G304 2009304-1•BVwG G304 2009304-1
G304 2009304-1Federal Administrative CourtSep 28, 2015
Entgelt, Rot-Weiß-Rot Karte, VfGH
G304 2009304-1/16E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Beatrix LEHNER als Vorsitzende, und die fachkundigen Laienrichter Thomas WIEDNER und Mag. Dr. Peter J. DEMSCHAR als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX, geb. XXXX, vertreten durch die XXXX und XXXX, gegen den Bescheid der regionalen Geschäftsstelle XXXX des Arbeitsmarktservices vom 10.06.2014, Zl. XXXX, zu Recht erkannt:
A)
Der Beschwerde wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid behoben. Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice XXXX hat der nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG), BGBl. Nr. 100/2005 idgF zuständigen Behörde schriftlich zu bestätigen, dass die Voraussetzungen zu einer Beschäftigung als Fachkraft gem. § 12 a AuslBG erfüllt sind.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Mit Schreiben vom 13.05.2014 stellte das XXXX eine Anfrage gemäß § 41a Abs. 1 NAG iVm § 20e Abs. 1 Z 2 AuslBG (Rot-Weiß-Rot Karte) an das Arbeitsmarktservice. Grund der Anfrage war das Ersuchen um nachträgliche Überprüfung der vom XXXX (im Folgenden belangte Behörde) positiven Begutachtung des Antrages des Beschwerdeführers (im Folgenden: BF) als "Fachkraft im Mangelberuf".
2. Das AMS forderte den Dienstgeber (im Folgenden: DG) des BF, die XXXX, mit Schreiben vom 16.05.2014 auf, die Lohnabrechnungen des BF beginnend mit Mai 2013 vorzulegen. Mit E-Mail vom 22.05.2014 wurden diese vom DG der belangten Behörde übermittelt. Am 10.06.2014 ergänzte der DG, dass der BF laut Kollektivvertrag entlohnt werde. Der Lohn wäre aber sehr schwankend, da aufgrund der Länge der Monate (Februar kurzes Monat) bzw. Urlaub, Überstunden usw. ein Verdienst vorab schwer einschätzbar wäre. Zur Verdeutlichung würden ein Auszug aus dem Kollektivvertrag "Bodenleger" und das Infoblatt über die Voraussetzung zur Gewährung der Rot-Weiß-Rot Karte mitübermittelt werden.
3. Die belangte Behörde teilte dem XXXX mit Schreiben vom 26.05.2014 gemäß § 20e Abs. 1 Z 2 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) mit, dass eine Beschäftigung von zehn Monaten innerhalb der letzten zwölf Monate unter den für die Zulassung maßgeblichen Voraussetzungen nicht bestätigt werde.
4. Mit Bescheid der belangten Behörde vom 10.06.2014 wurde der Antrag des BF an die Fremdenbehörde auf Ausstellung einer Rot-Weiß-Rot-Karte Plus nach Anhörung des Regionalbeirates gemäß den §§ 20e Abs. 1 Z 2 und Abs. 3 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) abgewiesen und die Bestätigung, dass der BF die Voraussetzungen erfülle, versagt.
Begründend wurde ausgeführt, dass dem BF eine Rot-Weiß-Rot Karte (Fachkraft im Mangelberuf) von 23.05.2013 bis 23.05.2014 für eine unselbständige Tätigkeit als Bodenleger mit einer Bruttoentlohnung von Euro 2.538,00 erteilt worden wäre. Die Überprüfung der Lohnkontoblätter hätte ergeben, dass der BF gemäß dem Kollektivvertrag im Mangelberuf Bodenleger gemäß § 12a Z 3 AuslBG bezahlt worden wäre. Der der Bewilligung zugrunde liegende Bruttolohn von Euro 2.538.-- wäre jedoch nicht durchgehend bezahlt worden. Die ausbezahlten Löhne würden zwischen Euro 2.291,00 und 3.527,00 schwanken. Lt. Arbeitgebererklärung wäre dieser bereit gewesen, einen Lohn von Euro 2.538.-- zu bezahlen. Dieser Bruttobetrag wäre in der gesamten Periode (11 Abrechnungsblätter) nur fünf Mal bezahlt worden und dies auch nur aufgrund der jeweils ausbezahlten Urlaubsentgelte, Urlaubszuschüsse, Feiertagsentgelte, Überstundenentlohnungen, Kostenersätze für öffentliche Verkehrsmittel und Weihnachtsremunerationen. Es könne daher nicht bestätigt werden, dass der Ausländer als Inhaber einer Rot-Weiß-Rot Karte innerhalb der letzten zwölf Monate zehn Monate unter den für die Zulassung maßgeblichen Voraussetzungen beschäftig gewesen wäre.
