L503 2010962-1•BVwG L503 2010962-1
L503 2010962-1Federal Administrative CourtJun 17, 2015
Beitragszuschlag, Dienstverhältnis, Meldeverstoß, persönliche<br/>Abhängigkeit, Werkvertrag
L503 2010962-1/3E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. DIEHSBACHER als Einzelrichter über die Beschwerde von XXXX , vertreten durch Fritzenwallner - Gandler, Wirtschaftstreuhand- und Steuerberatungsgesellschaft mbH, gegen den Bescheid der Salzburger Gebietskrankenkasse vom 17.06.2014, GZ: 046-113(2) - 45/14, zu Recht erkannt:
A.) Die Beschwerde wird gem. § 113 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 ASVG als unbegründet abgewiesen.
B.) Die Revision ist gem. Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Die Salzburger Gebietskrankenkasse (im Folgenden auch kurz: "SGKK") hat mit Bescheid vom 17.06.2014 ausgesprochen, dass von der nunmehrigen Beschwerdeführerin (im Folgenden auch kurz: „BF''), Frau XXXX , auf Grund einer Meldepflichtverletzung gem. § 113 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG ein Beitragszuschlag in der gesetzlich festgelegten Höhe von 4.800 Euro an die SGKK zu entrichten sei. Als Rechtsgrundlagen führte die SGKK die §§ 30, 33, 35 Abs. 1, 111 Abs. 1, 111a und 113 ASVG an.
Begründend führte die SGKK aus, dass anlässlich einer Kontrolle durch Prüforgane der Abgabenbehörden des Bundes am 12.02.2014 festgestellt worden sei, dass die BF hinsichtlich der Beschäftigung von im Bescheid namentlich angeführten acht Personen gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht im Sinne des § 33 Abs. 1 ASVG verstoßen habe.
2. Im vorliegenden Verwaltungsakt der SGKK befinden sich jeweils Protokolle über die niederschriftliche Einvernahme der Frau XXXX und Frau XXXX durch die Finanzpolizei am 12.02.2014 sowie ein Strafantrag der Finanzpolizei vom 12.05.2014 und eine gleichlautende Anzeige gem. § 27 AuslBG vom 13.05.2014 an die SGKK die BF betreffend.
2.1. Frau XXXX gab bei ihrer niederschriftlichen Einvernahme an, sie arbeite seit November 2013, Dienstag bis Samstag von ca. 22:00 bis 4:00 Uhr, als Go Go Tänzerin; sie habe immer zwei Tage frei. Die Arbeitstage müssten mit dem Chef " XXXX " ausgemacht werden. Ab Öffnung des Lokals herrsche Anwesenheitspflicht. Sie habe vorher im " XXXX " als Barkeeperin gearbeitet. Pro Arbeitstag bekomme sie vom "Chef XXXX " € 40, egal ob Kunden anwesend seien. Ein privater Lap Dance koste € 50; dieses Geld gehöre ihr. Über die Einnahmen gebe es keine Aufzeichnungen. An den konsumierten Getränken sei sie beteiligt. An den Lokalbesitzer seien keine Zahlungen zu leisten. Die Ausübung der Prostitution sei seitens des "Chefs" untersagt; sie würde dies auch nie tun. Der Kunde kaufe "einen Dollar" (eigene Anmerkung: mit der Aufschrift " XXXX ") für einen Euro, wobei sie die Hälfte bekomme.
2.2. Frau XXXX gab im Rahmen ihrer niederschriftlichen Einvernahme vom 12.02.2014 in englischer Sprache an, sie animiere die Gäste, damit diese einen privaten Lap Dance bezahlen, welcher 50 EUR koste; die Einkünfte aus dem Lap Dance würden ihr zur Gänze gehören. Sie arbeite erst seit gestern in der Bar. Sie könne nach Gutdünken kommen und gehen. Vom Job habe sie von einer Freundin erfahren. Weiters gab sie an, die Preise für einen Lap Dance würden ihr vom Barkeeper mitgeteilt, sie könne jedoch auch selbst den Preis festsetzen. Der Kunde bezahle an sie und sie könne sich das Geld behalten. Sie führe keine Aufzeichnungen über die Einnahmen. Sie bekomme keinen Anteil am Getränkekonsum. Sie habe auch keine Zahlungen an den Lokalbesitzer zu leisten.
2.3. Im Strafantrag der Finanzpolizei an die Bezirkshauptmannschaft vom 12.05.2014 wird ausgeführt, anlässlich einer Kontrolle durch die Finanzpolizei am 12.02.2014 im Betrieb „ XXXX '' der BF sei festgestellt worden, dass acht namentlich angeführte Personen bei der BF beschäftigt gewesen seien, ohne dass dafür eine Anmeldung beim Hauptverband der österreichischen Sozialversicherung vorgelegen hätte.
Eingangs wurde darauf hingewiesen, dass zu Beginn der Kontrolle acht Personen im Barbereich in eindeutiger freizügiger Animierkleidung angetroffen worden seien, wobei sechs der Personen in ungarischer Sprache angegeben hätten, als nicht selbstständige Tänzerinnen tätig zu sein. In weiterer Folge wurden die soeben dargestellten niederschriftlichen Angaben der Frau XXXX und Frau XXXX wiederholt.
Abschließend wurde auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Tätigkeit einer "Table-Tänzerin" hingewiesen, welche in der Regel in ähnlicher wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit wie in einem Arbeitsverhältnis erbracht werde. Die BF habe als Einzelunternehmerin und Inhaberin des Betriebes zu verantworten, dass die Dienstnehmerinnen nicht gem. den Bestimmungen des § 33 ASVG vor Arbeitsbeginn zur Sozialversicherung angemeldet worden seien. Letztlich wird angemerkt, dass nicht mit abschließender Gewissheit geklärt werden konnte, ob ein Beschäftigungsausmaß iSd § 33 Abs. 1 ASVG oder ein geringfügiges Beschäftigungsausmaß im Sine des Abs. 2 leg cit vorliege.
3. Mit Schriftsatz vom 17. Juli 2014 erhob der steuerliche Vertreter der BF Beschwerde gegen den Bescheid der SGKK vom 17.06.2014.
Eingangs wird der Sachverhalt kurz wieder gegeben und der Wortlaut von § 4 Abs 2 ASVG wiederholt. Die BF habe in der Wintersaison 2013/2014 insgesamt acht Personen als selbstständig erwerbstätige Tänzerinnen im Rahmen eines Werkvertragsverhältnisses beschäftigt. Die Merkmale selbstständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit würden im vorliegenden Fall deutlich überwiegen, weshalb die Feststellung der GKK, dass die im angefochtenen Bescheid genannten Personen pflichtversicherte Dienstnehmer seien, unzulässig und die Vorschreibung des Beitragszuschlages rechtswidrig sei.
