straftat im angefochtenen Erkenntnis nur insoweit fest, als lediglich das Gericht, die Urteilsdaten, die maßgeblichen Strafbestimmungen und die verhängte Strafe angeführt wurden. Das reicht nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht für eine nachvollziehbare Gefährdungsprognose. Dazu genügt es, gemäß § 43 Abs. 2 VwGG auf die Entscheidungsgründe des Erkenntnisses vom heutigen Tag, Ra 2014/21/0057, zu verweisen. Im Übrigen scheint das BVwG im angefochtenen Erkenntnis (siehe Seite 7 vorletzter Absatz) die im Bescheid des BFA vertretene Meinung zu teilen, dass eine die Aufhebung eines Aufenthaltsverbotes rechtfertigende positive Gefährdungsprognose nur dann in Betracht komme, wenn die diesbezüglich maßgebliche Verurteilung getilgt sei. Diese Auffassung hat keine Grundlage im Gesetz.

Im zweiten Teil seiner Erwägungen rügte der VwGH die Nichtdurchführung einer mündlichen Verhandlung des erkennenden Gerichts, welcher Mangel nunmehr behoben wurde.

3.2.3. Der mit Gegenstandslosigkeit und Aufhebung betitelte § 69 FPG lautet:

(1) Eine Ausweisung wird gegenstandslos, wenn der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige seiner Ausreiseverpflichtung (§ 70) nachgekommen ist. § 27b gilt.

(2) Ein Aufenthaltsverbot ist auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, wenn die Gründe, die zu seiner Erlassung geführt haben, weggefallen sind.

(3) Das Aufenthaltsverbot tritt außer Kraft, wenn einem EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigten Drittstaatsangehörigen der Status des Asylberechtigten zuerkannt wird.

Der mit "Aufenthaltsverbot" betitelte § 67 FPG lautet:

(1) Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen unionsrechtlich aufenthaltsberechtigte EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige ist zulässig, wenn auf Grund ihres persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Strafrechtliche Verurteilungen allein können nicht ohne weiteres diese Maßnahmen begründen. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig. Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige, die ihren Aufenthalt seit zehn Jahren im Bundesgebiet hatten, ist dann zulässig, wenn aufgrund des persönlichen Verhaltens des Fremden davon ausgegangen werden kann, dass die öffentliche Sicherheit der Republik Österreich durch seinen Verbleib im Bundesgebiet nachhaltig und maßgeblich gefährdet würde. Dasselbe gilt für Minderjährige, es sei denn, das Aufenthaltsverbot wäre zum Wohl des Kindes notwendig, wie es im Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes vorgesehen ist.

(2) Ein Aufenthaltsverbot kann, vorbehaltlich des Abs. 3, für die Dauer von höchstens zehn Jahren erlassen werden.

(3) Ein Aufenthaltsverbot kann unbefristet erlassen werden, wenn insbesondere

1. der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren rechtskräftig verurteilt worden ist;

2. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige einer kriminellen Organisation (§ 278a StGB) oder einer terroristischen Vereinigung (§ 278b StGB) angehört oder angehört hat, terroristische Straftaten begeht oder begangen hat (§ 278c StGB), Terrorismus finanziert oder finanziert hat (§ 278d StGB) oder eine Person für terroristische Zwecke ausbildet oder sich ausbilden lässt (§ 278e StGB);

3. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige durch sein Verhalten, insbesondere durch die öffentliche Beteiligung an Gewalttätigkeiten, durch den öffentlichen Aufruf zur Gewalt oder durch hetzerische Aufforderungen oder Aufreizungen, die nationale Sicherheit gefährdet oder

4. der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten von Schriften ein Verbrechen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder terroristische Taten von vergleichbarem Gewicht billigt oder dafür wirbt.

(4) Bei der Festsetzung der Gültigkeitsdauer des Aufenthaltsverbotes ist auf die für seine Erlassung maßgeblichen Umstände Bedacht zu nehmen. Die Frist beginnt mit Eintritt der Durchsetzbarkeit zu laufen.