5. Am 24.06.2014 übermittelte der DG die Beschwerde des BF ergänzt mit den Lohnkonten bzw. Nachzahlungen. Nach Manuduktion durch die belangte Behörde wurde die Beschwerde ergänzt. Diese wurde im Wesentlichen damit begründet, dass die offenen Beträge nachbezahlt worden und nun alle Voraussetzungen für eine positive Behandlung des Antrages gegeben wären.
6. Mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes (im Folgenden: BVwG) vom 10.09.2014, Zl. G302 2009304-1/3E, wurde der Bescheid der belangten Behörde vom 10.06.2014 bestätigt und die Beschwerde gemäß §§ 20 e Abs. 1 Z. 2 und 3 AuslBG als unbegründet abgewiesen.
Begründend wurde ausgeführt, dass dem BF eine Rot-Weiß-Rot-Karte (Fachkraft im Mangelberuf) von 23.05.2013 bis 23.05.2014 für eine unselbständige Tätigkeit als Bodenleger mit einer Bruttoentlohnung von € 2.538,00 erteilt worden sei. Die Überprüfung der Lohnkontoblätter hätte ergeben, dass der BF gemäß dem Kollektivvertrag im Mangelberuf Bodenleger gemäß § 12 a Z. 3 AuslBG bezahlt, der der Bewilligung zu Grunde liegende Bruttolohn von €
2. 538,00 jedoch nicht durchgehend ausbezahlt worden sei. Die ausbezahlten Löhne würden zwischen € 2.291,00 und € 3.527,00 schwanken. Laut Arbeitgebererklärung wäre dieser bereit gewesen, einen Lohn von € 2.538,00 zu bezahlen. Dieser Bruttobetrag sei in der gesamten Periode (elf Abrechnungsblätter) nur fünf Mal bezahlt worden und dies auch nur auf Grund der jeweils ausbezahlten Urlaubsentgelte, Urlaubszuschüsse, Feiertagsentgelte, Überstundenentlohnungen, Kostenersatz für öffentliche Verkehrsmittel und Weihnachtsremunerationen. Es könne daher nicht bestätigt werden, dass der BF als Inhaber einer Rot-Weiß-Rot-Karte innerhalb der letzten zwölf Monate zehn Monate unter den für die Zulassung maßgeblichen Voraussetzungen beschäftigt gewesen wäre. Der Begriff des Entgelts sei nach zivilrechtlichen Grundsätzen zu beurteilen; das, was der Dienstnehmer für seine Leistung als Gegenleistung bekomme, falle unter den Begriff. Aufwandsentschädigungen hätten jedoch keinen Lohncharakter, weshalb die vom Dienstgeber ausgewiesenen Punkte "Kostenersatz Öffi" und "Auslösen" weder zum Entgelt noch zur Bruttoentlohnung zählen würden. Die maßgebliche Höhe der Bruttoentlohnung habe daher nach Ansicht des BVwG nicht erreicht werden können, weshalb sich eine Bewertung der übrigen Ansätze erübrige.
7. Gegen dieses Erkenntnis erhob der BF durch seinen bevollmächtigten Vertreter Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof (im Folgenden: VfGH).
Begründend wurde zusammengefasst ausgeführt, dass ein willkürliches Verhalten seitens des BVwG infolge einer gehäuften und maßgeblichen Verkennung der Rechtslage vorliege, welches den BF im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Gleichbehandlung unter Fremden untereinander verletze. Das BVwG verkenne insbesondere, dass der DG stets den kollektivvertraglich festgesetzten Stundenlohn von € 11,60 bezahlt habe und auch sonst alle Zulassungsvoraussetzungen erfüllt seien. Zudem habe die belangte Behörde eine Ermittlungstätigkeit hinsichtlich des Vorbringens des DG unterlassen, wonach wirtschaftliche Gründe für die Lohnschwankungen vorlägen. Mit ihrer Rechtsansicht unterstelle das BVwG den angewendeten gesetzlichen Bestimmungen einen verfassungswidrigen Inhalt, da der BF, um den Aufenthaltstitel Rot-Weiß-Rot-Karte Plus zu erlangen, bei kürzeren Arbeitsmonaten mehr Arbeitsleistung erbringen müsste als Kollegen mit gleicher beruflicher Qualifikation. Hierin liege eine unsachliche Benachteiligung gegenüber gleich qualifizierten Drittstaatsangehörigen. Hinzu komme, dass dem DG eine unzumutbare Belastung aufgebürdet werde, da dieser Arbeitsressourcen lukrieren müsste, um den Dienstnehmer - in diesem Fall den BF - weiterbeschäftigen zu können, was ihm aus wirtschaftlichen Gründen aber nicht möglich sei. Außerdem habe das BVwG bloß zu prüfen, ob der BF in den letzten zwölf Monaten das Mindestentgelt laut Kollektivvertrag erhalten bzw. ob der DG die Lohn- und Arbeitsbedingungen einschließlich der sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften zehn Monate lang innerhalb der letzten zwölf Monate eingehalten habe und die maßgeblichen Voraussetzungen für die Erteilung einer Rot-Weiß-Rot-Karte Plus somit erfüllt worden seien. Eine Bindung des DG an den die Arbeitgebererklärung angegebenen Bruttolohn ergebe sich aber weder aus dem Sinn der Gesetzesbestimmung noch aus dem Wortlaut des Gesetzes.