Die vereinbarte Leistung der Tänzerinnen habe im Unterhalten der Lokalbesucher durch Tanzvorführungen bestanden. Diese hätten auch privat bestellt werden können. Gegenstand der Werksleistung sei die Unterhaltung von Gästen durch Tanzvorführungen, wobei die Tänzerinnen in der Art und Weise ihrer künstlerischen Darbietung völlig frei gewesen seien. Der wirtschaftliche Erfolg dieser Leistung sei im Getränkekonsum messbar gewesen. Gegenstand der Werkleistung sei somit die Unterhaltung der Gäste durch die individuelle künstlerische Darbietung von Tänzen (persönlicher Anknüpfungspunkt). Damit sei die Werkleistung klar von der Dienstleistung, wie sie z.B. von einer Servierkraft beim Überbringen der vom Gast bestellten Getränke erbracht werde (sachlicher Anknüpfungspunkt), zu unterscheiden. Unter Zugrundelegung dieser Prämissen liege jedenfalls ein Werkvertragsverhältnis vor.
Die seitens der BF engagierten Tänzerinnen seien weder einer sachlichen noch einer persönlichen Weisung unterworfen gewesen. Ein persönliches Weisungsrecht der BF wäre schließlich nur dann vorgelegen, wenn sie von den Tänzerinnen verlangen hätte können, dass diese bei Bedarf - über das vereinbarte Werkverhältnis hinaus - auch im Barbetrieb aushelfen und dabei denselben innerbetrieblichen Regelungen unterworfen sind, wie die anderen Dienstnehmer (z.B. betreffend Trinkgeldverteilung und Controlling). Eine solche persönliche Weisungsgebundenheit sei nicht vorgelegen. Den Tänzerinnen sei weder die Art der künstlerischen Performance noch die Auswahl der Arbeitskleidung vorgegeben worden.
Es fehle auch an einer persönlichen oder wirtschaftlichen Abhängigkeit und habe eine Vertretungsmöglichkeit bestanden. Weiters wird wörtlich ausgeführt:
"Dass grundsätzlich bestimmte Anwesenheitszeiten mit den Künstlerinnen vereinbart waren, ändert daran nichts, weil dies bei der Unterhaltung von Gästen eine zwingende organisatorische
Voraussetzung ist. ... Letztlich kann auch der Umstand, dass die
Vorführungen der Tänzerinnen in den Räumlichkeiten unserer Mandantin stattgefunden haben, keine wirtschaftliche Abhängigkeit begründen. Wird etwa ein internationaler Musikstar im Rahmen einer Tournee von einem lokalen Konzertveranstalter engagiert, so wird der Ort der Leistungserbringung von Vornherein (auch zur Absicherung des Unternehmers) vertraglich festgelegt, wobei in der Praxis dann häufig auch Maschinen und Ausrüstungsgenstände des Veranstalters (z.B. Strom-, Licht- und Bühnenanlagen) mitverwendet werden. Bei überschießender Auslegung wäre in allen diesen Fällen eine wirtschaftliche Abhängigkeit begründet, die zur Annahme eines Dienstverhältnisses führen müsste.
Im gegenständlichen Fall haben die Tänzerinnen im Lokal " XXXX " lediglich die Räumlichkeiten als solche zur Vorführung ihrer Tänze genutzt, was sich - wie oben dargestellt - zwangsläufig aus dem Gegenstand der Werkleistung ergibt, nach der die Lokalbesucher unterhalten werden sollten, was außerhalb der Lokalräumlichkeiten nicht vorstellbar wäre. Darüber hinaus haben die Tänzerinnen keinerlei Geräte oder sonstiges Equipment unserer Mandantin verwendet oder waren sonst in irgendeiner Weise organisatorisch in den Betriebsablauf eingebunden. Auch die Arbeitskleidung wurde von ihnen selbst bereit gestellt.
...
Dass selbständige Künstler für ihr Engagement eine bestimmte Mindestgage und darüber hinaus variable Zahlungen (z.B. Umsatz- oder Gewinnbeteiligungen) bekommen, ist in der Praxis die übliche Vorgehensweise. Im gegenständlichen Fall haben die Tänzerinnen zunächst einen geringen Fixbetrag für jeden absolvierten Abend erhalten. Dabei war von Anfang an klar, dass dieser Betrag - so wie es dem Wesen des Werkvertragsverhältnisses entspricht - nur dann ausbezahlt wurde, wenn die Werkleistung tatsächlich erbracht wurde und etwa im Fall, dass sich eine Tänzerin von einer anderen Künstlerin vertreten ließ oder z.B. krankheitsbedingt verhindert war, kein Anspruch darauf bestand.
Die Tänzerinnen haben auch ein hohes unternehmerisches Risiko getragen. Ein solches Risiko liegt nach der Rechtsprechung vor, wenn der Erfolg der künstlerischen Tätigkeit und somit auch die Höhe der damit erzielten Einnahmen weitgehend von der persönlichen Tüchtigkeit, vom Fleiß, von der Ausdauer und der persönlichen Geschicklichkeit des Künstlers abhängig sind und die mit der Tätigkeit verbundenen Aufwendungen nicht vom Unternehmer ersetzt, sondern vom Künstler aus Eigenem getragen werden.
Diese Voraussetzungen sind gegenständlich erfüllt. Wie oben dargestellt, waren die Tänzerinnen in der Art und Weise ihrer künstlerischen Darbietung völlig frei. Ist es ihnen gelungen die Gäste durch ihre individuelle Darbietung zu unterhalten, so sind ihre Einnahmemöglichkeiten sprunghaft gestiegen. Einerseits weil Gäste Privatvorführungen bestellt haben, andererseits weil Gäste länger im Lokal verweilt sind und dadurch die Beteiligung der Tänzerinnen am Getränkekonsum gestiegen ist. In Summe haben die variablen Zahlungen den Fixbetrag deutlich überwogen.
Die Tänzerinnen haben demnach ein klares wirtschaftliches Risiko getragen, was für ihre Unternehmereigenschaft als selbstständige Erwerbstätige spricht. Sie haben auch alle Aufwendungen für ihre Tätigkeit (Arbeitskleidung, Kosmetika, etc.) aus Eigenem getragen.
