L504 2003922-1•BVwG L504 2003922-1
L504 2003922-1Federal Administrative CourtSep 25, 2015
Dienstnehmereigenschaft, Dienstverhältnis, persönliche Abhängigkeit,<br/>Pflichtversicherung
L504 2003922-1/8E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. R. Engel als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXX, vertreten XXXX, Wirtschaftstreuhänder Steuerberater, gegen den Bescheid der XXXX Gebietskrankenkasse vom 04.08.2011, XXXX, zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird gemäß § 4 Abs 1 u. Abs 2 ASVG, § 1 Abs 1 lit a AlVG, mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, dass der Zeitraum der Beschäftigung für XXXXvon 16.12.2009 bis 30.09.2011 und für XXXX von 05.06.2008 bis 30.06.2011 lautet.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang und Sachverhalt:
1. Mit Bescheid vom 04.08.2011 hat die XXXX Gebietskrankenkasse festgestellt, dass XXXX von 16.12.2009 bis 04.08.2011 und weiterhin laufend sowie XXXX von 05.06.2008 bis 04.08.2011 und weiterhin laufend aufgrund der für XXXX(bP) in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit ausgeübten entgeltlichen Tätigkeit der Pflicht (Voll)-Versicherung in der Kranken-, Unfall-, Pensions-und Arbeitslosenversicherung unterlagen. Die Pflichtversicherung werde gemäß § 4 Absatz 1 und 2 ASVG sowie gemäß § 1 Absatz 1 litera a AlVG begründet.
1.1. Am 15.05.2009 sei durch Organe des Finanzamts XXXX CN bei Arbeiten für den Dienstgeber (bP) betreten worden ohne zur Sozialversicherung gemeldet gewesen zu sein.
Am 19.01.2011 sei AI ebenso durch Organe des Finanzamts XXXXbei Arbeiten für die bP betreten worden, ohne dass dieser rechtmäßig zur Sozialversicherung angemeldet gewesen wäre. Auch CN sei bei dieser Kontrolle wieder im Lokal angetroffen worden, habe sich aber laut eigenen Angaben im Krankenstand befunden.
CN sei beim Zubereiten von Pizzen betreten worden. Niederschriftlich habe er angegeben seit Juni 2008 für die Firma XXXX zu arbeiten. Normalerweise arbeitete er als Pizzazusteller; wenn der Chef nicht anwesend sei, bereite er auch Pizzen zu. Der Dienstgeber habe mit CN einen schriftlichen Vertrag abgeschlossen, welcher den Gegenstand "das Ausfahren von Pizzen mit eigenem Pkw" beinhalte. Das Entgelt betrage vereinbarungsgemäß € 1600 netto. Es sei im Vertrag eine Kündigungsmöglichkeit unter Einhaltung einer Frist von zwei Monaten für beide Seiten eingeräumt worden. CN bezeichne den Dienstgeber als seinen Chef. Er fahre Pizzen aus und bereite diese bei Abwesenheit des Dienstgebers auch selber zu. Er arbeite sechs Tage die Woche, jeweils 8-9 Stunden pro Tag.
Mit AI habe der Dienstgeber einen gleich lautenden Vertrag abgeschlossen, dies bei einem Entgelt von € 1800 brutto. AI arbeite sechs Tage die Woche, jeweils von 11-14 und von 17 bis 20:30 Uhr. Der Dienstgeber habe AI am Tag der Kontrolle im Jänner "herbeordert", da CN krank gewesen sei. Wenn AI krank sei, dann werde er durch den Dienstgeber selber vertreten. Am Tag der Kontrolle sei AI gerade von einer Pizzazustellung zurückgekehrt und habe Warmhaltekartons verstaut.
Beide seien klar in den betrieblichen Ablauf eingebunden; sie würden Ordnungsvorschriften in Bezug auf die Arbeitszeit und Arbeitsort unterliegen; weiters seien sie an Weisungen des Dienstgebers gebunden. Eine willkürliche Vertretung sei keinesfalls möglich, da der Dienstgeber für die jeweilige Vertretung sorge. Ein Zustellfahrzeug sei auf den Dienstgeber persönlich angemeldet.