8. Mit Erkenntnis vom 03.03.2015, Zl. E 1521/2014-11, behob der VfGH in weiterer Folge das angefochtene Erkenntnis des BVwG wegen der Verletzung des BF in seinem Recht auf Gleichbehandlung von Fremden untereinander. Begründend wurde im Wesentlichen zusammengefasst ausgeführt, dass das BVwG in seiner Entscheidung den angewendeten gesetzlichen Bestimmungen einen verfassungswidrigen Inhalt unterstelle, da der BF, wenn er den Aufenthaltstitel Rot-Weiß-Rot-Karte Plus erlangen wolle, in einem Betrieb mit zulässigerweise schwankendem Beschäftigungsausmaß der Arbeitnehmer wie dem, in dem er beschäftigt werde, in kürzeren Arbeitsmonaten mehr Arbeitsleistung erbringen müsste als Arbeitnehmer mit gleicher beruflicher Qualifikation und gleichmäßiger Lohnzahlung. Dies stelle eine Ungleichbehandlung gegenüber gleich qualifizierten Drittstaatsangehörigen dar, die sachlich nicht gerechtfertigt sei. Vor diesem Hintergrund habe das BVwG nicht nur das Vorbringen des DG, wonach betriebsbedingte Gründe für die Lohnschwankungen vorlägen, die zu berücksichtigen wären, gänzlich und damit in verfassungsrechtlich relevanter Weise unberücksichtigt gelassen, sondern insoweit auch die Durchführung eines ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahrens in einem entscheidenden Punkt unterlassen.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Im Frühjahr 2013 wurde bei der Aufenthaltsbehörde eine Rot-Weiß-Rot Karte für "Fachkräfte im Mangelberuf" beantragt.
Die dieser Bewilligung zu Grunde liegende Bruttoentlohnung ohne Zulagen beträgt monatlich Euro 2.538,00. Dieser Antrag wurde vom AMS positiv begutachtet und wurde dem BF von der Aufenthaltsbehörde eine Rot-Weiß-Rot Karte für eine unselbständige Tätigkeit als Bodenleger von 23.05.2013 bis 23.05.2014 ausgestellt. Dem BF wurde in dieser Zeitspanne seitens des DG der kollektivvertraglich festgesetzte Stundenlohn von € 11,60 bezahlt.
Der BF bezog folgendes Gehalt (alle Beträge in Euro):
Juni 2013: Brutto: 2.291,00, Netto: 1.524,00, Sozialversicherungsbemessungsgrundlage (SVBMG): 2.291.-- (Grundlohn und Überstunden)
Juli 2013: Brutto: 2.488,20, Netto: 1.682,41, SVBMG: 2.488,20 (Grundlohn und Überstunden)
August 2013: Brutto: 2.813,00, Netto: 2.136,20 SVBMG: 2.209,80 (Grundlohn, Feiertagsentgelt, Überstunden und 603,20 als Auslöse)
September 2013: Brutto: 2.488,20, Netto: 1.867,24, SVBMG: 2.093,80 (Grundlohn, Urlaubsentgelt, Überstunden und 394,40 als Auslöse)
Oktober 2013: Brutto: 2.888,40, Netto: 2.070,62, SVBMG: 2.453,40 (Grundlohn, Überstunden und 435,00 als Auslöse)
November 2013: Brutto: 3.527,22, Netto: 2.731,67, SVBMG: 2.064,80 und 1.166,62 (Grundlohn, Feiertagsentgelt, Überstunden, Weihnachtsremuneration und 295,80 als Kostenersatz Öffi)
Dezember 2013: Brutto: 3.130,43, Netto: 2.330,46, SVBMG: 2.195,30 und 639,33 (Grundlohn, Urlaubsentgelt, Feiertagsentgelt, Überstunden, Urlaubszuschuss und 295,80 als Kostenersatz Öffi)
Jänner 2014: Brutto: 2.546,20, Netto: 1.849,98, SVBMG: 2.250,40 (Grundlohn, Urlaubsentgelt, Feiertagsentgelt, Überstunden und 295,80 als Kostenersatz Öffi)
Februar 2014: Brutto: 2.366,40, Netto: 1.782,39, SVBMG: 1.983,60 (Grundlohn, Überstunden und 382,80 als Kostenersatz Öffi)
März 2014: Brutto: 2.424,40, Netto: 1.802,04, SVBMG: 2.059,00 (Grundlohn, Urlaubsentgelt, Überstunden und 365,40 als Kostenersatz Öffi)
April 2014: Brutto: 3.404,60, Netto: 2.337,82, SVBMG: 2.952,20 (Grundlohn, Feiertagsentgelt, Überstunden und 452,40 als Kostenersatz Öffi)
Der BF erhielt folgende Nachzahlungen:
Im Mai 2014 für die Monate Juni, Juli und September 2013: Brutto:
346,60, Netto: 208,31, Nachzahlung SV: 138,31
Im Juni 2014 für die Monate Februar und März 2014: Brutto: 290,00,
Netto: 150,65, Nachzahlung SV: 52,77
Die für die Zulassung maßgeblichen Voraussetzungen als Fachkraft in einem Mangelberuf gem. § 12 a Ausländerbeschäftigungsgesetz liegen vor.
