BVwG W194 2011492-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 24.09.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:W194.2011492.1.00

Spruch

W194 2011492-1/5E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Daniela SABETZER als Einzelrichterin über die Beschwerde des XXXX als Inhaber des Einzelunternehmens XXXX gegen das Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg vom 05.08.2014, Zl BMVIT-635.540/0349-III/FBL/2014, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 03.09.2015 zu Recht erkannt:

A)

Der Beschwerde wird stattgegeben und das angefochtene Straferkenntnis gemäß

§ 50 VwGVG iVm § 107 Abs. 1 Z 2 TKG 2003 idF BGBl. I Nr. 102/2011 und § 109 Abs. 3 Z 20 TKG 2003 idF BGBl. I Nr. 44/2014 und § 38 VwGVG iVm § 44a Z 1 VStG aufgehoben.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Mit Schreiben vom 21.07.2014 übermittelte die belangte Behörde folgende "Aufforderung zur Rechtfertigung" an den Beschwerdeführer:

"[...] Es wird Ihnen zur Last gelegt, folgende Verwaltungsübertretung begangen zu haben: Sie haben als Inhaber der Firma XXXX am Standort " XXXX " zu verantworten, dass diese entgegen § 107 Abs 2 Z 1 Telekommunikationsgesetz, BGBl I 70/2003, i.d.F. BGBl I 102/2011, eine elektronische Post zu Zwecken der Direktwerbung ohne vorherige Einwilligung des Empfängers zugesendet hat, indem, ausgehend von der E-Mail-Adresse XXXX , an Herrn XXXX an die E-Mail-Adresse XXXX , am 29.10.2013 um 13:40 Uhr eine E-Mail-Nachricht mit dem Betreff "ACHTUNG - Prämienreduktion und Verbesserungen in der Vermögensschadenhaftpflicht!!" ua. Informationen betreffend diverse Vereinfachungen im Bereich der Haftpflichtversicherung und einen Hinweis auf die Web-Seite XXXX beinhaltend, zugesendet wurde. [...]"

2 Mit dem angefochtenen Straferkenntnis entschied die belangte Behörde, dass der Beschwerdeführer als Inhaber der XXXX am Standort in XXXX , zu verantworten habe, dass "diese entgegen § 107 Abs 2 Z 1 Telekommunikationsgesetz, BGBl I 70/2003, i.d.F. BGBl I 102/2011, eine elektronische Post zu Zwecken der Direktwerbung ohne vorherige Einwilligung des Empfängers zugesendet hat, indem ausgehend von der E-Mail-Adresse XXXX an die E-Mail-Adresse XXXX , am 29.10.2013 um 13:40 Uhr eine E-Mail-Nachricht mit dem Betreff ‚ACHTUNG - Prämienreduktion und Verbesserungen in der Vermögensschadenhaftpflicht!!', ua. Informationen betreffend diverse Vereinfachungen im Bereich der Haftpflichtversicherung und einen Hinweis auf die Web-Seite XXXX beinhaltend, zugesendet wurde".

Weiters wurde festgehalten, dass der Beschwerdeführer "dadurch eine Verwaltungsübertretung nach § 109 Abs 3 Z 20 TKG begangen" habe. Wegen dieser Verwaltungsübertretung wurde über den Beschwerdeführer eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 300 (Ersatzfreiheitsstrafe 3 Tage) verhängt. Samt dem Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von EUR 30 (§ 64 VStG) betrug der zu zahlende Gesamtbetrag insgesamt EUR 330.

3. In ihrer Begründung führte die belangte Behörde insbesondere aus:

3.1. Mit Anzeige vom 30.10.2013 habe XXXX Inhaber der E-Mail-Adresse XXXX , der belangten Behörde mitgeteilt, dass er das im Spruch des Straferkenntnisses genannte E-Mail ohne seine vorherige Einwilligung erhalten habe.