Im Betrieb seien weitere zwei Dienstnehmer tätig welche auch ordnungsgemäß zur Sozialversicherung angemeldet wären; dies als abhängige Dienstnehmer. Einer sei ebenso wie die beiden betretenen Personen als Pizzakoch und Zusteller tätig. Der Unterschied zwischen den angemeldeten und den scheinselbstständigen Mitarbeitern sei der, dass die tatsächlich Angemeldeten über eine rechtmäßige Arbeitsbewilligung verfügen würden und die scheinselbständig Tätigen nicht.
1.2. Die Feststellungen würden auf den Ergebnissen des durchgeführten Ermittlungsverfahrens, den Aussagen des Dienstgebers und CN sowie auf den Feststellungen der Finanzpolizei vor Ort, Lohnkonten, Betriebsjahreslohnkonten und vorgelegten Verträgen beruhen.
Es handle sich ganz klar um Fälle der Scheinselbstständigkeit. Dies sei insbesondere daraus ersichtlich, dass Mitarbeiter, welche mit derselben Tätigkeit wie die zwei im Spruch angeführten Personen tätig wären, ordnungsgemäß zur Sozialversicherung angemeldet wurden und in einem abhängigen Dienstverhältnisses für den Dienstgeber tätig seien. Diese beiden gemeldeten und im Sachverhalt festgestellten Personen verfügen allerdings über eine Arbeitsbewilligung und sei die Umgehungskonstruktion der Selbstständigkeit daher nicht notwendig. Die Behauptung im Bescheidantrag, die Tätigkeit der Mitarbeiter würde nur teilweise in der Zustellung von Pizzen bestehen, möge zwar angesichts der Feststellung, dass beide auch Pizzen herstellen, richtig sein, vermag dies aber nichts an der Qualifizierung der Tätigkeit als abhängiges Beschäftigungsverhältnis zu ändern. Vielmehr spreche die Herstellung von Pizzen als Pizzakoch noch weit mehr für ein abhängiges Dienstverhältnis.
1.3. Rechtlich führte die GKK im Wesentlichen aus, dass eine selbstständige Tätigkeit hinsichtlich der Zustellung von Pizzen nicht vorliege, vielmehr seien diese nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes "(2009/08/0269)" als Dienstnehmer im Sinne des Paragraph 4 Absatz 2 ASVG zu qualifizieren. Außerdem könne bei einfachen manuellen Tätigkeiten oder Hilfstätigkeiten, die in Bezug auf die Art der Arbeitsausführung und auf die Verwertbarkeit keinen ins Gewicht fallenden Gestaltungsspielraum des Dienstnehmers erlauben, eine Integration der Beschäftigten im Betrieb des Beschäftigers - in Ermangelung gegenläufiger Anhaltspunkte - das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses in persönlicher Abhängigkeit im Sinne des Paragraph 4 Absatz 2 ASVG ohne weitwendige Untersuchungen vorausgesetzt werden. Selbst wenn einer der Mitarbeiter die Ausfahrten mit seinem eigenen PKW durchführen würde, vermöge dies an der persönlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeit im Sinne der Gesamtschau nichts ändern.
2. Dagegen erhob die beschwerdeführende Partei innerhalb offener Frist durch ihre steuerliche Vertretung Einspruch an den Landeshauptmann. Begründend wurde ausgeführt, dass die AI und CN selbstständig tätige Unternehmer seien. Sie hätten einen aufrechten Gewerbeschein für Güterbeförderung und seien bei der Sozialversicherungsanstalt pflichtversichert und bei Finanzamt XXXX würden sie als gewerbliche Unternehmer geführt.
Sie seien nicht in den betrieblichen Ablauf eingebunden und es sei auch unrichtig, dass sie gegenüber ihrem Auftraggeber weisungsgebunden wären.
Die monatliche Vergütung beider Personen werde überwiegend für Zustellungsfahrten lukriert.
Die beiden seien überwiegend als selbständige Ausfahrer für Zeitschriften und Zeitungen tätig gewesen; dies jeweils mit eigenen Fahrzeugen.
