BVwG W106 2107778-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 07.07.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:W106.2107778.1.00

Spruch

W106 2107778-1/3E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Irene BICHLER über die Beschwerde des XXXX, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Erich PFANZELT, Griesgasse 5/III, 6410 Telfs, gegen den Einberufungsbefehl des Militärkommandos Tirol vom 17.03.2015, Grundbuchnummer: T /92/05/01/23, in der Fassung der Beschwerdevorentscheidung vom 30.04.2015, GZ P991215/8-MildKdo T/Kdo/ErgAbt/2015, zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG in Verbindung mit § 24 WehrG 2001 abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

(07.07.2015)

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang und Sachverhalt:

I.1. Der am XXXX geborene Beschwerdeführer (nachfolgend BF) wurde zuletzt mit Beschluss der Stellungskommission vom 04.02.2015 für tauglich befunden.

Mit Einberufungsbefehl des Militärkommandos Tirol vom 17.03.2015 wurde der BF mit Wirkung vom 04.05.2015 zur Leistung des Grundwehrdienstes beim Kommando und Stabskompagnie/Jägerbataillon 26, 9800 Spittal an der Drau, in der Dauer von 6 Monat(en) einrechenbarer Dienstzeit einberufen.

Begründend wurde ausgeführt, dass der BF wehrpflichtig sei und bis dato weder von Amts wegen rechtliche Einberufungshindernisse erkannt worden seien, noch er selbst Einberufungshindernisse geltend gemacht habe, die einer Heranziehung zum Grundwehrdienst entgegenstehen würden.

Der Einberufungsbefehl wurde dem BF am 20.03.2015 rechtswirksam zugestellt.

I.2. Gegen diesen Bescheid erhob der BF durch seine rechtliche

Vertretung am 14.04.2015 Beschwerde und brachte im Wesentlichen vor:

Der BF leide an folgenden gesundheitlichen Problemen:

Asthma bronchiale, einer Histaminintoleranz und einer BWS-Fehlhaltung, einer Hautüberempfindlichkeit, einer schweren Knieverletzung mit Dauerfolgen, an schweren Lungenproblemen, Hausstaubmilbenallergie sowie Pollenallergie, gastritische Beschwerden, genetisch bedingte Neigung zu Atopie, medizinische Probleme mit dem Rücken mit dauerhaften Schmerzen bei Belastung.

Als weitere Einberufungshindernisse werden geltend gemacht:

Diplomstudium Wirtschaftsrecht an der Universität Innsbruck;

Unternehmerische Tätigkeit in der Branche Internetmarketing als Einzelunternehmer mit drohendem Einkommensverlust und Schwächung des Unternehmens bis zu dessen Untergang bei Abwesenheit des BF.

Es werde daher beantragt, den Einberufungsbefehl vom 17.03.2015 ersatzlos aufzuheben, die Wehrdienstuntauglichkeit und das Besehen rechtlicher Einberufungshindernisse festzustellen und den BF in Hinkunft nicht mehr zum Wehrdienst einzuberufen.

Weiter wird ein Aufschiebungsantrag gestellt und als Begründung die zur Beschwerde dargelegten Umstände, Gründe und Einberufungshindernisse auch zum Inhalt dieses Antrags erhoben.

Der Beschwerde wurden als Anlagen angeschlossen:

1. Befund Dr. XXXX, Lungenfacharzt vom 16.12.2013

2. Ärztlicher Befundbericht Dr. XXXX vom 19.12.2013

3. Ärztlicher Befundbericht Dr. XXXX vom 18.08.2013

4. Ärztlicher Befundbericht Dr. XXXX vom 30.10.2013

5. Arztbericht Dr. XXXX vom 21.01.2015

6. Attest Dr. XXXX, Lungenfacharzt vom 02.04.2015

7. Studienbestätigung der Univ. Innsbruck vom 10.04.2015

8. Bestätigung Dr. XXXX vom 14.04.2015.

I.3. Mit Beschwerdevorentscheidung vom 30.04.2015 änderte das Militärkommando Tirol den Einberufungsbefehl vom 17.03.2015 insoweit ab, dass der BF den Grundwehrdienst nunmehr am 02.11.2015 bei/beim Kommando und Stabskompanie/Stabsbataillon 6 in 6020 Innsbruck anzutreten habe.