Im Ergebnis hat in der Rechtsbeziehung zwischen unserer Mandantin und den von ihr für die Wintersaison engagierten Tänzerinnen zu jedem Zeitpunkt Einvernehmen darüber geherrscht, dass eine selbständige Tätigkeit vorliegt, die im Rahmen eines Werkvertrages erbracht wird. Gegenstand der Werkleistung war demnach die Unterhaltung von Gästen des Lokals " XXXX " durch Tanzvorführungen. Waren die Gäste mit ihren Darbietungen zufrieden, so haben die Tänzerinnen ihr Werk gegenüber dem Unternehmer erfolgreich ausgeführt. Dies war für unsere Mandantin insofern messbar, als zufriedene Gäste mehr konsumierten und länger im Lokal verweilten bzw. wiederkamen. In der Art und Weise ihrer künstlerischen Darbietung waren die Tänzerinnen völlig frei, sie unterlagen weder einer sachlichen noch einer persönlichen Weisungsgebundenheit. Die Tänzerinnen waren auch nicht persönlich oder wirtschaftlich abhängig, weil sie sich jederzeit von anderen Tänzerinnen vertreten lassen konnten und sich lediglich an den Öffnungszeiten des Lokals orientieren mussten, was auch bei Engagements von selbständigen Musikern, DJs und anderen Künstlern zwangsläufig der Fall ist. Schließlich haben die Tänzerinnen ein hohes unternehmerisches Risiko getragen, da die Höhe ihrer möglichen Gesamteinkünfte allein davon abhängig war, ob und in welchem Ausmaß es ihnen gelungen ist, die Gäste zu unterhalten. Maßgeblich für ihren wirtschaftlichen Erfolg war somit die individuelle Leistung der Tänzerinnen.
Vor diesem Hintergrund sind wir der Auffassung, dass die Merkmale einer selbständigen Erwerbstätigkeit deutlich überwiegen und die Feststellung der Pflichtversicherung nach dem ASVG unzulässig war. In der Folge hätte unserer Mandantin auch der Beitragszuschlag in Höhe von € 4.800 wegen Verletzung von Meldepflichten nach § 33 Abs. 1 ASVG nicht vorgeschrieben werden dürfen.
Insofern ersuchen wir, unserem Antrag auf ersatzlose Behebung des Bescheides statt zu geben und die aufschiebende Wirkung der Beschwerde zuzuerkennen."
4. Am 20.08.2014 legte die SGKK den Akt dem BVwG vor und erstattete eine Stellungnahme anlässlich der Beschwerdevorlage. Darin wurde zunächst der bisherige Sachverhalt wiederholt.
In ihrer Stellungnahme führte die SGKK sodann aus:
"Bei einer Kontrolle durch Organe der Finanzpolizei im Lokal " XXXX ", Betreiberin Frau XXXX , wurden acht im Bescheid näher bezeichnete, ungarische Staatsangehörige, in Animier- bzw. Tanzkleidung angetroffen, ohne rechtmäßig zur Sozialversicherung gemeldet gewesen zu sein.
Nach Vereinbarung bestimmter Anwesenheitszeiten im Rahmen der Lokalöffnungszeiten haben die Tänzerinnen in ihrer eigenen Arbeitskleidung getanzt. Für die Tätigkeit als Table-Tänzerin erhielten die Damen ein Fixum in der Höhe von EUR 40,00 pro (absolviertem) Abend. Darüber hinaus haben die Damen auf Bestellung Privattänze (Lapdance) dargeboten und animierten die Gäste zur Bestellung eben dieser als auch zum Getränkekonsum, woran die Damen sodann beteiligt wurden.
Die Beschwerdeführerin verkennt die rechtliche Beurteilung vorliegenden Sachverhaltes bereits am vermeintlichen Vorliegen eines Werks. Der Werkvertrag begründet in der Regel ein Zielschuldverhältnis. Die Verpflichtung besteht darin, eine genau umrissene Leistung - in der Regel bis zu einem bestimmten Termin - zu erbringen. Mit der Erbringung der Leistung endet das Vertragsverhältnis. Das Interesse des Bestellers und die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind lediglich auf das Endprodukt als solches gerichtet (vgl. das hg. Erkenntnis vom 16. Februar 2011, ZI. 2008/08/0222).
Es fehlen gegenständlich jegliche Hinweise, dass die Damen im Rahmen eines er- folgsbezogen-entlohnten Werkvertrages selbständig tätig wurden, der mit der Erbringung eines vorweg bestimmten, abgrenzbaren und gewährleistungspflichtigen Erfolgs geendet hätte. Vielmehr bestand die Verpflichtung der Damen zu einem dauernden, persönlichen und - neben dem Fixum - leistungsbezogen entlohnten Bemühen (so zu vergleichbaren Sachverhalten schon die Erkenntnisse des VwGH vom 7. September 2011, Zlen 2011/08/0206 bis 0207, vom 19. Oktober 2011, ZI. 2011/08/0227 sowie vom 4. Juni 2008, ZI. 2007/08/0179). Die Tatsache, dass die Tänzerinnen zum einen ein Fixum pro Tag/Abend, andererseits eine leistungsbezogene Entlohnung (Anteil der vom Gast zu bezahlenden Getränke) erhalten haben, spricht ebenfalls für und nicht gegen die Dienstnehmereigenschaft (vgl. das hg. Erkenntnis vom 9. Oktober 2006, ZI. 2005/09/0086). Die Damen waren an Arbeitszeit (Öffnungszeiten des Lokals) und Arbeitsort (Lokal " XXXX ") gebunden und verfügten - ausgenommen die eigene Arbeitskleidung - über keine eigenen Betriebsmittel.
Gern. § 33 Abs. 1 ASVG haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden.
Wird jemand - wie im vorliegendem Fall - bei der Erbringung von Dienstleistungen, somit arbeitend unter solchen Umständen angetroffen, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten (wie dies bei der Tätigkeit als Table-Tänzerin in einem Barbetrieb der Fall ist), ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinne auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 9. Oktober 2006, ZI. 2005/09/0086). Jene atypischen Umstände konnte die Beschwerdeführerin nicht - substantiiert - Vorbringen."
Es wurde folglich beantragt, die Beschwerde abzuweisen und den Bescheid der SGKK vollinhaltlich zu bestätigen.
5. Mit Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme vom 20.04.2015 übermittelte das BVwG dem steuerlichen Vertreter der BF zur Wahrung des Parteiengehörs den Vorlagebericht der SGKK vom 18.08.2014, den Strafantrag der BH Z. vom 12.05.2014, die Anzeige der Finanzpolizei vom 13.05.2014 sowie die niederschriftlichen Angaben von Frau XXXX und Frau XXXX und wurde ihm die Möglichkeit eingeräumt, dazu binnen zwei Wochen Stellung zu nehmen. Eine Stellungnahme langte nicht ein.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
XXXX XXXX XXXX und XXXX XXXX wurden am 12.02.2014 durch Prüforgane der Abgabenbehörden des Bundes betreten, als sie als Dienstnehmer Tanzdarbietungen für die BF durchführten.
Die BF betreibt das XXXX und hat mit den Tänzerinnen einen "Buchungsvertrag für Tänzerinnen" abgeschlossen, in welchem lediglich der Vertragsbeginn und die Bezahlung - € 40 pro Abend - festgelegt sind. Teilweise sind die Tänzerinnen am Getränkeumsatz beteiligt.
Die Gäste können im Lokal unechte "One Dollar Geldscheine" für einen Euro kaufen, welche den Damen während des Tanzens zugesteckt werden. Die Tänzerinnen sind daran mit 50 % beteiligt. Die Bezahlung für private Lapdances verbleibt bei den Tänzerinnen.