Die übernommenen Touren seien von beiden absolut selbstständig erledigt worden. Sie hätten sich vor Antritt der Tour ins Verteilerzentrum begeben und anschließend selbstständig abgewickelt. Dies ohne irgendeinen Kontakt mit der bP, geschweige denn in den Geschäftsbetrieb eingebunden zu sein oder gar überwacht zu werden.
Zum Thema Pizzazustellung sei noch gesagt, dass beide Personen, dass gestehe die beschwerdeführende Partei ein, in Fällen, wo der standardmäßige Zusteller ausgefallen wäre und auch sonst kein Fahrer verfügbar gewesen sei, diese in der Pizzazustellung ausgeholfen hätten. Dies nach vorhergehender telefonischer Vereinbarung und nur sporadisch.
Vom Gesamthonorar das an die genannten Subunternehmer ausbezahlt worden sei, falle ein verschwindet geringer Anteil auf die Pizzazustellfahrten an.
Die beiden seien nicht mit einer wöchentlich fixierten Arbeitszeit konfrontiert gewesen, noch seien sie in den betrieblichen Ablauf eingebunden gewesen und weisungsgebunden nur soweit und insofern es für die übernommenen Aufträge nötig war und Vereinbarungen zwischen selbstständigen Unternehmern getroffen werden.
2.1. Im Vorlagebericht bezog die XXXX Gebietskrankenkasse auch Stellung zu den Einspruchsangaben. Der Einwand, dass die monatlichen Vergütungen überwiegend für Zustellungsfahrten lukriert würden, da beide Personen mehrheitlich als selbstständige Ausfahrer für Zeitschriften und Zeitungen tätig seien, und nur untergeordnet als Pizzazusteller, gehe ins Leere. Dies da es im vorliegenden Fall keinen Grund für einen Vergleich zwischen der Pizzazustellung und der Zeitungszustellung gebe. Ungeachtet dessen gebe der Einspruchswerber selbst in der Niederschrift an, dass AI täglich in einen seiner Betriebe komme, um zu arbeiten. Wenn AI für den Betrieb XXXX Dienst mache, dann von 11:00 bis 14:00 Uhr und von 17:00 bis 22:00 Uhr. Arbeite er für den Betrieb "XXXX", dann von 10:30 Uhr bis 14:30 Uhr und von 17:00 bis 22:30 Uhr. Laut Aussage von CI arbeite dieser sechs Tage pro Woche 8-9 Stunden täglich.
Im vorliegenden Fall habe es weitere Erhebungen gegeben, unter anderem eine Niederschrift mit dem Dienstgeber. Gemäß diesen Erhebungen seien Sachverhalte bekannt geworden, die die Abmeldung der Dienstnehmer CN und AI zur Folge gehabt hätten. Dadurch ändere sich der Spruch des Bescheides wie im Antrag ersichtlich. Die XXXX Gebietskrankenkasse stelle sohin den Antrag den Spruch des Bescheides dahingehend abzuändern als dieser nun zu lauten hat: Es unterlagen AI von 16.12.2009 bis 30. September 2011 und CI von 05.06.2008 bis 13.06.2011 aufgrund der für die bP in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit ausgeübten entgeltlichen Tätigkeit der Pflicht (Voll)-Versicherung in der Kranken-, Unfall-, Pensions-und Arbeitslosenversicherung. Desweiteren möge der Einspruch abgewiesen und die Bescheide der XXXX Gebietskrankenkasse voll inhaltlich bestätigt werden.
Der Verwaltungsakt wurde der zuständigen Geschäftsabteilung des Bundesverwaltungsgerichtes am zur Entscheidung zugeteilt.
Mit Schreiben vom 09.10.2014 wurde vom nunmehr zuständigen BVwG die bP und CN sowie AI die Möglichkeit eingeräumt zum Vorlagebericht bzw. der Stellungnahme der SGKK binnen 3 Wochen Stellung zu beziehen. Bis dato langte hierorts keine ein.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Siehe I. 1.1. des hsg. Erkenntnisses mit der Maßgabe, dass AI von 16.12.2009 bis 30. September 2011 und CI von 05.06.2008 bis 13.06.2011 bei der bP beschäftigt waren.