3.2. Absender des verfahrensgegenständlichen E-Mails sei das Unternehmen XXXX gewesen. Der Beschwerdeführer als Inhaber des Unternehmens XXXX sei somit verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich. Mit Schreiben vom 21.07.2014 sei der Beschwerdeführer zur Rechtfertigung aufgefordert worden. Der Beschwerdeführer sei am 04.08.2014 bei der belangten Behörde zur Vernehmung erschienen und habe Folgendes ausgeführt: "Zunächst möchte ich anführen, dass mir die Details zur gegenständlichen Angelegenheit nicht mehr zu 100 Prozent präsent sind, zumal die Angelegenheit bereits 10 Monate zurückliegt. Soweit ich mich noch erinnern kann, habe ich damals mit einer Innendienstkraft der Rechtsanwaltskanzlei von XXXX ein Telefonat geführt. Da ich versucht habe, Rechtsanwalt XXXX persönlich zu erreichen, dies jedoch nicht möglich war, wurde mir von der Sekretariatskraft angeboten, ein Informationsmail zu schicken. Bei diesem Informationsmail handelt es sich um die in der Aufforderung zur Rechtfertigung genannte E-Mail-Nachricht vom 29.10.2013. Mir wurde mitgeteilt, dass er sich bei Bedarf oder Fragen melden würde. Tatsächlich ist es jedoch zu keinem weiteren Kontakt mehr gekommen. Mehr kann ich aus heutiger Sicht zur gegenständlichen Angelegenheit nicht sagen."

3.3. Aufgrund der glaubwürdigen Angaben des Anzeigers gehe die belangte Behörde davon aus, dass keine vorherige Einwilligung zum Erhalt der Nachricht vorliege. Dieser Umstand werde vom Beschwerdeführer auch nicht bestritten. Dieser habe sich in der Vernehmung am 04.08.2014 auf ein vorangegangenes Telefonat mit der Sekretariatskraft des Beschwerdeführers berufen. Eine vorherige Zustimmung des Anzeigers habe der Beschwerdeführer jedoch nicht ins Treffen geführt. Er habe diesbezüglich auch keine Unterlagen vorzulegen vermocht. Direktwerbung sei jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufes mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen zu fördern. Vom Begriff der Werbung seien auch Formen der Kommunikation, die der Förderung des Erscheinungsbildes eines Unternehmens dienen, erfasst. Daraus folge ein weiter Begriff der Werbung. Die Zusendung der verfahrensgegenständlichen Nachricht erfülle daher das Kriterium der elektronischen Post zu Zwecken der Direktwerbung. Durch die von dem Beschwerdeführer zu verantwortende Zusendung per E-Mail sei ihm der objektive Tatbestand des § 107 Abs. 2 TKG 2003 anzulasten.

3.4. Zur subjektiven Tatseite führte die belangte Behörde aus, dass es dem Beschwerdeführer als Unternehmer zumutbar gewesen wäre, sich über die gesetzlichen Bestimmungen zu informieren und sicherzustellen, dass eine Zusendung von Werbe-E-Mails nur an jene Personen erfolge, die ihr Einverständnis dazu erklärt hätten. Komme es zu einem Rechtsverstoß, dann habe der verwaltungsstrafrechtlich Verantwortliche für diese Rechtsverletzung einzustehen, soweit er nicht durch geeignete Maßnahmen eine entsprechende Vorsorge zur Vermeidung solcher Rechtswidrigkeiten getroffen habe. Dem Beschwerdeführer sei jedenfalls Fahrlässigkeit vorzuwerfen gewesen. Der Beschwerdeführer habe daher den im Spruch des Straferkenntnisses angeführten Tatbestand voll zu verantworten.

3.5. Die Familien-, Vermögens- und Einkommensverhältnisse seien bei der Strafbemessung berücksichtigt worden. Die verhängte Geldstrafe befinde sich ohnehin im untersten Bereich des bis zu einem Betrag von 37.000 Euro reichenden Strafrahmens. Die Strafe erscheine daher tat- und schuldangemessen und keinesfalls als überhöht. Es lägen keine Erschwerungsgründe vor. Mildernd sei die einschlägige Unbescholtenheit des Beschwerdeführers gewesen.

4. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die vorliegende fristgerechte Beschwerde, welche insbesondere darauf verweist, dass der Beschwerdeführer unmittelbar vor Absendung der E-Mail mit einer Sekretariatskraft der Rechtsanwaltskanzlei des Empfängers telefoniert habe. Der Beschwerdeführer habe zuvor versucht, den Empfänger persönlich zu erreichen. Dies sei jedoch nicht möglich gewesen, weshalb ihm von der Sekretariatskraft angeboten worden sei, dass, er eine Informationsmail schicken könne. Der Beschwerdeführer bestreite die Erfüllung des objektiven Tatbestandes des § 107 Abs. 2 Z 1 TKG 2003. Im gegenständlichen Fall liege eine vorherige Einwilligung des Empfängers zur Zusendung elektronischer Post zu Zwecken der Direktwerbung vor. Der Sekretariatskraft des Anzeigers sei aufgrund deren Frage beim Telefonat mitgeteilt worden, für welches Unternehmen der Beschwerdeführer tätig sei und welche Produkte im Groben angeboten und beworben werden würden. Ausgehend von den obigen Ausführungen liege somit im gegenständlichen Fall eine wirksame vorherige Einwilligung vor.

5. Mit hg. am 04.09.2014 eingelangter Beschwerdevorlage übermittelte die belangte Behörde den verfahrensgegenständlichen Verwaltungsakt dem Bundesverwaltungsgericht.

6. Am 03.09.2015 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, an welcher der Beschwerdeführer (BF) und dessen Rechtsvertreter (RV) teilnahmen. Ein Vertreter der belangten Behörde erschien nicht. In der Verhandlung wurde auch der Empfänger der verfahrensgegenständlichen E-Mail als Zeuge (Z) einvernommen. Im Rahmen der Verhandlung wurde auszugsweise Folgendes erörtert:

"VR: Sie sind Inhaber des Einzelunternehmens XXXX ?

BF: Ja. Zum damaligen Zeitpunkt war es so, mittlerweile ist dieses Unternehmen XXXX

VR: An welche E-Mail-Adresse haben Sie die verfahrensgegenständliche E-Mail versendet? Laut Straferkenntnis an " XXXX "; laut Anzeige an "Office".

BF: Ich habe mir die Adresse nicht gemerkt. Ich habe sie, soweit ich mich erinnere, damals von der Sekretärin bekommen. Da es für mich nicht von weiterer Relevanz war, muss ich gestehen, dass ich mir diese nicht gemerkt habe.

VR: Betreffend welche Adresse haben Sie die Einwilligung der Sekretariatskraft erhalten?

BF: Wie gesagt, ich kann mich leider nicht erinnern.

[...]

VR: Dem vorliegenden Strafverfahren liegt Ihre Anzeige im Hinblick auf eine E-Mail vom 29.10.2013 ausgehend von der E-Mail-Adresse XXXX zugrunde. An welche E-Mail-Adresse haben Sie diese E-Mail erhalten? ("Office" laut Ausdruck im Akt)

Z: Ich habe keine "Office"-E-Mail-Adresse. Meine allgemeine E-Mail-Adresse ist XXXX . Ich bekomme alle, die an die RA-Adresse kommen, an meine persönliche E-Mail-Adresse weitergeleitet. Meine persönliche Adresse lautet XXXX . Ich kann daher oft nicht genau unterscheiden, an welche E-Mail-Adresse eine E-Mail tatsächlich gesendet wurde, weil ich alle E-Mails gesammelt bekomme, also nicht nur von der XXXX , sondern auch als automatische Weiterleitungen von der XXXX . Eine eigene Office-Adresse gibt es in meinem Büro nicht, das wäre sozusagen die XXXX .

[...]"

7. Eine Kopie der Verhandlungsschrift wurde der belangten Behörde am selben Tag zur Kenntnis übermittelt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der Beschwerdeführer war am 29.10.2013 Inhaber des Einzelunternehmens XXXX , welchem die E-Mail-Adresse XXXX zuzurechnen ist.

Am 29.10.2013 wurde ausgehend von dieser E-Mail-Adresse dem Empfänger Rechtsanwalt XXXX folgende E-Mail zugesendet:

"Von: XXXX

Gesendet: Dienstag, 29. Oktober 2013 13:40

An: Office

Betreff: ACHTUNG - Prämienreduktion und Verbesserungen in der Vermögensschadenhaftpflicht!!

Anlagen: maßgeschn. BHPV.docx

Sehr geehrter Herr XXXX !

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Sie haben noch Fragen? Dann rufen Sie uns an oder schreiben Sie uns eine kurze Mail.