2.1. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus der Aktenlage und wurde nicht bestritten.
3.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das BVwG durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 20f Abs. 1 AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide einer Geschäftsstelle das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter angehören, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und aus dem Kreis der Arbeitnehmer. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg. cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
§ 27 VwGVG legt den Prüfungsumfang des Verwaltungsgerichtes fest. Demzufolge hat das Verwaltungsgericht, soweit es nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, den angefochtenen Bescheid aufgrund der Beschwerde zu überprüfen. Verwiesen wird dabei auf die Bestimmung des § 9 VwGVG, der den Inhalt der Beschwerde beschreibt und hier insbesondere auf Abs. 1 Z 3 und Z 4 leg. cit.. Dies betrifft die Angabe der Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt, sowie das Begehren.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.
3.2.1. § 41 des Bundesgesetzes über die Niederlassung und den Aufenthalt in Österreich (Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz - NAG), BGBl. I 100/2005 idF BGBl. I 68/2013 lautet wie folgt:
"Aufenthaltstitel "Rot-Weiß-Rot - Karte plus"
§ 41a.
(1) Drittstaatsangehörigen kann in einem Verfahren gemäß § 24 Abs. 4 ein Aufenthaltstitel "Rot-Weiß-Rot - Karte plus" erteilt werden, wenn
1. sie bereits zwölf Monate einen Aufenthaltstitel gemäß § 41 Abs. 1 oder 2 besitzen,
2. sie die Voraussetzungen des 1. Teiles erfüllen und
3. eine Mitteilung gemäß § 20e Abs. 1 Z 2 AuslBG vorliegt.
(2) - (11) [...]"
3.2.2. Die relevanten Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 20.03.1975, mit dem die Beschäftigung von Ausländern geregelt wird (Ausländerbeschäftigungsgesetz - AuslBG), BGBl. 218 idF BGBl. I 72/2013, lauten wie folgt:
"Beschäftigungsbewilligung
Voraussetzungen
§ 4. (1) Einem Arbeitgeber ist auf Antrag eine Beschäftigungsbewilligung für den im Antrag angegebenen Ausländer zu erteilen, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zulässt (Arbeitsmarktprüfung), wichtige öffentliche und gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen und
1. der Ausländer über ein Aufenthaltsrecht nach dem NAG oder dem Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100, verfügt, das die Ausübung einer Beschäftigung nicht ausschließt, oder seit drei Monaten zum Asylverfahren zugelassen ist und über einen faktischen Abschiebeschutz oder ein Aufenthaltsrecht gemäß den §§ 12 oder 13 AsylG 2005 verfügt oder über ein Aufenthaltsrecht gemäß § 54 Abs. 1 Z 2 oder 3 AsylG 2005 verfügt oder gemäß § 46a FPG geduldet ist und zuletzt gemäß § 1 Abs. 2 lit. a vom Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes ausgenommen war,
2. die Gewähr gegeben erscheint, dass der Arbeitgeber die Lohn- und Arbeitsbedingungen einschließlich der sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften einhält,
3. keine wichtigen Gründe in der Person des Ausländers vorliegen, wie wiederholte Verstöße infolge Ausübung einer Beschäftigung ohne Beschäftigungsbewilligung während der letzten zwölf Monate,
4. die Beschäftigung, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, nicht bereits begonnen hat,
5. der Arbeitgeber während der letzten zwölf Monate vor der Antragseinbringung nicht wiederholt Ausländer entgegen den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes beschäftigt hat,
6. die Vereinbarung über die beabsichtigte Beschäftigung (§ 2 Abs. 2) nicht aufgrund einer gemäß dem Arbeitsmarktförderungsgesetz, BGBl. Nr. 31/1969, unerlaubten Arbeitsvermittlung zustande gekommen ist und der Arbeitgeber dies wusste oder hätte wissen müssen,
7. der Arbeitgeber den Ausländer auf einem Arbeitsplatz seines Betriebes beschäftigen wird, wobei eine Zurverfügungstellung des Ausländers an Dritte unbeschadet des § 6 Abs. 2 nicht als Beschäftigung im eigenen Betrieb gilt,
8. die Erklärung über die Verständigung des Betriebsrates oder der Personalvertretung von der beabsichtigten Einstellung des Ausländers vorliegt und
9. der Arbeitgeber nicht hinsichtlich des antragsgegenständlichen oder eines vergleichbaren Arbeitsplatzes innerhalb von sechs Monaten vor oder im Zuge der Antragstellung
a) einen Arbeitnehmer, der das 50. Lebensjahr vollendet hat, gekündigt hat oder
b) die Einstellung eines für den konkreten Arbeitsplatz geeigneten Arbeitnehmers, der das 50. Lebensjahr vollendet hat, abgelehnt hat,
es sei denn, er macht glaubhaft, dass die Kündigung oder die Ablehnung der Einstellung nicht aufgrund des Alters des Arbeitnehmers erfolgt ist.