Mit Bescheid vom 02.12.2011, GZ 20305-V/14.728/6-2011, hat der Landeshauptmann den Einspruch der bP gegen den Bescheid der SGKK gem. § 113 Abs 1 Z 1 und Abs 2 ASVG als unbegründet abgewiesen. Demnach wurde AI am 19.01.2011 von Organen des Finanzamtes bei einer unselbständigen Tätigkeit für die bP angetroffen, ohne dass dieser zur Sozialversicherung angemeldet worden war. Darin wurde als Vorfrage für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Vorschreibung eines Beitragszuschlages vom Landeshauptmann, die SGKK bestätigend, rechtskräftig festgestellt, dass es sich beim Beschäftigungsverhältnis von AI zum Zeitpunkt der Kontrolle nicht um keinen Werkvertrag, sondern um einen Dienstvertrag iSd § 4 Abs 1 u. 2 ASVG handelte.
Beweis wurde erhoben durch den Inhalt des vorliegenden Verwaltungsaktes der SGKK , dem des Landeshauptmannes sowie den ergänzenden Ermittlungen des BVwG.
Die bP trat den Ausführungen der Kasse im Vorlagebericht nicht entgegen. Streitig ist im Wesentlichen die rechtliche Beurteilung der festgestellten Tätigkeit.
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 414 Abs 2 ASVG entscheidet gegenständlich das Bundesverwaltungsgericht gegenständlich als Einzelrichter. Ein Antrag auf Entscheidung durch einen Senat liegt nicht vor.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Zu A)
1. Von der SGKK wurde argumentiert, dass es sich bei CN und AI um Dienstnehmer iSd § 4 Abs 2 ASVG handelt. Von der bP wurde eingewendet, dass diese mittels Werkvertrag beschäftigt wurden.
1.1. Gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.
Dienstnehmer im Sinne des ASVG ist gemäß § 4 Abs. 2 ASVG, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; dazu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls grds. auch, wer nach § 47 Abs 1 iVm Abs 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist.
1.2. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. etwa VwGH vom 21. Dezember 2005, Zl. 2004/08/0066) kommt es für die Abgrenzung des Dienstvertrages vom freien Dienstvertrag einerseits und vom Werkvertrag andererseits darauf an, ob sich jemand auf gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen (den Dienstgeber) verpflichtet (diesfalls liegt ein Dienstvertrag vor) oder ob er die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernimmt (in diesem Fall läge ein Werkvertrag vor), wobei es sich im zuletzt genannten Fall um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handelt, während es im Dienstvertrag primär auf die rechtlich begründete Verfügungsmacht des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstnehmers, also auf seine Bereitschaft zu Dienstleistungen für eine bestimmte Zeit (in Eingliederung in den Betrieb des Leistungsempfängers sowie in persönlicher und regelmäßig damit verbundener wirtschaftlicher Abhängigkeit von ihm) ankommt.
Vom Dienstvertrag ist jedoch überdies der "freie Dienstvertrag" zu unterscheiden, bei dem es auf die geschuldete Mehrheit gattungsmäßig umschriebener Leistungen, die von Seiten des Bestellers laufend konkretisiert werden, ohne persönliche Abhängigkeit ankommt.
Ein Werkvertrag liegt vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Der Werkvertrag begründet grundsätzlich ein Zielschuldverhältnis. Die Verpflichtung besteht darin, die genau umrissene Leistung - in der Regel bis zu einem bestimmten Termin - zu erbringen. Mit der Erbringung der Leistung endet das Vertragsverhältnis. Das Interesse des Bestellers und die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind lediglich auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können (vgl. VwGH 23.05.2007, Zl. 2005/08/0003; 11. 12. 2013, Zl. 2011/08/0322, mwN; 20.03.2014, 2012/08/0024).
1.3. Für die Beantwortung der Frage, ob ein auf einem Vertrag beruhendes Beschäftigungsverhältnis in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit besteht, sind auch die "wahren Verhältnisse" maßgeblich, d.h. ob bei der tatsächlichen und nicht bloß vereinbarten Art der Beschäftigung die Kriterien persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit überwiegen. Dabei kann zunächst davon ausgegangen werden, dass der Vertrag seinem Wortlaut entsprechend durchgeführt wird. Soweit der Inhalt eines Vertrages von den tatsächlichen Gegebenheiten nicht abweicht, ist der Vertrag als Teilelement der vorzunehmenden Gesamtbeurteilung (anhand der in der Judikatur herausgearbeiteten Kriterien) in diese einzubeziehen, weil er die von den Parteien in Aussicht genommenen Konturen des Beschäftigungsverhältnisses sichtbar werden lässt (Hinweis E 17.11.2004, 2001/08/0131).