(5) (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 87/2012)

Der mit "Schutz des Privat- und Familienlebens" betitelte § 9 BFA-VG lautet:

§ 9. (1) Wird durch eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG, eine Anordnung zur Außerlandesbringung gemäß § 61 FPG, eine Ausweisung gemäß § 66 FPG oder ein Aufenthaltsverbot gemäß § 67 FPG in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.

(2) Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind insbesondere zu berücksichtigen:

1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war,

2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens,

3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens,

4. der Grad der Integration,

5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden,

6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit,

7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts,

8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren,

9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.

(3) Über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG schon allein auf Grund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§§ 45 und 48 oder §§ 51 ff Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG), BGBl. I Nr. 100/2005) verfügen, unzulässig wäre.

(4) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich auf Grund eines Aufenthaltstitels rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, darf eine Rückkehrentscheidung gemäß §§ 52 Abs. 4 iVm 53 Abs. 1a FPG nicht erlassen werden, wenn

1. ihm vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes die Staatsbürgerschaft gemäß § 10 Abs. 1 des Staatsbürgerschaftsgesetzes 1985 (StbG), BGBl. Nr. 311, verliehen hätte werden können, oder

2. er von klein auf im Inland aufgewachsen und hier langjährig rechtmäßig niedergelassen ist.

(5) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits fünf Jahre, aber noch nicht acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf mangels eigener Mittel zu seinem Unterhalt, mangels ausreichenden Krankenversicherungsschutzes, mangels eigener Unterkunft oder wegen der Möglichkeit der finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft eine Rückkehrentscheidung gemäß §§ 52 Abs. 4 iVm 53 FPG nicht erlassen werden. Dies gilt allerdings nur, wenn der Drittstaatsangehörige glaubhaft macht, die Mittel zu seinem Unterhalt und seinen Krankenversicherungsschutz durch Einsatz eigener Kräfte zu sichern oder eine andere eigene Unterkunft beizubringen, und dies nicht aussichtslos scheint.

(6) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 4 FPG nur mehr erlassen werden, wenn die Voraussetzungen gemäß § 53 Abs. 3 FPG vorliegen. § 73 Strafgesetzbuch (StGB), BGBl. Nr. 60/1974 gilt.

3.2.2. Auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens war der Beschwerde gegen den bekämpften Bescheid stattzugeben:

Ein Antrag gemäß § 69 Abs. 2 FPG auf Aufhebung eines Aufenthaltsverbotes kann nur dann zum Erfolg führen, wenn sich seit der Erlassung der Maßnahme die dafür maßgebenden Umstände zu Gunsten des Fremden geändert haben, wobei im Rahmen der Entscheidung über einen solchen Antrag auf die nach der Verhängung der Maßnahme eingetretenen und gegen die Aufhebung dieser Maßnahme sprechenden Umstände Bedacht zu nehmen ist. Bei der Entscheidung über die Aufhebung einer solchen Maßnahme kann die Rechtmäßigkeit jenes Bescheides, mit dem diese Maßnahme erlassen wurde, nicht mehr überprüft werden (VwGH 24.01.2012, 2011/18/0267; 12.03.2013, 2012/18/0228).

Ob die Gründe, die zur Erlassung des Aufenthaltsverbots geführt haben weggefallen sind, ist nach den gemäß § 67 Abs. 1 maßgeblichen Ermessungskriterien zu prüfen. Hiebei hat eine Gesamtbetrachtung der seit der Verhängung eingetretenen Sachlage, also auch zusätzlicher belastender Umstände, zu erfolgen. Auf dieser Grundlage ist zu prüfen, ob von einem Aufenthalt des Betroffenen noch die seinerzeit für die Erlassung maßgeblichen Gefahren ausgehen. Ist dies zu verneinen, ist das Aufenthaltsverbot aufzuheben. Gegen diesen Fremden darf dann nur wegen eines anderen Sachverhalts neuerlich ein Aufenthaltsverbot verhängt werden (Schrefler-König/Szymanski, Fremdenpolizei- und Aslyrecht, Manz Kommentar, § 69 III A1, S 1).