(2) - (7) [...]"
"Fachkräfte in Mangelberufen
§ 12a. Ausländer werden in einem in der Fachkräfteverordnung (§ 13) festgelegten Mangelberuf zu einer Beschäftigung als Fachkraft zugelassen, wenn sie
1. eine einschlägige abgeschlossene Berufsausbildung nachweisen können,
2. die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage B angeführten Kriterien erreichen,
3. für die beabsichtigte Beschäftigung das ihnen nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehende Mindestentgelt zuzüglich einer betriebsüblichen Überzahlung erhalten und
sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind. Die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall entfällt."
"Rot-Weiß-Rot - Karte plus
§ 20e. (1) Vor Erteilung einer "Rot-Weiß-Rot - Karte plus" (§§ 41a Abs. 1, 2 und 7, 47 Abs. 4, 56 Abs. 3 NAG) hat die nach dem Wohnsitz des Ausländers, im Falle der Z 2 und 3 die nach dem Betriebssitz des Arbeitgebers zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice der nach dem NAG zuständigen Behörde zu bestätigen, dass der Ausländer
1. die Voraussetzungen gemäß § 15 erfüllt oder
2. als Inhaber einer "Rot-Weiß-Rot - Karte" innerhalb der letzten zwölf Monate zehn Monate unter den für die Zulassung maßgeblichen Voraussetzungen beschäftigt war oder
3. als Inhaber einer "Blauen Karte EU" innerhalb der letzten 24 Monate 21 Monate unter den für die Zulassung maßgeblichen Voraussetzungen beschäftigt war.
Im Falle der Z 1 ist vor der Bestätigung der Regionalbeirat anzuhören.
(2) Als Beschäftigung im Sinne des Abs. 1 Z 2 und 3 gelten auch Zeiten
3. einer Karenz nach dem Mutterschutzgesetz 1979 - MSchG, BGBl. Nr. 221, dem Väter-Karenzgesetz - VKG, BGBl. Nr. 651/1989, oder dem Landarbeitsgesetz 1984,
4. einer Bildungskarenz gemäß § 11 AVRAG,
5. eines sonstigen, für eine verhältnismäßig kurze Dauer vereinbarten Karenzurlaubes und
6. einer Krankheit, für deren Dauer das Entgeltfortzahlungsgesetz - EFZG, BGBl. Nr. 399/1974, das Angestelltengesetz, BGBl. Nr. 1921, oder § 1154b des Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuches (ABGB), JGS Nr. 946/1811, gilt.
(3) Bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen hat die zuständige regionale Geschäftsstelle die Bestätigung zu versagen und den diesbezüglichen Bescheid unverzüglich der nach dem NAG zuständigen Behörde zur Zustellung an den Ausländer zu übermitteln."
3.2.3. Im Kollektivvertrag für das Bodenlegergewerbe in der Fassung ab 01.05.2013 finden sich folgende Bestimmungen:
"§ 6 Allgemeine Lohnbestimmungen
Die Lohnabrechnung und Lohnauszahlung erfolgt in der Regel monatlich. Der Lohnzahlungszeitraum ist der Kalendermonat. Die Lohnzahlung mit schuldbefreiender Wirkung erfolgt auf ein Bankkonto des Arbeitnehmers. Die Auszahlung aller Entgelte für den Lohnzahlungszeitraum hat so zu erfolgen, dass diese Entgelte bis zum
5. des dem Lohnzahlungszeitraum folgenden Monats verfügbar sind. Die Lohnabrechnungsbelege sind den Arbeitnehmern sofort nach Vorliegen, jedoch bis spätestens 5. des dem Lohnzahlungszeitraum folgenden Monats, in schriftlicher Form auszufolgen. (Durch eine Betriebsvereinbarung im Sinne des § 97 Abs. 1 Ziffer 3 des ArbVG kann eine Änderung vorgenommen werden.)