Weichen die "wahren Verhältnisse" jedoch vom Vertrag ab, dann ist dies ein Indiz dafür, dass nur ein Scheinvertrag vorliegt. Eine Scheinvereinbarung ist von vornherein als Grundlage für die Beurteilung der Versicherungspflicht nicht geeignet (Hinweis VwGH 13.8.2003, 99/08/0174). Insoweit kommt es daher auf die tatsächlichen Verhältnisse an (VwGH 17.10.2012, 2009/08/0188; 20.03.2014, Ro 2014/08/0044).
Gegenständlich liegt ein schriftlicher Vertrag zwischen AI als "Auftragnehmer" und der bP als "Auftraggeber" vor:
I. Gegenstand des Vertrages ist die Übernahme aller Leistungen, welche als Tour HZ 4 (Pizzeria XXXX u. XXXX) bezeichnet ist, mit eigenem Fahrzeug.
II. Das Entgelt beträgt monatlich 1500 + 300 Euro (20% USt) 1800 Euro brutto und ist jeweils am 22. jeden Monats fällig ist.
III. Beginn dieses Vertrages ist der 16. Dezember 2009.
IV. Kündigung ist jederzeit unter Einhaltung einer 2 Monatsfrist für beide Vertragspartner möglich. Im Falle der Nichteinhaltung oben erwähnter Vertragspunkte kann der Vertrag durch Hrn. XXXX auch jederzeit unter Einhaltung einer einwöchigen Kündigungsfrist aufgekündigt werden.
V. Für Schadensforderungen durch etwaige Kunden, verursacht durch verspätete Lieferungen und Ähnliches, welche durch Herrn XXXX verursacht sind, hat er selbst aufzukommen.
VI. Sollte der Vertrag nicht ordnungsgemäß beendet werden, hat Herr
XXXX für Mehrkosten, die durch Einsatzfahrten entstehen können, aufzukommen.
Der Vertrag mit CN lautet:
I. Gegenstand des Vertrages ist das Ausfahren von Pizzas mit eigenem Pkw.
II. Das Entgelt beträgt monatlich 1600 Euro netto (ohne USt) und ist jeweils am 22. jeden Monats fällig.
III. Beginn dieses Vertrages ist der 18.Juni 2008.
IV. Kündigung ist jederzeit unter Einhaltung einer 2 Monatsfrist für beide Vertragspartner möglich. Im Falle der Nichteinhaltung oben erwähnter Vertragspunkte kann der Vertrag durch Hrn. XXXX auch jederzeit unter Einhaltung einer einwöchigen Kündigungsfrist aufgekündigt werden.
V. Für Schadensforderungen durch etwaige Kunden, verursacht durch verspätete Lieferungen und Ähnliches, welche durch Herrn XXXX verursacht sind, hat er selbst aufzukommen.
VI. Sollte der Vertrag nicht ordnungsgemäß beendet werden, hat Herr
XXXX für Mehrkosten, die durch Einsatzfahrten entstehen können, aufzukommen.
Bei einem Werkvertrag handelt es sich um ein Zielschuldverhältnis. Das heißt, dass nach Erbringung des "Werkes" das Vertragsverhältnis idR endet. Hier besteht gemäß der schriftlichen Vereinbarung das "Werk" in der Zustellung von Speisen, jedoch endet mit der Zustellung nicht das Vertragsverhältnis, sondern ist es auf "unbestimmte Zeit" geschlossen worden. Es steht damit die Zurverfügungstellung der Arbeitskraft für eine wiederholte, fortlaufende Tätigkeit für die bP im Vordergrund und nicht die Erbringung eines in sich geschlossenen Werkes, was gegen ein Zielschuldverhältnis und damit gegen einen Werkvertrag spricht.