Die Tänzerinnen sind an keine fixen Arbeitstage gebunden, sondern machen sich diese mit dem "Chef XXXX " aus.
Die Tänzerinnen müssen zum Öffnungszeitpunkt des Lokals anwesend sein.
Die Arbeitskleidung ist von den Tänzerinnen selbst bereit zu stellen.
Die Ausübung der Prostitution ist den Tänzerinnen seitens der BF verboten.
Die Tänzerinnen führen keine Aufzeichnung über ihre Einnahmen.
Beweis wurde erhoben durch den Inhalt des vorliegenden Verwaltungsaktes, aus dem sich der maßgebende Sachverhalt hinreichend ergibt. Es wurde Einsicht genommen in die Feststellungen der ermittelnden Organe des Finanzamtes, in die niederschriftlichen Angaben von Frau XXXX und Frau XXXX , den Bescheid der SGKK, der Beschwerde der BF, ihrer Angaben im Zuge des Beitragszuschlagsverfahrens und den Vorlagebericht der SGKK. Darüber hinaus übermittelte das BVwG mit Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme vom 20.04.2015 dem steuerlichen Vertreter der BF zur Wahrung des Parteiengehörs den Vorlagebericht der SGKK vom 18.08.2014, den Strafantrag der BH Z. vom 12.05.2014, die Anzeige der Finanzpolizei vom 13.05.2014 sowie die niederschriftlichen Angaben von Frau XXXX und Frau XXXX und wurde ihm die Möglichkeit eingeräumt, dazu binnen zwei Wochen Stellung zu nehmen; eine Stellungnahme langte nicht ein.
Die Betretung der oa Personen in freizügiger Bekleidung im Barbereich des Lokals der BF wurde durch Organe der Finanzpolizei durch eigene dienstliche Wahrnehmung festgestellt; dieser Umstand blieb seitens der BF gänzlich unbestritten.
Unbestritten ist die Bezahlung von € 40 pro Abend, die Beteiligung am Getränkekonsum, die Beteiligung an den Geldscheinen, welche den Tänzerinnen im Rahmen des Tanzens zugesteckt werden, sowie die gänzliche Einbehaltung der Bezahlung für einen privaten Lapdance.
Die BF bestreitet in der Beschwerde mangels Weisungsgebundenheit, persönlicher oder wirtschaftlicher Abhängigkeit, wegen der variablen Bezahlung und des von den Tänzerinnen getragenen Unternehmerrisikos die Dienstnehmereigenschaft und geht von einem Werkvertrag aus.
Zu A) Abweisung der Beschwerde
3.1. Allgemeine rechtliche Grundlagen:
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gegenständlich entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter.
Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache gem. § 28 Abs 1 VwGVG durch Erkenntnis zu erledigen.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
3.2. Rechtliche Grundlagen im ASVG
(1) Den in § 111 Abs. 1 genannten Personen (Stellen) können Beitragszuschläge vorgeschrieben werden, wenn
1. die Anmeldung zur Pflichtversicherung nicht vor Arbeitsantritt erstattet wurde oder
2. die vollständige Anmeldung zur Pflichtversicherung nach § 33 Abs. 1a Z 2 nicht oder verspätet erstattet wurde oder
3. das Entgelt nicht oder verspätet gemeldet wurde oder
4. ein zu niedriges Entgelt gemeldet wurde.
(2) Im Fall des Abs. 1 Z 1 setzt sich der Beitragszuschlag nach einer unmittelbaren Betretung im Sinne des § 111a aus zwei Teilbeträgen zusammen, mit denen die Kosten für die gesonderte Bearbeitung und für den Prüfeinsatz pauschal abgegolten werden. Der Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung beläuft sich auf 500 € je nicht vor Arbeitsantritt angemeldeter Person; der Teilbetrag für den Prüfeinsatz beläuft sich auf 800 €. Bei erstmaliger verspäteter Anmeldung mit unbedeutenden Folgen kann der Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung entfallen und der Teilbetrag für den Prüfeinsatz bis auf 400 € herabgesetzt werden. In besonders berücksichtigungswürdigen Fällen kann auch der Teilbetrag für den Prüfeinsatz entfallen.
(3) In den Fällen des Abs. 1 Z 2 und 3 darf der Beitragszuschlag das Doppelte jener Beiträge nicht überschreiten, die auf die Zeit ab Beginn der Pflichtversicherung bis zur Feststellung des Fehlens der vollständigen Anmeldung oder bis zum Einlangen der verspäteten vollständigen Anmeldung beim Versicherungsträger bzw. bis zur Feststellung des Entgeltes oder bis zum Einlangen der verspäteten Meldung des Entgeltes beim Versicherungsträger entfallen; im Fall des Abs. 1 Z 4 darf der Beitragszuschlag nicht höher sein als das Doppelte des Unterschiedsbetrages zwischen den sich aus dem zu niedrig gemeldeten Entgelt ergebenden und den zu entrichtenden Beiträgen. Bei der Festsetzung des Beitragszuschlages hat der Versicherungsträger die wirtschaftlichen Verhältnisse der die Beiträge schuldenden Person und die Art des Meldeverstoßes zu berücksichtigen; der Beitragszuschlag darf jedoch die Höhe der Verzugszinsen nicht unterschreiten, die ohne seine Vorschreibung auf Grund des § 59 Abs. 1 für die nachzuzahlenden Beiträge zu entrichten gewesen wären.
(4) Werden gesetzlich oder satzungsmäßig festgesetzte oder vereinbarte Fristen für die Vorlage von Versicherungs- oder Abrechnungsunterlagen nicht eingehalten, so kann ein Beitragszuschlag bis zum Zehnfachen der Höchstbeitragsgrundlage (§ 45 Abs. 1) vorgeschrieben werden.
(5) Der Beitragszuschlag wird vom Versicherungsträger, an den die Meldung zu erstatten ist oder dem die Unterlagen vorzulegen sind, vorgeschrieben; er berührt die Verpflichtung zur Bezahlung der fälligen Beiträge nicht.
(6) Die nach den Abs. 2 und 3 vorgeschriebenen Beitragszuschläge sind auf die beteiligten Versicherungsträger und sonstigen Stellen schlüsselmäßig nach Maßgabe des auf den einzelnen Versicherungsträger entfallenden Gesamtbeitragsrückstandes am Ende des Vormonates aufzuteilen. Die nach Abs. 4 vorgeschriebenen Beitragszuschläge fließen dem einhebenden Versicherungsträger zu.
(7) § 83 und § 112 Abs. 3 gelten entsprechend.
(1) In der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sind auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet:
1. die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer;
[...]
(2) Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. [...]
[....]
(1) Die Dienstgeber haben jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.