Freundliche Grüße,

XXXX "

Diese E-Mail wurde entweder an die E-Mail-Adresse XXXX übermittelt. Beide Adressen sind der Kanzlei des Empfängers zuzurechnen.

Mit E-Mail vom 30.10.2013 (von der Adresse XXXX ausgehend) leitete der Empfänger die am 29.10.2013 erhaltene E-Mail an die belangte Behörde weiter und erstattete eine "Anzeige der Übertretung des Telekommunikationsgesetzes".

Die belangte Behörde geht sowohl in der Aufforderung zur Rechtfertigung der belangten Behörde an den Beschwerdeführer sowie im angefochtenen Straferkenntnis davon aus, dass die in Rede stehende E-Mail an die Adresse XXXX übermittelt worden ist.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen zum Unternehmen des Beschwerdeführers und dessen E-Mail-Adresse beruhen auf den Angaben des Beschwerdeführers in der mündlichen Verhandlung (I.6.). Der Beschwerdeführer hat im Verfahren in keiner Weise bestritten, dass die verwendete E-Mail-Adresse seinem Unternehmen zuzurechnen ist.

Die Feststellungen zur am 29.10.2013 gesendeten E-Mail ergeben sich aus eben dieser

E-Mail, welche der belangten Behörde vom Empfänger mit Anzeige vom 30.10.2013 weitergeleitet wurde und (ebenso wie die Anzeige) Teil der Verfahrensakten ist.

Dass die E-Mail-Adressen XXXX gleichermaßen der Kanzlei des Empfängers zuzurechnen sind, hat dieser in der mündlichen Verhandlung glaubhaft dargetan (I.6.).

Soweit nicht festgestellt werden kann, an welche dieser beiden E-Mail-Adressen die vorliegende E-Mail gesendet wurde, ist darauf hinzuweisen, dass der der belangten Behörde weitergeleiteten E-Mail nur entnommen werden kann, dass diese an "Office" ergangen ist. Hinzu kommt einerseits, dass der Empfänger in der mündlichen Verhandlung ausgeführt hat, dass seine Kanzlei keine "Office-Adresse", sondern als "allgemeine Adresse" XXXX verwendet. Andererseits konnten weder der Beschwerdeführer noch der Empfänger in der mündlichen Verhandlung sagen, an welche E-Mail-Adresse die in Rede stehende E-Mail vom 29.10.2013 gesendet wurde (I.6.).

Dass die belangte Behörde im Verfahren davon ausgegangen ist, dass im vorliegenden Fall die Adresse XXXX verwendet wurde, ergibt sich aus der Aufforderung zur Rechtfertigung sowie dem angefochtenen Straferkenntnis (I.1. und I.2.).

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG), BGBl. Nr. 1/1930 idF BGBl. I Nr. 101/2014, erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit. Über Beschwerden gemäß Abs. 1 Z 1 in Verwaltungsstrafsachen hat das Verwaltungsgericht in der Sache selbst zu entscheiden (Art. 130 Abs. 4 B-VG).

Gemäß § 113 Abs. 5a Telekommunikationsgesetz 2003 (TKG 2003), BGBl. I Nr. 70/2003 idF BGBl. I Nr. 96/2013, kann gegen Bescheide des Bundesministers bzw. der Bundesministerin für Verkehr, Innovation und Technologie, der Fernmeldebüros und des Büros für Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen und wegen Verletzung ihrer (seiner) Entscheidungspflicht in Verwaltungssachen Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht erhoben werden.

Gemäß § 9 Abs. 2 Z 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl I. Nr. 33/2013, ist belangte Behörde in den Fällen des Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG jene Behörde, die den angefochtenen Bescheid erlassen hat.

Gemäß § 6 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz (BVwGG), BGBl. I Nr. 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist (im Wesentlichen gleichlautend Art. 135 Abs. 1 B-VG sowie § 2 VwGVG). Die Anordnung einer Senatszuständigkeit enthält das TKG 2003 im Falle von Beschwerden gegen Bescheide der Fernmeldebüros nicht. Gegenständlich liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

3.2. Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 38 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG in Verwaltungsstrafsachen die Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, BGBl. Nr. 52/1991, mit Ausnahme des 5. Abschnittes des II. Teiles, und des Finanzstrafgesetzes - FinStrG, BGBl. Nr. 129/1958, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

3.3. § 27 VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, normiert den "Prüfungsumfang":

"Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen."