Persönliche Abhängigkeit
Ob bei der Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist, hängt davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese und während dieser Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder (wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung) nur beschränkt ist.
Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sind als Ausdruck der weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung nur seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene grundsätzlich persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung (vgl. VwGH vom 20. Februar 2008, Zl. 2007/08/0053, mwN).
Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG (und damit für ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis) ist somit die persönliche Arbeitspflicht (vgl. zum Folgenden die hg. Erkenntnisse vom 25. Juni 2013, Zl. 2013/08/0093, und vom 15. Juli 2013, Zl. 2013/08/0124). Fehlt sie, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis im Sinn des § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG schon deshalb nicht vor (vgl. VwGH 25. April 2007, VwSlg. 17.185/A).
Die persönliche Arbeitspflicht fehlt einerseits dann, wenn dem zur Leistung Verpflichteten ein "generelles Vertretungsrecht" zukommt, wenn er also jederzeit nach Gutdünken beliebige Teile seiner Verpflichtung auf Dritte überbinden kann (vgl. das hg. Erkenntnis vom 17. November 2004, Zl. 2001/08/0131). Damit wird vor allem die Situation eines selbständig Erwerbstätigen in den Blick genommen, der - anders als ein letztlich nur über seine eigene Arbeitskraft disponierender (abhängig) Beschäftigter - im Rahmen seiner unternehmerischen Organisation (oft werkvertragliche) Leistungen zu erbringen hat und dabei Hilfspersonal zum Einsatz bringt oder sich eines Vertreters (Subunternehmers) bedient.
Von einer die persönliche Arbeitspflicht ausschließenden generellen Vertretungsbefugnis kann nur dann gesprochen werden, wenn der Erwerbstätige berechtigt ist, jederzeit und
nach Gutdünken irgendeinen geeigneten Vertreter zur Erfüllung der von ihm übernommenen Arbeitspflicht heranzuziehen bzw. ohne weitere Verständigung des Vertragspartners eine Hilfskraft beizuziehen (VwGH 02.12.2013, 2013/08/0191).
Im Zweifel ist persönliche Arbeitspflicht anzunehmen, wenn eine generelle Vertretungsbefugnis weder behauptet noch festgestellt wroden ist. Eine ausdrückliche Untersagung der Vertretung bei der Erbringung von Arbeitsleistungen ist nicht erforderlich (VwGH 28.03.2012, 2012/08/0032).
Ein (ausdrücklich) vereinbartes (generelles) Vertretungsrecht schließt die persönliche Abhängigkeit nur dann aus, wenn diese Befugnis entweder in der Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses auch tatsächlich gelebt wurde oder wenn die Parteien bei Vertragsabschluss nach den Umständen des Einzelfalls zumindest ernsthaft damit rechnen konnten, dass von dieser Vertretungsbefugnis auch tatsächlich Gebrauch gemacht werden wird und deren Einräumung nicht mit anderen vertraglichen Vereinbarungen in Widerspruch steht. Ein ausdrücklich vereinbartes generelles Vertretungsrecht steht nämlich im Verdeach, ein Scheingeschäft zu sein, wenn eine solche Vereinbarung mit den objektiven Anforderungen der Unternehmensorganisation nicht in Einklang zu bringen wäre (VwGH 28.03.2012, 2009/08/0135).
Keine generelle Vertretungsberechtigung stellt die bloße Befugnis eines Erwerbstätigen dar, sich im Fall der Verhinderung in bestimmten Einzelfällen, z.B. im Fall einer Krankheit oder eines Urlaubs oder bei bestimmten Arbeiten innerhalb der umfassenderen Arbeitspflicht vertreten zu lassen; ebenso wenig die bloß wechselseitige Vertretungsmöglichkeit mehrerer vom selben Vertragspartner beschäftigter Personen (vgl. VwGH 16. November 2011, Zl. 2008/08/0152 mwN; 02.12.2013, 2013/08/0191).
Im Vertrag findet sich bei beiden zur Vertretung keine Regelungen. Von einem vereinbarten, die persönliche Arbeitspflicht ausschließenden generellen Vertretungsrecht und damit einem Fehlen der persönlichen Arbeitspflicht bei Auftragsannahme, kann somit nicht gesprochen werden und spricht dies für eine persönliche Abhängigkeit und damit gegen einen Werkvertrag und für einen Dienstvertrag.