In der Begründung führte das Militärkommando Tirol nach Schilderung des Verfahrensganges und Darlegung der maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen (§ 24 Abs. 1 und 3 WG 2001, § 14 VwGVG) im Wesentlichen aus, dass die vom BF vorgelegten Befunde dem medizinischen Sachverständigen des MilKdos Tirol zur Begutachtung vorgelegt worden seien.

Aus dem Gutachten des ObstA Dr. XXXX sei zu entnehmen, dass die letzte Stellung am 04.02.2015 war: mit einer einzigen Ausnahme datierten alle vorgelegten Befunde vor dem Stellungsdatum, seien bereits im Stellungsergebnis berücksichtigt worden. Alle in den diversen Befunden angeführten Diagnosen seien auch im Stellungsbefund erfasst (Bewertung mit Wertungsziffer 3). Der einzige Facharztbefund aktuelleren Datums (des Dr. XXXX vom 02.04.2015) sei nicht geeignet eine arbeitsunfähigkeits- bzw. untauglichkeitsbegründende Verschlechterung des Gesundheitszustandes seit der letzten Stellungsuntersuchung zu attestieren, zumal ggstdl. Attest altersentsprechende, unauffällige Lungenfunktionsparameter bestätige. Der Wehrpflichtige sei daher grundsätzlich einberufbar. Allerdings sei aufgrund einer Frühblüher- und HSM-Allergie, ein Einrückungstermin im Herbst in einer heimatnahen Garnison medizinisch indiziert.

Der in der Beschwerde gestellte Aufschiebungsantrag sei nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens gegen den Einberufungsbefehl und werde in einem gesonderten Verwaltungsverfahren bearbeitet.

Das MilKdo Tirol sei daher nach eingehender Prüfung und Beurteilung des maßgebenden Sachverhalts zur Ansicht gelangt, dass der ursprünglich erlassene Einberufungsbefehl abzuändern war.

I.4. Mit Vorlageantrag vom 13.05.2015 beantragte die rechtliche Vertretung die Vorlage der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht mit der Begründung, dass die Behörde den Anträgen des BF nur eingeschränkt nachgekommen sei, weshalb die Aufrechterhaltung sämtlicher Begründungen und Anträge in der Beschwerde aufrechterhalten werden.

I.5. Mit Schriftsatz vom 28.05.2015 legte das Militärkommando Tirol die Akten dem Bundesverwaltungsgericht vor und weist unter Zitierung des Erkenntnisses des VwGH vom 08.03.1991, 91/11/0013, darauf hin, dass die vom BF behaupteten Befreiungsgründe seiner Einberufung nicht entgegen stünden. Solange eine solche Befreiung nicht ausgesprochen sei, bestehe auf Grund des Gesetzes Präsenzdienstpflicht. Die vom BF angesprochenen wirtschaftlichen Interessen und die Tatsache, dass er ein Studium begonnen habe, stellten kein Einberufungshindernis dar. Den angeführten gesundheitlichen Einschränkungen, im Besonderen der Frühblüher- und HSM-Allergie, sei mit der Abänderung des Einberufungstermines in eine heimatnahe Garnison Rechnung getragen worden.

Am 07.07.2015 übermittelte die Behörde den Tauglichkeitsbeschluss der Stellungskommission Tirol vom 04.02.2015 und teilte mit, dass das Verfahren bezüglich Befreiung vom Präsenzdienst noch nicht abgeschlossen sei.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

II.1. Feststellungen (Sachverhalt) und Beweiswürdigung:

Die Beschwerde und der Vorlageantrag wurden rechtzeitig erhoben.