(1a) Der Dienstgeber kann die Anmeldeverpflichtung so erfüllen, dass er in zwei Schritten meldet, und zwar
1. vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. die Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben-Anmeldung) und
2. die noch fehlenden Angaben innerhalb von sieben Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung (vollständige Anmeldung).
(2) Abs. 1 gilt für die nur in der Unfall- und Pensionsversicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit. a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, daß die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.
(1) Als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs(Lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.
[...]
(1) Für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz ist in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.
(2) Durch den Mißbrauch von Formen und durch Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechtes können Verpflichtungen nach diesem Bundesgesetz, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden.
(3) Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre.
(4) Scheingeschäfte und andere Scheinhandlungen sind für die Feststellung eines Sachverhaltes nach diesem Bundesgesetz ohne Bedeutung. Wird durch ein Scheingeschäft ein anderes Rechtsgeschäft verdeckt, so ist das verdeckte Rechtsgeschäft für die Beurteilung maßgebend.
(5) Die Grundsätze, nach denen
1. die wirtschaftliche Betrachtungsweise,
2. Scheingeschäfte, Formmängel und Anfechtbarkeit sowie
nach den §§ 21 bis 24 der Bundesabgabenordnung für Abgaben zu beurteilen sind, gelten auch dann, wenn eine Pflichtversicherung und die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten nach diesem Bundesgesetz zu beurteilen sind.
3.3. Im konkreten Fall bedeutet dies:
3.3.1. Zur Dienstnehmereigenschaft der betretenen Tänzerinnen:
Nicht bestritten wird, dass die im angefochtenen Bescheid genannten Personen für die BF in der festgestellten Art und Weise tätig waren. Strittig ist, ob bei diesen Beschäftigungen die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber jenen der selbständigen Ausübung dieser Erwerbstätigkeit überwogen haben und die im Bescheid genannten Personen folglich Dienstnehmer im Sinne des § 4 Abs 2 ASVG waren.
Unbestritten steht fest, dass oben genannten Personen als Tänzerinnen für die BF durch Organe des Finanzamtes unmittelbar betreten wurden. Im Verfahren wurde seitens der BF dargelegt, dass die Tänzerinnen nur hinsichtlich des Arbeitsortes eine Pflicht betroffen hätte, da diese im Lokal " XXXX " ihre Tanzleistungen vorzuführen gehabt hätten. Hinsichtlich der Art und Weise der künstlerischen Performance oder der Auswahl der Arbeitskleidung seien die Tänzerinnen an keine Vorgaben gebunden gewesen. Ebenso habe eine Vertretungsbefugnis bestanden, die Bezahlung sei variabel gewesen und hätten die Tänzerinnen hätten das Unternehmerrisiko getragen. Die BF bringt vor, die Darbietungen der Tänzerinnen seien im Rahmen eines Werkvertrages erfolgt.
Der VwGH hat zur Tätigkeit einer Table-Tänzerin beispielsweise Folgendes ausgeführt: "Eine Tätigkeit als "Table-Tänzerin" in einem Barbetrieb oder Nachtclub wird in der Regel in ähnlicher wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit erbracht wie in einem Arbeitsverhältnis (wie dies etwa schon hinsichtlich der Tätigkeiten einer Kellnerin, einer Animierdame oder einer sog. "Table-Tänzerin" in einem Barbetrieb ausgesprochen wurde; Hinweis E 21.9.2005, Zl. 2004/09/0114). In einem solchen Fall ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinne auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen. Angesichts der planmäßigen Eingliederung der betreffenden Tänzerin in die (hier: vom Bf zu verantwortende) Betriebsorganisation ist ihre Tätigkeit diesem Unternehmen zuzurechnen. Dabei ist unerheblich, ob die Ausländerin für eine von ihr vorzunehmende Getränkeanimation Provision erhalten hat oder von dem von ihr kassierten "Auftrittshonorar" Anteile an den Bf abführen musste:
Durch diese faktisch geübten Praktiken wird weder ein bestehender Entgeltanspruch in Frage gestellt (Hinweis E 29.5.2006, Zl. 2004/09/0043), noch vermöchte es etwas am Charakter von Zahlungen als Entgelt zu ändern, wenn dieses - oder wesentliche Teile desselben - faktisch unmittelbar durch Dritte (zB unmittelbar durch die konsumierenden Gäste) geleistet würde (zur Dienstgebereigenschaft trotz Verweisung auf eine Entgeltleistung Dritter vgl. zB § 35 Abs. 1 ASVG). Dabei kommt es im Hinblick auf die festgestellten wechselseitigen Ansprüche auch nicht darauf an, ob und inwieweit die betroffene Ausländerin daneben auch in anderen Lokalitäten ihre (entgeltlichen) Dienste anbot. Die Tätigkeit der Ausländerin in ihrer Gesamtheit stellte im vorliegenden Fall angesichts der wirtschaftlichen und organisatorischen Verknüpfung aller ihrer Aspekte mit dem Betrieb des Bf - von der Beistellung der Wohnmöglichkeit bis zu der angestrebten, durch die Tätigkeit der Ausländerin als Table-Tänzerin erreichten Steigerung der Attraktivität des vom Bf betriebenen und als "American Table Dance Bar" apostrophierten Lokals - eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG dar (Hinweis E 30.6.2004, Zl. 2004/09/0026, mwN)" [VwGH 16.09.2010, 2010/09/0141]
Gemäß § 4 Abs. 2 ASVG ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; dazu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.
Der VwGH hat dazu in seinem Erkenntnis vom 04.06.2008, Zl. 2007/08/0179 folgendes ausgeführt: "Bei Prüfung der Versicherungspflicht nach § 4 ASVG ist die vertragliche Gestaltung der Beschäftigung in die Beurteilung des Gesamtbildes derselben einzubeziehen, weil sie (sofern keine Anhaltspunkte für ein Scheinverhältnis bestehen) die von den Parteien in Aussicht genommenen Konturen des Beschäftigungsverhältnisses sichtbar werden lässt, die wiederum bei der Deutung von Einzelmerkmalen der Beschäftigung eine Rolle spielen können; entscheidend bleibt aber doch, ob bei der tatsächlichen (und nicht bloß bei der vereinbarten) Beschäftigung im Rahmen der Beurteilung des Gesamtbildes derselben die Kriterien persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit überwiegen (vgl. das Erkenntnis vom 11. Dezember 1990, Slg. Nr. 13.336/A). Die vertragliche Vereinbarung hat die Vermutung der Richtigkeit (im Sinne einer Übereinstimmung mit der Lebenswirklichkeit) für sich. Dabei kommt es auf die Bezeichnung des Verhältnisses zwischen einer Person und dem von ihr Beschäftigten durch die Vertragspartner grundsätzlich nicht an (vgl. das hg. Erkenntnis vom 19. März 1984, Slg. Nr. 11.361/A). Es ist daher zunächst zu prüfen, ob der Vertrag eine eindeutige Antwort darauf, welche Art von Vertrag gewollt war, zulässt oder nicht. Im letzteren Fall kommt der tatsächlichen Durchführung der Beschäftigung für die Frage der Pflichtversicherung entscheidende Bedeutung zu."