In seiner Entscheidung vom 13.09.2012, 2011/23/0143 hob der Verwaltungsgerichtshof hervor, dass der Art der strafbaren Handlung, der Dauer der in Haft verbüßten Zeit sowie dem seit der Haftentlassung vergangenen Zeitraum im Hinblick auf die Beurteilung der Umstände einer Aufhebung des Aufenthaltsverbotes besonderes Gewicht zukommt. Fortgesetzt wurde diese Judikatur durch das Erkenntnis vom 21.02.2013, 2011/243/0192, wonach ein allfälliger Gesinnungswandel eines Straftäters durch die Verbüßung einer Freiheitsstrafe unter dem Blickwinkel des hier maßgeblichen Fremdenrechts in erster Linie daran zu messen sei, innerhalb welchen Zeitraumes sich der Fremde nach der Entlassung aus der Strafhaft in Freiheit wohlverhalten habe. (vgl. VwGH 21.02.2013, 2011/23/0192).

Legt man diese Rechtsprechung auf den gegenständlichen Fall um, so ist beim BF seit seiner Verurteilung eine massive Änderung seines Verhaltens wie ein starker Gesinnungswandel ins Positive erkennbar. Unter Berücksichtigung seiner ab dem 13. Lebensjahr gegebenen Drogensucht ist die Verleitung zum gewerbsmäßigen Suchtmittelhandel, um seine Sucht zu finanzieren zwar nicht entschuld-, jedoch erklärbar. Umso beachtlicher erscheint es, dass der BF seine Therapie erfolgreich abgeschlossen und seine Drogensucht abgelegt hat. Die Beziehung zu XXXX und das Familienleben, in welches er nunmehr eingebunden ist, haben den BF offenbar besonders motiviert, seiner Abhängigkeit ein Ende zu machen. Dazu hat wohl die in der mündlichen Verhandlung durchgesickerte soziale Verantwortung beigetragen. Dies umso mehr, als der BF sich aufopferungsvoll auch um seinen schwer kranken Stiefsohn XXXX kümmert.

Auch im Arbeitsleben zeigte sich der BF seit seiner Haftentlassung sehr bemüht, arbeitete bis dato bei der XXXX, finanziert hiedurch zum Teil die Kosten der von ihm mitbewohnten Unterkunft und verdeutlicht ferner die Arbeitsplatzzusage der XXXX, dass er beruflichen Alltag Fuß gefasst hat.

Der BF pflegt zu Deutschland weder räumlich noch persönlich de facto keine Beziehungen mehr und lebt seit rund 7 Jahren in Österreich. Abgesehen davon bereute er in der mündlichen Verhandlung sein strafbares Verhalten zutiefst, ohne diese Reue "vorzuspielen".

Auch was seine Freizeitbeschäftigungen betrifft, zeigt sich der BF sehr engagiert, zumal er die "U12" des Fußballvereins XXXX als Trainer leitet. Die regelmäßige Teilnahme seiner Stieftochter XXXX, welche er zum Training mitnimmt, weist ebenso auf eine starke emotionale Bindung zur Familie der XXXX hin.

Die Arbeitslosigkeit seiner Lebensgefährtin ist dem BF nicht weiter anzulasten, ist verständlich, dass es dieser vor dem Hintergrund des schlechten, dauerhaft instabilen Gesundheitszustandes ihres Sohnes kaum möglich ist, eine Beschäftigung anzunehmen.

Diese Umstände sind für die Aufrechterhaltung des in Art 8 EMRK erwähnten Privat- und Familienlebens in Anschlag zu bringen und sprechen die sich aus § 9 Abs. 2 BFA-VG ergebenden Argumente - umgelegt auf die Person des BF - für einen Verbleib des BF in Österreich.

3.2.3. Unter Bezugnahme auf die zuvor dargelegten Ausführungen und der darin begründeten Fassbarkeit eines vollzogenen Gesinnungswandel seitens des BF, war der Beschwerde gemäß § 69 Abs. 2 FPG stattzugeben und der bekämpfte Bescheid aufzuheben.

Zu Spruchteil B): Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen.

Die oben in der rechtlichen Beurteilung angeführte Judikatur des VwGH ist zwar zu früheren Rechtslagen ergangen, sie ist jedoch nach Ansicht des erkennenden Gerichts auf die inhaltlich meist völlig gleichlautenden Bestimmungen der nunmehr geltenden Rechtslage unverändert übertragbar.