§ 28 VwGVG ("Erkenntnisse"), BGBl. I Nr. 33/2013, lautet auszugsweise:

§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

(3) Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, hat das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

(4) Hat die Behörde bei ihrer Entscheidung Ermessen zu üben, hat das Verwaltungsgericht, wenn es nicht gemäß Abs. 2 in der Sache selbst zu entscheiden hat und wenn die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder abzuweisen ist, den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückzuverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

(5) Hebt das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid auf, sind die Behörden verpflichtet, in der betreffenden Rechtssache mit den ihnen zu Gebote stehenden rechtlichen Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtes entsprechenden Rechtszustand herzustellen.

[...]"

Zur Kognitionsbefugnis der Verwaltungsgerichte in Verwaltungsstrafsachen legt § 50 VwGVG ("Erkenntnisse"), BGBl. I Nr. 33/2013, fest:

"Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden."

Diese Bestimmung wiederholt die in Art. 130 Abs. 4 B-VG vorgesehene (und zuvor zitierte) Verpflichtung zur Entscheidung in der Sache und ist insoweit lex specialis gegenüber § 28 Abs. 3 Satz 2 und Abs. 4 VwGVG (vgl. Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren [2013], Anm. 1 zu § 50 VwGVG).

Zu Spruchpunkt A)

3.4. § 107 TKG 2003 idF BGBl. I Nr. 102/2011 lautet:

"Unerbetene Nachrichten

§ 107. (1) Anrufe - einschließlich das Senden von Fernkopien - zu Werbezwecken ohne vorherige Einwilligung des Teilnehmers sind unzulässig. Der Einwilligung des Teilnehmers steht die Einwilligung einer Person, die vom Teilnehmer zur Benützung seines Anschlusses ermächtigt wurde, gleich. Die erteilte Einwilligung kann jederzeit widerrufen werden; der Widerruf der Einwilligung hat auf ein Vertragsverhältnis mit dem Adressaten der Einwilligung keinen Einfluss.

(1a) Bei Telefonanrufen zu Werbezwecken darf die Rufnummernanzeige durch den Anrufer nicht unterdrückt oder verfälscht werden und der Diensteanbieter nicht veranlasst werden, diese zu unterdrücken oder zu verfälschen.

(2) Die Zusendung einer elektronischen Post - einschließlich SMS - ist ohne vorherige Einwilligung des Empfängers unzulässig, wenn

1. die Zusendung zu Zwecken der Direktwerbung erfolgt oder

2. an mehr als 50 Empfänger gerichtet ist.

(3) Eine vorherige Zustimmung für die Zusendung elektronischer Post gemäß Abs. 2 ist dann nicht notwendig, wenn

1. der Absender die Kontaktinformation für die Nachricht im Zusammenhang mit dem Verkauf oder einer Dienstleistung an seine Kunden erhalten hat und

2. diese Nachricht zur Direktwerbung für eigene ähnliche Produkte oder Dienstleistungen erfolgt und

3. der Empfänger klar und deutlich die Möglichkeit erhalten hat, eine solche Nutzung der elektronischen Kontaktinformation bei deren Erhebung und zusätzlich bei jeder Übertragung kostenfrei und problemlos abzulehnen und

4. der Empfänger die Zusendung nicht von vornherein, insbesondere nicht durch Eintragung in die in § 7 Abs. 2 E-Commerce-Gesetz genannte Liste, abgelehnt hat.

(4) (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 133/2005)

(5) Die Zusendung elektronischer Post zu Zwecken der Direktwerbung ist jedenfalls unzulässig, wenn

1. die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird, oder

2. die Bestimmungen des § 6 Abs. 1 E-Commerce-Gesetz verletzt werden, oder

3. der Empfänger aufgefordert wird, Websites zu besuchen, die gegen die genannte Bestimmung verstoßen oder

4. keine authentische Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann.

(6) Wurden Verwaltungsübertretungen nach Absatz 1, 2 oder 5 nicht im Inland begangen, gelten sie als an jenem Ort begangen, an dem die unerbetene Nachricht den Anschluss des Teilnehmers erreicht."