AI und CN sind weitgehend in die betriebliche Organisation eingebunden. Arbeitszeiten wurden im Wesentlichen vorgegeben. Dem wahren wirtschaftlichen Gehalt nach war der "unternehmerische Gestaltungsspielraum" wie er bei einem Werkvertrag typisch wäre, sehr eingeschränkt.
Bei einfachen manuellen Tätigkeiten oder Hilfstätigkeiten - wozu die festgestellten Arbeiten der beiden Personen unzweifelhaft gehören -, die in Bezug auf die Art der Arbeitsausführung und auf die Verwertbarkeit keinen ins Gewicht fallenden Gestaltungsspielraum des Dienstnehmers erlauben, kann bei einer Integration des Beschäftigten in den Betrieb des Beschäftigers - in Ermangelung gegenläufiger Anhaltspunkte - das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses in persönlicher Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG zudem ohne weitwendige Untersuchungen vorausgesetzt werden (vgl. VwGH vom 21. Dezember 2011, Zl. 2010/08/0129).
Es ist keineswegs ausgeschlossen, dass ein Dienstverhältnis vorliegt, wenn der Dienstnehmer zusätzlich über einen Gewerbeschein verfügt (vgl. VwGH 2. April 2008, Zl. 2007/08/0038) der ihn dazu berechtigt selbständig Leistungen zu erbringen, da daraus nicht ableitbar wäre, ob er im konkreten Fall selbständig oder in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit tätig wurde (VwGH 11.12.2013, 2011/08/0322).
Wirtschaftliche Abhängigkeit
Die wirtschaftliche Abhängigkeit ergibt sich im Allgemeinen bereits aus dem Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit. Sie darf nicht mit Lohnabhängigkeit, also mit dem Angewiesensein des Beschäftigten auf das Entgelt zur Bestreitung seines Lebensunterhaltes, gleichgesetzt werden. Sie findet vielmehr ihren Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel (VwGH 04.06.2008, 2007/08/0179).
Die wesentlichen Betriebsmittel werden hier von der bP zur Verfügung gestellt. Aus dem Umstand, dass AI sein eigenes Kfz verwendete und die dafür erforderlichen Kosten selbst trug, ergibt sich hier resümierend im Rahmen einer Gesamtschau keine wirtschaftliche Unabhängigkeit (vgl. VwGH 10.09.2014, 2014/08/0069 mwN). Ansonsten stellt die bP ein auf sie angemeldetes Kfz. für Zustellungen zur Verfügung. Ebenso wie die Pizzakartons und Warmhalteboxen für den Transport.
Entgelt
AI und CN haben ein im vorhinein vertraglich festgelegtes Entgelt für die Erbringung der Arbeitsleistung erhalten.
Resümierend ergibt sich hier bei einer Zusammenschau und Betrachtung des wahren wirtschaftlichen Gehaltes, dass AI und CN in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt von der bP beschäftigt wurden und daher als Dienstnehmer iSd § 4 Abs 1 u. 2 ASVG zu betrachten waren.
2. Dadurch wurde gemäß § 1 Abs 1 lit a AlVG auch die Pflichtversicherung in der Arbeitslosenversicherung begründet.
Die Beschwerde war daher als unbegründet abzuweisen.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Absehen von einer Beschwerdeverhandlung:
Gemäß § 24 Abs 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht hat auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß Abs 3 hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden. Gemäß Abs 4 kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen. Gemäß Abs 5 kann das Verwaltungsgericht von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.
Der für diesen Fall maßgebliche Sachverhalt konnte als durch die Aktenlage hinreichend geklärt erachtet werden. In der Beschwerde wurden keine noch zu klärenden Tatsachenfragen in konkreter und substantiierter Weise aufgeworfen und war gegenständlich auch keine komplexe Rechtsfrage zu lösen (VwGH 31.07.2007, GZ 2005/05/0080). Dem Absehen von der Verhandlung stehen hier auch Art 6 Abs 1 EMRK und Art 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union nicht entgegen.
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