Fällt der 5. des Monats auf einen Samstag oder Feiertag, so erfolgt die Auszahlung am vorhergehenden Werktag. Fällt der 5. auf einen Sonntag, so erfolgt die Auszahlung am vorhergehenden Freitag.
Am Ende eines jeden Monats ist dem Arbeitnehmer eine Lohnabrechnung auszuhändigen, die den Bruttolohn sowie sämtliche Steuern, Sozialversicherungsbeiträge und sonstige Abzüge aufweist. Bei zuschlagspflichtiger Arbeit ist die Zahl der zuschlagspflichtigen Stunden und die Höhe der Zuschläge ersichtlich zu machen.
Die Abgeltung von Zeitzuschlägen, Erschwerniszulagen, Auslöse und Übernachtungsgeld durch erhöhten Lohn oder erhöhte Akkordsätze ist unzulässig.
Auch bei einer anderen Verteilung der Normalarbeitszeit gemäß § 3A gebührt während des Durchrechnungszeitraumes der Lohn für das Ausmaß der durchschnittlichen Normalarbeitszeit von 39 Stunden. Bei Leistungslohnsystemen können durch Betriebsvereinbarung bzw. in Betrieben ohne Betriebsrat durch schriftliche Einzelvereinbarungen abweichende Regelungen getroffen werden. Auf Stunden bezogene Entgeltteile (z.B. Zulagen, Zuschläge) werden aufgrund der geleisteten Stunden abgerechnet.
§ 7 Löhne
Die Lohnordnung und die Lohnsätze sind im Anhang (bzw. in der Beilage) enthalten und bilden einen Bestandteil dieses Kollektivvertrages.
§ 8 Reisekosten, Verpflegung, Quartier, Heimreise
Arbeitnehmer haben bei auswärtigen Arbeiten Anspruch auf Bezahlung der anfallenden Reisekosten für die einmalige Hin- und Rückfahrt zum und vom Arbeitsort für das günstigste öffentliche Verkehrsmittel sowie auf Vergütung der Reisezeit zum normalen Stundenlohn, jedoch höchstens 9 Stunden je Kalendertag, sofern diese außerhalb der festgelegten Normalarbeitszeit liegt.
Bei auswärtigen Arbeiten, bei denen dem Arbeitnehmer eine tägliche Rückkehr von der Arbeitsstelle nicht zugemutet werden kann, erhält er, sofern ihm ausreichende Verpflegung nicht bereitgestellt werden kann, für die Mehrkosten 2,5 kollektivvertragliche Stundenlöhne seiner Kategorie je Kalendertag.
Ein zumutbares Quartier ist bereitzustellen.
Auswärtig tätige Arbeitnehmer haben jeweils nach 4 Wochen ununterbrochener Aufenthaltsdauer Anspruch auf Bezahlung der Reisekosten für die Hin- und Rückfahrt zu ihrem Wohn- bzw. Arbeitsort für das günstigste öffentliche Verkehrsmittel, sofern beide Orte mindestens 70 km voneinander entfernt sind.
Weihnachtsgeld
Jeder Arbeitnehmer, der im Kalenderjahr wenigstens 1 Monat im Unternehmen beschäftigt war, erhält ein Weihnachtsgeld von 8,0% des von ihm im Unternehmen im laufenden Kalenderjahr erzielten Jahresbruttoverdienstes, ausgenommen Urlaubszuschuss und Weihnachtsgeld. Für den Monat Dezember wird als Berechnungsgrundlage der Bruttoverdienst ohne Urlaubszuschuss, geteilt durch die Anzahl der Beschäftigungsmonate herangezogen.
Das Weihnachtsgeld für die im Dezember Beschäftigten ist am ersten Freitag im Dezember auszubezahlen, wobei die restlichen Teile des Dezembers als anrechenbare Zeiten der Betriebszugehörigkeit gelten.
Bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit Ausnahme einer gerechtfertigten Entlassung (ausgenommen gem. § 82 lit. h GewO RGBl Nr. 227 vom 20.12.1859) oder eines vorzeitigen Austrittes ohne wichtigen Grund, hat der Arbeitnehmer bei Lösung des Arbeitsverhältnisses Anspruch auf Bezahlung des nach den vorhergehenden Grundsätzen errechneten Weihnachtsgeldes.
§ 10 Urlaub und Urlaubszuschuss
I. Bestimmungen für Betriebe und Arbeitnehmer, die dem Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungsgesetz - BUAG - unterliegen:
Der Zuschlag gemäß § 21a BUAG erhöht sich für Arbeitnehmer, die im Leistungslohn arbeiten, um 1,70 kollektivvertragliche Stundenlöhne.