Gemäß § 109 Abs. 3 Z 20 TKG 2003 idF BGBl. I Nr. 102/2011 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 37.000 Euro zu bestrafen, wer entgegen § 107 Abs. 2 oder 5 leg.cit. elektronische Post zusendet.

3.5. § 32 VStG idF BGBl. I Nr. 33/2013 normiert zum Beschuldigten einer Strafsache:

"Beschuldigter

§ 32. (1) Beschuldigter ist die im Verdacht einer Verwaltungsübertretung stehende Person von dem Zeitpunkt der ersten von der Behörde gegen sie gerichteten Verfolgungshandlung bis zum Abschluß der Strafsache. Der Beschuldigte ist Partei im Sinne des AVG.

(2) Verfolgungshandlung ist jede von einer Behörde gegen eine bestimmte Person als Beschuldigten gerichtete Amtshandlung (Ladung, Vorführungsbefehl, Vernehmung, Ersuchen um Vernehmung, Strafverfügung u. dgl.), und zwar auch dann, wenn die Behörde zu dieser Amtshandlung nicht zuständig war, die Amtshandlung ihr Ziel nicht erreicht oder der Beschuldigte davon keine Kenntnis erlangt hat.

(3) Eine Verfolgungshandlung, die gegen einen zur Vertretung nach außen Berufenen (§ 9 Abs. 1) gerichtet ist, gilt auch als Verfolgungshandlung gegen die anderen zur Vertretung nach außen Berufenen und die verantwortlichen Beauftragten. Eine Verfolgungshandlung, die gegen den Unternehmer (§ 9 Abs. 3) gerichtet ist, gilt auch als Verfolgungshandlung gegen die verantwortlichen Beauftragten."

Zu den Anforderungen an den Spruch eines Straferkenntnisses legt § 44a VStG fest:

"§ 44a. Der Spruch hat, wenn er nicht auf Einstellung lautet, zu enthalten:

1. die als erwiesen angenommene Tat;

2. die Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist;

3. die verhängte Strafe und die angewendete Gesetzesbestimmung;

4. den etwaigen Ausspruch über privatrechtliche Ansprüche;

5. im Fall eines Straferkenntnisses die Entscheidung über die Kosten."

Der Beschuldigte hat ein subjektives Recht darauf, dass ein Straferkenntnis den in § 44a Z 1 bis 5 VStG festgelegten Sprucherfordernissen entspricht. Verstöße gegen § 44a leg.cit. bedeuten eine offenkundige Verletzung des Gesetzes zum Nachteil des Bestraften (Lewisch/Fister/Weilguni, Kommentar VStG, Rz 1 zu § 44a; mit Hinweisen zur Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes).

Die als erwiesen angenommene Tat (§ 44a Z 1 VStG) ist der den Deliktstatbestand erfüllende Sachverhalt. Der Beschuldigte hat ein subjektives Recht, dass ihm die als erwiesen angenommene Tat richtig und vollständig vorgehalten wird. Die Umschreibung der Tat hat - bereits im Spruch und nicht erst in der Bescheidbegründung - so präzise zu sein, dass der Beschuldigte seine Verteidigungsrechte wahren kann und er nicht der Gefahr einer Doppelbestrafung ausgesetzt ist; die Umschreibung muss mithin die Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, in Ansehung aller Tatbestandsmerkmale, die zur Individualisierung und Konkretisierung des inkriminierten Verhaltens erforderlich sind, ermöglichen und sie darf keinen Zweifel daran bestehen lassen, wofür der Täter bestraft worden ist. Ungenauigkeiten bei der Konkretisierung der Tat haben nur dann keinen Einfluss auf die Rechtmäßigkeit des Strafbescheides, wenn dadurch keine Beeinträchtigung der Verteidigungsrechte des Beschuldigten und keine Gefahr der Doppelbestrafung bewirkt werden. Eine ausreichende Konkretisierung wird in aller Regel die Angabe von Tatort, Tatzeit sowie des wesentlichen Inhaltes des Tatgeschehens bedingen. Speziell gilt im Hinblick auf das Tatgeschehen, dass im Spruch die wesentlichen Tathandlungen konkret und nicht mit den Worten des Tatbestandes auszuführen sind; aus der Umschreibung der Tathandlung muss sogleich auf das Vorliegen der bestimmten Übertretung geschlossen werden können (Lewisch/Fister/Weilguni, aaO Rz 2 und 3, mwN; vgl. zB auch jüngst VwGH 27.03.2015, Ra 2015/02/0025).