Der BF wurde zuletzt mit Beschluss der Stellungskommission vom 04.02.2015 für wehrtauglich befunden.

Der Einberufungsbefehl wurde dem BF rechtswirksam am 20.03.2015 zugestellt, in seiner dagegen erhobenen Beschwerde sowie in seinem Vorlageantrag machte der BF neuerlich seine gesundheitlichen Probleme, sowie weiter seine unternehmerische Tätigkeit sowie das begonnene Studium als Einberufungshindernisse geltend und beantragte er die Feststellung seiner Wehrdienstuntauglichkeit und gänzliche Befreiung vom Wehrdienst. Weiter wurde ein Aufschiebungsantrag gestellt. Verfahrensgegenständlich sind jedoch im vorliegenden Fall der Einberufungsbefehl des BF sowie die dazu ergangene Berufungsvorentscheidung.

Diese Feststellungen konnten unmittelbar auf Grund der Aktenlage getroffen werden und ergeben sich aus dem Beschwerdevorbringen.

II.2. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gegenständlich liegt mangels anders lautender gesetzlicher Anordnung in den anzuwendenden Gesetzen eine Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 idF BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

Gemäß § 14 Abs. 1 VwGVG steht es der Behörde im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG frei, den angefochtenen Bescheid innerhalb von zwei Monaten aufzuheben, abzuändern oder die Beschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen (Beschwerdevorentscheidung). Diese Möglichkeit hat die belangte Behörde in Anspruch genommen und binnen offener Frist die Beschwerdevorentscheidung vom 03.04.2014 erlassen.

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß Abs. 4 kann das Verwaltungsgericht, soweit das Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, ungeachtet eines Parteienantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt.

Dies ist hier der Fall. Ebensowenig liegen im gegenständlichen Fall Anhaltspunkte dafür vor, dass dem Entfall einer mündlichen Verhandlung allenfalls Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) oder Art. 47 der Charta der Grundrechte der europäischen Union entgegenstehen könnten. Es konnte daher von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

Zu A):

Die im Beschwerdefall maßgeblichen Bestimmungen des Wehrgesetzes 2001 (WG 2001), BGBl. I 146/2001 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I 181/2013 (VwGAnpG-BMLVS) lauten (auszugsweise):

"Grundwehrdienst

§ 20. Zur Leistung des Grundwehrdienstes sind alle Wehrpflichtigen verpflichtet. Der Zeitpunkt, an dem dieser Präsenzdienst erstmalig anzutreten ist, hat vor Vollendung des 35. Lebensjahres des Wehrpflichtigen zu liegen. Die Wehrpflichtigen sind, sofern militärische Rücksichten nicht entgegenstehen, nach Möglichkeit zum Grundwehrdienst innerhalb von sechs Monaten nach ihrer jeweiligen Heranziehbarkeit zu diesem Präsenzdienst einzuberufen. Der Grundwehrdienst dauert sechs Monate.

Einberufung zum Präsenzdienst

§ 24. (1) Wehrpflichtige sind zum Präsenzdienst nach den jeweiligen militärischen Interessen mit Einberufungsbefehl einzuberufen. Der Einberufungsbefehl ist zu erlassen

1. spätestens vier Wochen vor dem Einberufungstermin zum Grundwehrdienst und

2. spätestens acht Wochen vor dem Einberufungstermin zu

a) Milizübungen und

b) freiwilligen Waffenübungen und Funktionsdiensten.

Der Einberufungsbefehl zum Grundwehrdienst darf nicht vor Ablauf von sechs Monaten nach erstmaliger Feststellung der Tauglichkeit des Wehrpflichtigen zum Wehrdienst erlassen werden. Die Fristen nach Z 1 und 2 dürfen nach Maßgabe militärischer Erfordernisse, im Falle der Z 2 insbesondere zum Üben der Herstellung der Einsatzbereitschaft von Verbänden im Wege von Waffenübungen, verkürzt werden. Sämtliche Fristen dürfen auch mit schriftlicher Zustimmung des Wehrpflichtigen verkürzt werden."