Der VwGH hat im Hinblick auf die Abgrenzung des Dienstvertrages bzw. freien Dienstvertrages vom Werkvertrag ausgeführt, dass es entscheidend darauf ankommt, ob sich jemand auf gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen (den Dienstgeber) verpflichtet (diesfalls liegt ein Dienstvertrag vor) oder ob er die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernimmt (in diesem Fall liegt ein Werkvertrag vor), wobei es sich im zuletzt genannten Fall um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handelt, während es beim Dienstvertrag primär auf die rechtlich begründete Verfügungsmacht des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstnehmers, also auf die Bereitschaft des Letzteren zur Erbringung von Dienstleistungen für eine bestimmte Zeit, ankommt (vgl. das Erkenntnis vom 20. Mai 1980, Slg. Nr. 10.140/A, und wiederum vom 04.06.2008, Zl. 2007/08/0179)
Weiters führt der VwGH in seinem Erkenntnis vom 04.06.2008, Zl. 2007/08/0179, aus: "Der Werkvertrag begründet in der Regel ein Zielschuldverhältnis. Die Verpflichtung besteht darin, die genau umrissene Leistung - in der Regel bis zu einem bestimmten Termin - zu erbringen. Mit der Erbringung der Leistung endet das Vertragsverhältnis. Das Interesse des Bestellers und die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind lediglich auf das Endprodukt als solches gerichtet (vgl. die Erkenntnisse des VwGH vom 5. Juni 2002, Zl. 2001/08/0107, 0135, sowie vom 3. Juli 2002, Zl. 2000/08/0161).
Im vorliegenden Fall ist schon deshalb kein Werkvertrag gegeben, weil es an der vertragsmäßigen Konkretisierung des Werkes fehlt. Außerdem ist kein Maßstab ersichtlich, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Erfüllungsansprüche bei Nichtherstellung oder Gewährleistungsansprüche bei mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden sollten. Ein der für den Werkvertrag essenziellen Gewährleistungsverpflichtung entsprechender Erfolg der Tätigkeit der Tänzerinnen ist nicht messbar, weshalb von einem individualisierbaren "Werk" nicht die Rede sein kann. Es liegt vielmehr eine Vereinbarung über Dienstleistungen vor (vgl. das Erkenntnis vom 25. April 2007, Zl. 2005/08/0162, mwN)."
Soweit die BF eine sachliche und persönliche Weisungsgebundenheit bestreitet und geltend macht, dass Tänzerinnen den rechtlichen Status von Künstlern wie beispielsweise Musikern hätten und bei diesen ein individualisierbares Werk sehr wohl durch Aufführung eines Tanzes, Abspielen von Musikstücken oder Gesangsvortrag gegeben bzw. möglich sei, ist ihr entgegen zu halten, dass dies einerseits - wie dargetan - an der für einen Werkvertrag ganz unzureichenden Vertragsgrundlage scheitert, und dass andererseits auch die Aufführung von Musikstücken etwa im Rahmen eines Heurigenbetriebes nicht zwangsläufig die Erbringung eines Werkes oder mehrerer Werke darstellt (vgl. das Erkenntnis vom 20. Februar 2008, Zl. 2007/08/0053). Es liegt in der Natur der Sache, dass die BF den Tänzerinnen die Art und Weise ihrer künstlerischen Performance nicht vorschreiben kann, da es sich ansonsten um eine Choreographie handeln würde und nicht um einen Tanz.
Nach den Ausführungen der Beschwerde, wonach ein persönliches Weisungsrecht nur dann vorgelegen wäre, wenn die Tänzerinnen auch im Barbetrieb aushelfen würden und dabei denselben innerbetrieblichen Regelungen wie andere Dienstnehmer unterworfen seien, ist anzumerken, dass die Weisungen über das arbeitsbezogene Verhalten in erster Linie die Gestaltung des Arbeitsablaufes und der Arbeitsfolge und die damit im Zusammenhang stehenden organisatorischen Maßnahmen betreffen.
Es gibt aber auch durchaus Fälle, in denen die Erteilung von Weisungen betreffend das arbeitsbezogene Verhalten und das Arbeitsverfahren dennoch unterbleibt, obwohl eine solche Weisungsgebundenheit des Beschäftigten an sich besteht. In diesem Fall spricht der VwGH von einer "stillen Autorität des Dienstgebers". Diese ist dann gegeben, wenn der Dienstnehmer von sich aus weiß, wie er sich im Betrieb des Dienstgebers zu verhalten hat. Auf Grund seiner Erfahrungen oder Fähigkeiten erübrigen sich somit Weisungen über die Reihenfolge und den näheren Inhalt der zu verrichtenden Arbeiten. Hinsichtlich des arbeitsbezogenen Verhaltens ergibt sich die Bindung der Tänzerinnen schon daraus, dass sie sich an die Betriebsordnung des Barbetriebes zu halten haben.
Aus den obigen Ausführungen und den Sachverhaltsfeststellungen ergibt sich, dass die Tänzerinnen in Ausübung ihrer Tätigkeit zeitlich, örtlich sowie in ihrem Aufgabenbereich weisungsgebunden waren, zumal der Betriebszweck im Vorführen von "GoGoTänzen" bestand.
Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG ist die persönliche Arbeitspflicht. Fehlt sie, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis nicht vor. Wenn der zur Leistung Verpflichtete nach seiner Entscheidungsbefugnis beliebige Teile seiner Verpflichtung Dritten übertragen kann oder von vornherein die Leistungserbringung durch Dritte erfolgen darf, dann liegt keine persönliche Abhängigkeit vor. Voraussetzung ist aber jedenfalls, dass eine generelle, d.h. nicht auf bestimmte Arbeiten oder Ereignisse wie Krankheit oder Urlaub beschränkte, Befugnis zur Vertretung vorliegt. Eine generelle Vertretungsbefugnis hat auch mit einem wechselseitigen Vertretungsrecht von mehreren von einem Dienstgeber beschäftigten Personen nichts zu tun (vgl. z.B. das Erkenntnis vom 20. April 2005, Zl. 2002/08/0222, mwN).
Sofern die BF in ihrer Beschwerde ein Vertretungsrecht der Tänzerinnen behauptet, findet diese Behauptung im "Buchungsvertrag für Tänzerinnen", den im konkreten Fall sämtliche Tänzerinnen der BF abgeschlossen haben, keinen Niederschlag. Dort heißt es in § 5 - Nichterfüllung der vertraglichen Pflichten durch den Künstler, Haftung:
"Ist der Künstler für den Ausfall des Auftritts verantwortlich, hat der Künstler den Veranstalter unverzüglich nach Kenntnis der Umstände, die zum Ausfall des Auftritts führen, über den Ausfall und die zugrunde liegenden Umstände schriftlich zu informieren. In diesem Fall entfällt der Anspruch auf die Vergütung des Künstlers.