Wird in einer Arbeitswoche sowohl im Stundenlohn als auch im Leistungslohn gearbeitet, wird der Zuschlag bei einer Arbeitszeit von über 20 Stunden im Leistungslohn nach dem vorhergehenden Absatz berechnet. Bei einer kürzeren Arbeitszeit als 20 Stunden im Leistungslohn entfällt die in Ziffer 1 angeführte Erhöhung des Zuschlages.
II. Bestimmungen für Betriebe und Arbeitnehmer, die dem Urlaubsgesetz 1976 unterliegen:
Alle Arbeitnehmer erhalten in jedem Kalenderjahr zu ihrem gemäß Urlaubsgesetz gebührenden Urlaubsentgelt einen Urlaubszuschuss, der bei Antritt des Urlaubs fällig ist. Wird der Urlaub in Teilen gewährt, gebührt nur der entsprechende Teil des Urlaubszuschusses. Wird in einem Kalenderjahr ein Urlaub nicht konsumiert, so ist der Urlaubszuschuss mit der Abrechnung für Dezember auszubezahlen.
Dieser Urlaubszuschuss beträgt: bei einer Betriebszugehörigkeit bis zu 5 Jahren 3 Wochenlöhne, bzw. Lehrlingsentschädigungssätze für 3 Wochen bei einer Betriebszugehörigkeit von mehr als 5 Jahren 4 Wochenlöhne.
Als Wochenlohn gilt der Ist-Lohn ohne Überstunden. Wurde in den letzten 13 Wochen vor Urlaubsantritt sowohl im Zeitlohn als auch im Akkord gearbeitet, berechnet sich der Urlaubszuschuss nach dem Durchschnitt dieser 13 Wochen.
Für die Bemessung der Dauer der Betriebszugehörigkeit sind jedenfalls Dienstzeiten, die keine längeren Unterbrechungen als jeweils 60 Tage aufweisen, zusammenzurechnen. Dies gilt nicht für den Fall der begründeten Entlassung oder des unbegründeten vorzeitigen Austrittes.
Arbeitnehmer, die während des Kalenderjahres eintreten, erhalten den aliquoten Teil des Urlaubszuschusses entsprechend der auf dieses Kalenderjahr entfallenden Dienstzeit. Dieser aliquote Teil ist entweder bei Antritt des Urlaubes oder wenn kein Urlaub konsumiert wird, am Ende des Kalenderjahres fällig.
Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis vor Verbrauch eines Urlaubs endet, haben Anspruch auf den aliquoten Teil des Urlaubszuschusses entsprechend ihrer im Kalenderjahr - Arbeitnehmer im ersten Dienstjahr jedoch entsprechend ihrer im Dienstjahr - zurückgelegten Dienstzeit (je Woche 1/52).
Arbeitnehmer, die den Urlaubszuschuss für das laufende Kalenderjahr bereits erhalten haben, aber noch vor Ablauf des Kalenderjahres ausscheiden, haben den erhaltenen Urlaubszuschuss anteilsmäßig - entsprechend dem Rest des Kalenderjahres - zurückzuzahlen, wenn sie selbst kündigen oder nach § 82 GewO (RGBl. Nr. 227 vom 20.12.1859 in der derzeit gültigen Fassung - ausgenommen lit. h) entlassen werden oder ohne wichtigen Grund vorzeitig austreten.
Der Anspruch auf Urlaubszuschuss entfällt, wenn der Arbeitnehmer gem. § 82 GewO (RGBl. Nr. 227 vom 20. Dezember 1859 in der derzeit gültigen Fassung - ausgenommen lit. h) entlassen wird oder wenn er ohne wichtigen Grund gem. § 82a GewO (RGBl. Nr. 227 vom 20. Dezember 1859 in der derzeit gültigen Fassung) vorzeitig austritt.
Bestehen in Betrieben bereits Urlaubszuschüsse, so können sie von der Firmenleitung auf den kollektivvertraglichen Urlaubszuschuss angerechnet werden. Von der Anrechnung sind ausgenommen: das Weihnachtsgeld, unmittelbare leistungsabhängige Zahlungen (Prämien) und die Ablösen für Sachbezüge."
3.2.4. Wie den Feststellungen zu entnehmen ist, wurde dem BF eine Rot-Weiß-Rot-Karte (Fachkraft im Mangelberuf) für eine unselbständige Tätigkeit als Bodenleger von 23.05.2013 bis 23.05.2014 mit einer festgelegten von Bruttoentlohnung von €
2. 538,00 erteilt. Unstrittig ist weiters, dass dem BF der kollektivvertraglich vorgesehene Mindeststundenlohn von € 11,60 über das das Jahr verteilt trotz - über das Jahr gesehen - schwankender monatlicher Arbeitsstundenzahl stets seitens des DG ausbezahlt wurde.