Eine Strafe darf nur für jene Tat verhängt werden, auf die sich die das Strafverfahren einleitende erste Verfolgungshandlung (vgl. § 32 VStG) bezogen hat (Lewisch/Fister/Weilguni, aaO Rz 2 mwN).

In seinem Erkenntnis vom 19.12.2001, Zl. 2001/03/0162, hat der Verwaltungsgerichtshof zu § 32 und § 44a VStG insbesondere ausgesprochen:

"Hinsichtlich der Anforderungen an eine Verfolgungshandlung im Sinne des § 32 Abs. 2 VStG hat der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 16. Jänner 1987, Slg. Nr. 12.375/A, ausgeführt, dass auf eine bestimmte Person als Beschuldigten abgestellt werde, dem eine konkrete strafbare Handlung oder Unterlassung angelastet werde. Die Verfolgungshandlung müsse sich auf eine bestimmte physische Person als Beschuldigten, ferner auf eine bestimmte Tatzeit, den ausreichend zu konkretisierenden Tatort und sämtliche Tatbestandselemente der durch die Tat verletzten Verwaltungsvorschrift im Sinne des § 44a Z. 2 VStG beziehen. In gleicher Weise wurde im hg. Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 19. September 1984, Slg. Nr. 11.525/A, ausgeführt, dass nach der Definition des § 32 Abs. 1 VStG die gegen die betreffende Person gerichtete Amtshandlung eine bestimmte Verwaltungsübertretung zum Gegenstand haben müsse. Die Amtshandlung müsse sich insofern auf alle einer späteren Bestrafung zu Grunde liegenden Sachverhaltselemente beziehen. Der Verwaltungsgerichtshof vertritt weiters seit dem Erkenntnis eines verstärkten Senats vom 3. Oktober 1985, Slg. 11.894/A, die Auffassung, der Vorschrift des § 44a Z. 1 VStG (betreffend den Inhalt des Spruches eines Straferkenntnisses) sei dann entsprochen, wenn im Spruch des Straferkenntnisses dem Beschuldigten die Tat in so konkretisierter Umschreibung vorgeworfen wird, dass er in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen, und der Spruch geeignet ist, den Beschuldigten (Bestraften) rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden. Das an die Tatumschreibung zu stellende Erfordernis werde daher nicht nur von Delikt zu Delikt, sondern auch nach den jeweils gegebenen Begleitumständen ein verschiedenes, weil an den oben wiedergegebenen Rechtsschutzüberlegungen zu messendes Erfordernis sein (vgl. zum Ganzen das bereits zitierte hg. Erkenntnis vom 10. Dezember 2001, Zl. 2000/10/0024)."

Ferner hat der Verwaltungsgerichtshof zu § 44a Z 1 VStG ausgesprochen (VwGH 23.10.2014, Zl. 2011/07/0205):

"Nach der dazu ergangenen hg. Judikatur muss die Tat im Spruch so eindeutig umschrieben sein, dass kein Zweifel darüber besteht, wofür der Täter bestraft worden ist. Der angeführten Rechtsvorschrift ist dann entsprochen, wenn im Spruch des Straferkenntnisses dem Beschuldigten die Tat in so konkretisierter Umschreibung vorgeworfen ist, dass er in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen, und weiters der Spruch geeignet ist, den Beschuldigten (Bestraften) rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden. Es ist grundsätzlich nicht nur das Recht, sondern die Pflicht der Berufungsbehörde, einen allenfalls fehlerhaften Abspruch der ersten Instanz richtig zu stellen oder zu ergänzen. Dies gilt allerdings nur dann, wenn innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist rechtzeitig eine alle der Bestrafung zu Grunde liegenden Sachverhaltselemente enthaltende Verfolgungshandlung durch die Behörde gesetzt wurde (vgl. zum Ganzen das hg. Erkenntnis vom 16. September 2010, Zl. 2010/09/0155, mwN). Diese Rechtsschutzüberlegungen sind auch bei der Prüfung der Frage anzustellen, ob innerhalb der Verjährungsfrist des § 31 Abs. 1 VStG eine taugliche Verfolgungshandlung im Sinne des § 32 Abs. 2 leg. cit. vorliegt oder nicht. Das bedeutet, dass die dem Beschuldigten vorgeworfene Tat (lediglich) unverwechselbar konkretisiert sein muss, damit dieser in die Lage versetzt wird, auf den Vorwurf zu reagieren und damit sein Rechtsschutzinteresse zu wahren (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 20. April 2006, Zl. 2004/15/0030, mwN)."