Ist der Künstler am Veranstaltungstag wegen einer Erkrankung und/oder Reiseunfähigkeit an der Durchführung des Auftritts gehindert hat, er dem Veranstalter auf Verlangen eine entsprechende ärztliche Bescheinigung vorzulegen, aus der sich ergibt, dass der Auftritt aufgrund seines gesundheitlichen Zustandes an diesem Tag nicht möglich war. In diesem Fall sind weitergehende Ansprüche des Veranstalters gegen den Künstler, insbesonders etwaige Schadenersatzansprüche, ausgeschlossen. Bereits geleistete Teilvergütungen werden an den Veranstalter zurückerstattet."
Angesichts der dargestellten Rechtslage kann im vorliegenden Fall nicht davon die Rede sein, dass ein Vertretungsrecht für die Tänzerinnen bestand. Es war ihre eigene Leistung gefordert.
Eine generelle Vertretungsmöglichkeit der Tänzerinnen, die die persönliche Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs 2 ASVG hätte ausschließen können, ist daher nicht gegeben (vgl. VwGH 2000/08/0113).
Die wirtschaftliche Abhängigkeit ergibt sich im Allgemeinen bereits aus dem Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit. Sie darf nicht mit Lohnabhängigkeit, also mit dem Angewiesensein des Beschäftigten auf das Entgelt zur Bestreitung seines Lebensunterhaltes, gleichgesetzt werden. Sie findet nach ständiger Rechtsprechung des VwGH vielmehr ihren Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel.
Unter Entgelt sind gemäß § 49 Abs. 1 ASVG die Geld- und Sachbezüge zu verstehen, auf die der Dienstnehmer aus dem Dienstverhältnis Anspruch hat oder die er darüber hinaus auf Grund des Dienstverhältnisses vom Dienstgeber oder von einem Dritten erhält.
Ausgehend davon ist zunächst festzuhalten, dass auch die Geldleistungen, die die Tänzerinnen von den Gästen des Lokales erhalten haben, als von Dritten gewährte Geldleistungen hinsichtlich der Entgeltlichkeit der Tätigkeit der Tänzerinnen Relevanz haben (vgl. § 35 Abs. 1 ASVG). Die BF bestreitet nicht, dass es einen "Mindestlohn" in Höhe von € 40 gegeben habe und die Tänzerinnen am Getränkekonsum beteiligt waren.
Ausgehend von den vorstehenden Grundsätzen kann der belangten Behörde nicht mit Erfolg entgegen getreten werden, wenn sie angenommen hat, dass die Tänzerinnen hinsichtlich Arbeitsort und Arbeitszeit an den Betrieb der Beschwerdeführerin gebunden waren und sich die Arbeitszeit an diesem Betrieb orientiert hat. Die Arbeitszeit war damit aber von den Tänzerinnen nicht mehr frei einteilbar (vgl. das Erkenntnis des VwGH vom 17. November 2004, Zl. 2001/08/0131).
Wenn in der Beschwerde darauf hingewiesen wird, dass das Unternehmerrisiko bei den Tänzerinnen gelegen sei, ist dem zunächst entgegen zu halten, dass in der Beschwerde das sogenannte "Fixum" nicht bestritten wird. Insoweit ist das Beschwerdevorbringen nicht nachvollziehbar. Darüber hinaus ist festzuhalten, dass es auch im Rahmen eines abhängigen Dienstverhältnisses im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG zu einer leistungsbezogenen Entlohnung kommen kann. Eine derartige Entlohnung bedeutet keineswegs den Ausschluss eines Dienstverhältnisses nach § 4 Abs. 2 ASVG, da die Entgeltlichkeit nicht selbst Merkmal der persönlichen Abhängigkeit ist, sondern als weitere Voraussetzung für das Eintreten der Pflichtversicherung zu dieser hinzutritt (vgl. z.B. das Erkenntnis vom 25. April 2007, Zl. 2005/08/0084, mwN). Den im Buchungsvertrag für Tänzerinnen relevierten Entgeltausfall bei Krankheit oder sonstiger Verhinderung allein vermag die persönliche Abhängigkeit daher nicht in Frage zu stellen (vgl. das Erkenntnis vom 21. Februar 2007, Zl. 2003/08/0232). Gleiches gilt für die zusätzliche Bezahlung bei einem "privaten Lapdance". Auch die Geldleistungen, die die Tänzerinnen von den Gästen des Lokales erhalten haben, haben als von Dritten gewährte Geldleistungen hinsichtlich der Entgeltlichkeit der Tätigkeit der Tänzerinnen Relevanz [(vgl. § 35 Abs. 1 ASVG), VwGH vom 04.06.2008, Zl.2007/08/0179)].
Soweit die BF aufzeigt, dass die Kostümierung Sache der Tänzerinnen gewesen sei, spricht sie offenbar die wirtschaftliche Abhängigkeit an. Diesbezüglich ist einerseits festzuhalten, dass sich die wirtschaftliche Abhängigkeit, wie oben ausgeführt wurde, bei Dienstverhältnissen im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG regelmäßig bereits aus der persönlichen Abhängigkeit ergibt. Die wirtschaftliche Abhängigkeit im sozialversicherungsrechtlichen Sinne bedeutet das Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel.
Bezogen auf den gegenständlichen Fall stellt sich die Frage, welche Betriebsmittel zur Erbringung der Dienstleistung erforderlich bzw. wesentlich sind: Wesentlich bedeutet einerseits, dass ohne Verwendung dieses Betriebsmittels (bei realitätsbezogener wirtschaftsorientierter Betrachtungsweise) die Dienstleistung nicht erbracht werden kann - dazu gehört die Bar, das Gastgewerbe, der "Kundenstock" - andererseits muss dieses Betriebsmittel so gestaltet sein, dass es über Mittel des allgemeinen täglichen Gebrauches hinausgeht. Der Umkehrschluss jedoch, dass das Beistellen eigener Betriebsmittel die Selbständigkeit zur Folge hätte, ist unzulässig (Fischlehner, taxlex 2007,19, VwGH 1574/65). Ist der Einsatz eigener Betriebsmittel nämlich branchenüblich oder in vergleichbaren Dienstverhältnissen üblich (z.B. Friseur - eigene Schere, Schilehrer
Auch im Falle, dass der Dienstnehmer manche Betriebsmittel vom Dienstgeber entgeltlich bezieht/beziehen muss, somit Eigentum an den Betriebsmitteln erwirbt und über diese verfügt, muss im Sinne der wirtschaftlichen Betrachtungsweise gemäß § 539a ASVG die Auffassung vertreten werden, dass diese Betriebsmittel trotzdem vom Dienstgeber stammen und nur das Risiko für den Beschäftigten durch die umgestellte Verrechnungsweise erhöht wird. In solch einem Fall ist darauf abzustellen, ob der Verkauf von wesentlichen Betriebsmitteln an den Beschäftigten tatsächlich nur eine Risikoüberwälzung bewirkt oder der Beschäftigte mit diesen Mitteln auch eigene Chancen wahrnehmen kann: Das Risiko (z.B. des Schadhaftwerdens) trifft zwar den Beschäftigten, doch stehen diesem Risiko keine nennenswerten Chancen gegenüber. Diese Tatsache gibt den Ausschlag für das Vorliegen wirtschaftlicher Abhängigkeit vom Dienstgeber. Anders wäre es, wenn der Beschäftigte selbst vorgeben könnte, wie hoch die Risiken des Einsatzes eigener Mittel anzusetzen sind und dementsprechend sein Entgelt kalkulieren könnte.