Der Begründung der belangten Behörde, wonach aufgrund des Umstandes, dass der festgelegte Bruttolohn von € 2.538,00 in der gesamten Periode nur fünf Mal ausbezahlt worden sei und dies auch nur infolge jeweils ausbezahlter Urlaubsentgelte, Urlaubszuschüsse, Feiertagsentgelte, Überstundenentlohnungen, Kostenersätze für öffentliche Verkehrsmittel und Weihnachtsremuneration, weshalb nicht bestätigt werde, dass der BF innerhalb der letzten zwölf Monate unter den für die Zulassung maßgeblichen Voraussetzungen beschäftigt gewesen sei, kann nicht gefolgt werden:
Weder geht nämlich aus § 12 a Z. 3 AuslBG hervor, dass das "nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehende Mindestentgelt" auf den Bruttomonatslohn abzielen oder eine starre Grenze vorgeben würde, sodass monatliche und betriebsbedingte bzw. wirtschaftliche Lohnschwankungen nicht berücksichtigt werden können. Vielmehr ergibt sich aus den Erläuterungen zur Regierungsvorlage, dass neben der - in casu unstrittigen - erforderlichen Mindestpunkteanzahl - "ein der Ausbildung und jeweiligen Einstufung entsprechendes Entgelt, das vom Arbeitgeber vor der Einstellung zu gewährleisten ist", eine unabdingbare Zulassungsvoraussetzung darstellt (RV 1077 BlgNR 24. GP, 12), sodass nach der Intention des Gesetzgebers die Annahme eines flexiblen Entgeltsbegriffs zulässig und sogar geboten erscheint.
Da der Zulassung des BF als Fachkraft im Mangelberuf des Bodenlegers keine wichtigen öffentlichen oder gesamtwirtschaftlichen Interessen entgegenstehen und auch keine Umstände hervorgetreten sind, die darauf schließen ließen, dass eine der Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 Z. 2 bis 9 AuslBG nicht gegeben ist, ist § 4 Abs. 1 AuslBG (mit Ausnahme der Z. 1) im gegenständlichen Fall als erfüllt anzusehen.
Die belangte Behörde ist daher gem. § 20 d Abs. 1 Z. 2 AuslBG iVm § 28 Abs. 5 VwGVG angehalten, umgehend der nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zuständigen Behörde schriftlich mitzuteilen, dass die Voraussetzungen für die Zulassung als Fachkraft gemäß § 12 a AuslBG erfüllt sind.
3.3. Entfall einer mündlichen Verhandlung
Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
Gemäß § 24 Abs. 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn
1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder
2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.
Gemäß § 24 Abs. 3 VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden.
Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten,
BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union,
ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen.
Der EGMR hat in seinen Entscheidungen vom 10. Mai 2007, Nr. 7401/04 (Hofbauer/Österreich Nr. 2), und vom 3. Mai 2007, Nr. 17.912/05 (Bösch/Österreich), unter Hinweis auf seine frühere Rechtsprechung dargelegt, dass der Beschwerdeführer grundsätzlich ein Recht auf eine mündliche Verhandlung vor einem Tribunal hat, außer es lägen außergewöhnliche Umstände vor, die eine Ausnahme davon rechtfertigten. Der EGMR hat das Vorliegen solcher außergewöhnlichen Umstände angenommen, wenn das Verfahren ausschließlich rechtliche oder "hoch-technische" Fragen ("exclusively legal or highly technical questions") betrifft. Der Gerichtshof verwies im Zusammenhang mit Verfahren betreffend ziemlich technische Angelegenheiten ("rather technical nature of disputes") auch auf das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise, das angesichts der sonstigen Umstände des Falles zum Absehen von einer mündlichen Verhandlung berechtige (VwGH 03.10.2013, 2012/06/0221).
In seinem Urteil vom 18. Juli 2013, Nr. 56.422/09 (Schädler-Eberle/Liechtenstein) hat der EGMR in Weiterführung seiner bisherigen Judikatur dargelegt, dass es Verfahren gebe, in denen eine Verhandlung nicht geboten sei, etwa wenn keine Fragen der Beweiswürdigung aufträten oder die Tatsachenfeststellungen nicht bestritten seien, sodass eine Verhandlung nicht notwendig sei und das Gericht auf Grund des schriftlichen Vorbringens und der schriftlichen Unterlagen entscheiden könne (VwGH 03.10.2013, 2012/06/0221).
Der festgestellte Sachverhalt erschien zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Bescheides aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde hinreichend geklärt.
3.4. Zu Spruchteil B): Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG) hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzlicher Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung.
Weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Die Zulassung der Revision war gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG zudem zu verneinen, weil die gegenständliche Entscheidung in Wesentlichen nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, sondern von Tatsachenfragen. Maßgebend ist das festgestellte Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigungen.
Connect Omnilex to search the legal corpus from your AI assistant.