3.6. Diese Anforderungen sind im Beschwerdefall nicht erfüllt. Wie die Ermittlungen des Bundesverwaltungsgerichtes ergeben haben (II.1.), konnte nicht festgestellt werden, dass die vorliegende E-Mail tatsächlich an die von der belangten Behörde der Aufforderung zur Rechtfertigung und dem angefochtenen Straferkenntnis zugrunde gelegte E-Mail-Adresse XXXX versendet wurde.

Weder die Aufforderung zur Rechtfertigung noch das angefochtene Straferkenntnis sind damit im Sinne der zitierten Literatur und Judikatur ausreichend konkretisiert. Wie zuvor angeführt (II.3.5.), erfordert eine ausreichende Konkretisierung die Angabe von Tatort, Tatzeit sowie des wesentlichen Inhaltes des Tatgeschehens. Im Beschwerdefall mangelt es aber im Hinblick auf den wesentlichen Inhalt des Tatgeschehens - nämlich die E-Mail-Adresse des Empfängers - an den erforderlichen konkreten Angaben.

Hierbei war auch darauf Bedacht zu nehmen, dass die Angabe "An:

Office" im Header der vorliegenden E-Mail (II.1.) eher Anhaltspunkte dafür liefert, dass der Beschwerdeführer die Adresse XXXX (welche nach den Angaben des Empfängers in der mündlichen Verhandlung die "allgemeine Adresse" der Kanzlei darstellt) verwendet hat und nicht die von der belangten Behörde im Verfahren herangezogene XXXX .

Wie unter II.3.5. festgehalten, haben Ungenauigkeiten bei der Konkretisierung der Tat nur dann keinen Einfluss auf die Rechtmäßigkeit des Strafbescheides, wenn dadurch keine Beeinträchtigung der Verteidigungsrechte des Beschuldigten und keine Gefahr der Doppelbestrafung bewirkt werden. Beide Aspekte können im Beschwerdefall jedoch nicht ausgeschlossen werden, da vor dem Hintergrund, dass dem Empfänger der E-Mail nach den Ermittlungen des Bundesverwaltungsgerichtes zwei E-Mail-Adressen zugerechnet werden können und nicht (mehr) festgestellt werden kann, ob tatsächlich (wie von der belangten Behörde angenommen) die Adresse XXXX verwendet wurde bzw. aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes mehr dafür spricht, dass die E-Mail an die Adresse XXXX (welche vorliegend nicht Teil der Verfolgungshandlung durch die belangte Behörde war) versendet wurde, sowohl eine Doppelbestrafung möglich wäre als auch der Beschwerdeführer in seinen Verteidigungsrechten beschränkt wird.

Auch wenn das Bundesverwaltungsgericht prinzipiell verpflichtet ist, einen fehlerhaften Ausspruch der belangten Behörde richtig zu stellen, gilt dies nur dann, wenn durch die belangte Behörde eine alle der Bestrafung zu Grunde liegenden Sachverhaltselemente enthaltende Verfolgungshandlung gesetzt wurde (vgl. die unter II.3.5. zitierte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes; allerdings noch zur Rechtslage vor Einführung der zweistufigen Verwaltungsgerichtsbarkeit).

Eine solche Verfolgungshandlung liegt gegenständlich nicht vor, weswegen das angefochtene Straferkenntnis spruchgemäß aufzuheben war.

Zu Spruchpunkt B)

Gemäß § 25a Abs. 1 Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idF BGBl. I Nr. 122/2013, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, da keiner der vorgenannten Fälle vorliegt. Auch sind keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage ersichtlich. Die vorliegende Entscheidung folgt der zitierten höchstgerichtlichen Rechtsprechung.