Dies alles ist hier nicht der Fall: Abgesehen von der gesamten Infrastruktur, welche für den Betrieb des Lokals " XXXX " unverzichtbare organisatorische Einrichtungen darstellen, besitzen die Tänzerinnen lediglich (spärliche) Bekleidung. Die beschäftigten Tänzerinnen wollten durch die Anschaffung ihrer Bekleidung nicht "auf eigenen Beinen stehen", sondern für ihre Dienstgeberin tätig sein.
Zusammengefasst sind die verfahrensgegenständlichen Tänzerinnen unzweifelhaft Dienstnehmerinnen der BF.
3.3.2. Zur Vorschreibung des Beitragszuschlags:
Die BF hat somit als Dienstgeber am 12.02.2014 die oben genannten acht Personen, die gem. § 4 Abs 1 und Abs 2 ASVG als der Pflichtversicherung unterliegende Dienstnehmerinnen anzusehen waren, entgegen § 33 Abs 1 ASVG nicht vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger angemeldet.
Der in einem solchen Fall für die gesonderte Bearbeitung gem. § 113 Abs 1 Z 1 iVm Abs 2 ASVG vorzuschreibende Teilbetrag von € 500 Euro je nicht angemeldetem Dienstnehmer und der Teilbetrag für den Prüfeinsatz von € 800, insgesamt somit € 4.800, wurden daher von der SGKK gem. § 113 Abs 1 Z 1 u. Abs 2 ASVG zu Recht vorgeschrieben.
Schließlich wird nicht verkannt, dass § 113 Abs. 2 dritter und vierter Satz ASVG zusätzlich Folgendes besagen: "Bei erstmaliger verspäteter Anmeldung mit unbedeutenden Folgen kann der Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung entfallen und der Teilbetrag für den Prüfeinsatz bis auf 400 € herabgesetzt werden. In besonders berücksichtigungswürdigen Fällen kann auch der Teilbetrag für den Prüfeinsatz entfallen."
Zur Frage des Entfalls von Komponenten des Beitragszuschlages bzw. der Herabsetzung des Prüfteilbetrages ist der BF zwar zuzugestehen, dass es sich mangels gegenteiliger Hinweise um einen erstmaligen Meldeverstoß gehandelt hat. Die Anmeldung der acht Dienstnehmerinnen war jedoch zum Zeitpunkt der Kontrolle noch nicht nachgeholt worden, sodass das typische Bild eines Meldeverstoßes vorliegt. Von unbedeutenden Folgen im Sinn des § 113 Abs. 2 ASVG kann daher der ständigen Rechtsprechung des VwGH zufolge nicht die Rede sein (vgl. das Erkenntnis des VwGH vom 10. Juli 2013, Zl. 2013/08/0117; weitere diesbezügliche Erkenntnisse: Zl. 2010/08/0218, 2012/08/0165, 2011/08/0154), wobei zudem anzumerken ist, dass die Beschwerde zu dieser Frage keinerlei Ausführungen enthält und sich der Prüfungsumfang (§ 27 VwGVG) somit auch nicht darauf erstrecken würde. Es wurden in der Beschwerde schließlich auch keine konkreten Umstände dargetan, die auf besonders berücksichtigungswürdige Umstände hinweisen würden.
Aus den genannten Gründen ist die Beschwerde folglich abzuweisen.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gem. § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Gem. Art 133 Abs 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, da die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung zu einem Beitragszuschlag und zu der damit in Zusammenhang stehenden Frage des Vorliegens der Dienstnehmereigenschaft iSd § 4 Abs 2 ASVG von der bisherigen Rechtsprechung des VwGH ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des VwGH auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Absehen von einer Beschwerdeverhandlung:
Gemäß § 24 Abs 2 Z 1 VwGVG kann eine Verhandlung entfallen, wenn der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist, oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist.
Gemäß § 24 Abs 4 VwGVG kann das Verwaltungsgericht, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt und einem Entfall der Verhandlung weder Art 6 Abs 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, [EMRK] noch Art 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 [GRC] entgegenstehen.
Die Zulässigkeit des Unterbleibens einer mündlichen Verhandlung ist am Maßstab des Art 6 EMRK zu beurteilen. Dessen Garantien werden zum Teil absolut gewährleistet, zum Teil stehen sie unter einem ausdrücklichen (so etwa zur Öffentlichkeit einer Verhandlung) oder einem ungeschriebenen Vorbehalt verhältnismäßiger Beschränkungen (wie etwa das Recht auf Zugang zu Gericht). Dem entspricht es, wenn der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte bei Vorliegen außergewöhnlicher Umstände das Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung für gerechtfertigt ansieht, etwa wenn der Fall auf der Grundlage der Akten und der schriftlichen Stellungnahmen der Parteien angemessen entschieden werden kann (vgl. EGMR 12.11.2002, Döry / S, RN 37). Der Verfassungsgerichtshof hat im Hinblick auf Art 6 EMRK für Art 47 GRC festgestellt, dass eine mündliche Verhandlung vor dem Asylgerichtshof im Hinblick auf die Mitwirkungsmöglichkeiten der Parteien im vorangegangenen Verwaltungsverfahren regelmäßig dann unterbleiben könne, wenn durch das Vorbringen vor der Gerichtsinstanz erkennbar werde, dass die Durchführung einer Verhandlung eine weitere Klärung der Entscheidungsgrundlagen nicht erwarten lasse (vgl. VfGH 21.02.2014, B1446/2012; 27.06.2013, B823/2012; 14.03.2012, U466/11; VwGH 24.01.2013, 2012/21/0224; 23.01.2013, 2010/15/0196).
Im gegenständlichen Fall ergab sich aus der Aktenlage, dass von einer mündlichen Erörterung keine weitere Klärung des Sachverhalts zu erwarten war. Der entscheidungswesentliche Sachverhalt erweist sich aufgrund der Aktenlage - insbesondere auch aufgrund des Vorbringens der BF in ihrer Beschwerde - als geklärt.
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