Der Beschwerde kommt keine Berechtigung zu.

Mit seinem Beschwerdevorbringen bzw. seinem Vorbringen im Vorlageantrag machte der BF neuerlich seine gesundheitlichen Probleme, sowie weiter seine unternehmerische Tätigkeit sowie das begonnene Studium als Einberufungshindernisse geltend und beantragte die Feststellung seiner Wehrdienstuntauglichkeit. Weiter wurde ein Aufschiebungsantrag gestellt.

Zum Vorbringen hinsichtlich gesundheitlicher Probleme hat die Behörde eine Begutachtung des medizinischen Sachverständigen des Militärkommandos Tirol eingeholt, welcher zu dem Ergebnis gelangte, dass - ausgenommen der Facharztbefund des FA für Lungenheilkunde Dr. XXXX vom 02.04.2015 - alle vorgelegten Befunde vor dem letzten Stellungsdatum 04.02.1015 datierten und beim Stellungsergebnis bereits berücksichtigt worden seien. Der BF sei grundsätzlich einberufbar, aufgrund der Frühblüher- und HSM-Allergie werde ein Einrückungstermin im Herbst vorgeschlagen.

Diesen Feststellungen ist der BF dem Grunde nach nicht entgegen getreten, sondern machte er seine gesundheitlichen Probleme, seine unternehmerische Tätigkeit und den infolge seiner Abwesenheit drohenden wirtschaftlichen Schaden sowie das begonnene Studium als Einberufungshindernisse geltend.

Vor dem Hintergrund der ständigen Rechtsprechung des VwGH ist das Beschwerdevorbringen jedoch nicht zielführend, weil ein Antrag auf Befreiung von der Verpflichtung zur Leistung des Präsenzdienstes oder auf Aufschub eine Einberufung nicht hindert, sondern gemäß § 26 Abs. 4 WG 2001 erst mit Erlassung eines Bescheides, durch den einem Wehrpflichtigen eine Befreiung oder ein Aufschub gewährt wurde, eine bereits rechtswirksam verfügte Einberufung für den Zeitraum dieser Befreiung oder dieses Aufschubes unwirksam wird. Erst ein rechtskräftiger Ausspruch betreffend die Befreiung von der Präsenzdienstpflicht stellt ein rechtliches Hindernis für die Erlassung eines Einberufungsbefehles dar. Die Stellung eines Antrages auf Befreiung hindert demnach ebenso wenig die Einberufung zum Grundwehrdienst wie die Erhebung einer Berufung (Anm: nunmehr Beschwerde) gegen den einen Befreiungsantrag abweisenden Bescheid oder die Einbringung einer Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof (Anm: nunmehr an das Bundesverwaltungsgericht) gegen den den Antrag abweisenden Bescheid (vgl. zB 26.06.2012, 2012/11/0105, mwN). Dies gilt in gleicher Weise - im Hinblick auf die Gleichbehandlung beider Rechtsinstitute in § 26 Abs. 4 WG 2001 - in Ansehung eines Antrages auf Aufschub der Präsenzdienstpflicht (vgl. VwGH 20.10.2005, 2005/11/0157; 23.05.2013, 2013/11/0102).

Da darüber hinausgehend keine weiteren Einberufungshindernisse geltend gemacht wurden, ist von der Rechtmäßigkeit des Einberufungsbefehls auszugehen. Ob Gründe für eine gänzliche Befreiung des BF von der Ableistung des Präsenzdienstes vorliegen, wird in dem eigens noch anhängigen Verfahren zu entscheiden sein.

Die Beschwerde gegen den verfahrensgegenständlichen Einberufungsbefehl in der Fassung der Beschwerdevorentscheidung war daher als unbegründet abzuweisen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die zu Pkt. II.A) zitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.