W156 2004495-1•BVwG W156 2004495-1
W156 2004495-1Federal Administrative CourtMay 13, 2015
Dienstnehmereigenschaft, Dienstverhältnis, persönliche Abhängigkeit,<br/>Pflichtversicherung, Werkvertrag
W156 2004495-1/6E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Alexandra Krebitz als Einzelrichterin über die Beschwerde (vormals Berufung) der XXXX, vertreten durch den Rechtsanwalt Dr. Friedrich Valzachi, 1120 Wien, Oswaldgasse 2, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes
Niederösterreich vom 09.10.2012, GZ: XXXX, in Verbindung mit dem Einspruch gegen den Bescheid der Niederösterreichischen
Gebietskrankenkasse vom 09.01.2012, GZ: XXXX, zu Recht erkannt:
A) Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG als unbegründet
abgewiesen.
B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Mit Bescheid vom 09.01.2012, zugestellt an die Beschwerdeführerin am 16.01.2012, stellte die Niederösterreichische Gebietskrankenkasse, im Folgenden als NGKK bezeichnet, fest, dass Herr XXXX, wohnhaft in XXXX, im Folgenden als Dienstnehmer bezeichnet, aufgrund seiner Beschäftigung bei der Beschwerdeführerin vom 09.06.2012 bis 20.10.2010 der Voll- und Arbeitslosenversicherungspflicht unterliege.
Begründend wurde von der NGKK ausgeführt, dass der Dienstnehmer am 17.06.2010 gegenüber der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft mittels "Versicherungserklärung für Freiberufler" deklariert habe, für ein Unternehmen namens XXXX seit 09.06.2010 als Dienstnehmer tätig zu werden. Er habe in der Versicherungserklärung bekannt gegeben, nur für einen Auftraggeber zu agieren, die Tätigkeit im Wesentlichen in einer Betriebsstätte des Auftraggebers oder in von diesem zur Verfügung gestellten Betriebsstätten auszuüben und im Wesentlichen Arbeitsgeräte/Betriebsmittel des Auftraggebers zu verwenden. Aufgrund dieser Ausführungen habe die Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft keine GSVG-Pflichtversicherung feststellen können, weshalb mit Schreiben vom 23.06.2010 eine versicherungsrechtliche Überprüfung durch die Niederösterreichische Gebietskrankenkasse eingeleitet worden sei.
Zwischen dem Dienstnehmer und der Beschwerdeführerin seien drei als Werkvertrag betitelte schriftliche Vereinbarungen getroffen worden. Der erste - mit 04.06.2010 datierte - Vertrag, lautet wie folgt [sic]:
"Datum: 05.06.2010
Vertrag
Herr XXXX, MSc
Geb. XXXX
Wohnhaft XXXX
schließt einen
Werkvertrag
mit
XXXX.
XXXX
XXXX
Der Unternehmer verpflichtet sich, für den Besteller bis längstens 31.07.2010 folgende Werkleistung zu erbringen:
• Qualifizierung XXXX (Sandung XXXX)
• Qualifizierung XXXX
(1) Der Unternehmer erbringt die Werkleistung in eigener Verantwortung und auf eigene Rechnung. Dabei hat er die Interessen des Bestellers zu wahren. Er unterliegt keinem Weisungs- und Direktionsrecht. Jedoch sind fachliche Vorgaben zu beachten. Die zur Erstellung der Werke erforderlichen Betriebs- und Hilfsmittel werden ausschließlich vom Unternehmer bereit gestellt, soweit nicht betriebliche Erfordernisse eine Bereitstellung durch den Besteller erfordern.
(2) Sämtliche Spesen und Ausgaben im Rahmen der Erfüllung des Vertrags sind vom Unternehmer selbst zu tragen. Ausgenommen davon sind allfällige Spesen im Rahmen von Reisen, sofern diese Reisen zur Erbringung der Werkleistung zwingend erforderlich und zuvor mit dem Besteller abgestimmt worden sind.
(3) Der Unternehmer ist in der Einteilung seiner Arbeitszeit frei. Er hat sich jedoch für die Zusammenarbeit der Parteien und für die Einhaltung von Terminen mit dem Projektleiter des Bestellers abzustimmen.
(4) Der Unternehmer ist in der Wahl des Erfüllungsortes frei. Erfordert die Tätigkeit die Anwesenheit an einem bestimmten Ort, ist der Unternehmer dort zur Vertragserfüllung verpflichtet.
(5) Der Unternehmer ist berechtigt, für die Werkserbringung qualifizierte und auch sonst geeignete Subunternehmer, Vertreter oder Gehilfen oder sonstige qualifizierte und geeignete Dritte zu bestellen und einzusetzen. Der Unternehmer teilt seine dahingehende Absicht dem Besteller rechtzeitig, in der Regel 2 Tage vor Bestellung, mit. Ein wie auch immer geartetes Vertragsverhältnis zwischen dem Besteller und dem Dritten entsteht dadurch nicht. Der Besteller darf aus triftigem Grund der Bestellung widersprechen und eine Erfüllung durch einen solchen Dritten ablehnen.
(6) Der Unternehmer erstellt das Werk mit größtmöglicher Sorgfalt, Gewissenhaftigkeit und nach bewährter und dem jeweils neuesten Stand der Technik. Er berücksichtigt nach Absprache und, sofern im Einzelfall sinnvoll bzw. erforderlich, allgemeine Verfahrensbeschreibungen und Industriestandards (z. B. Ö-Normen, DIN) sowie gegebenenfalls spezifische Bestimmungen, Methoden und Anwendungspraktiken des Bestellers.
4. Honorar, Abgaben und Sozialversicherung
(1) Der Besteller zahlt dem Unternehmer für die Werkserbringung nach positiver Abnahme ein Honorar in Höhe von € 4.200,-- ggf. zuzüglich gesetzlicher Umsatzsteuer, abrufbar in max. 2 Teilbeträgen.
(2) Das Honorar ist 14 Tage nach Erhalt der ordnungsgemäßen und prüffähigen Rechnung zur Zahlung fällig. Es ist auf das vom Unternehmer bekanntgegebene Bankkonto zu überweisen.
(3) Mit der Honorarerbringung sind alle Vergütungsansprüche des Unternehmers im Zusammenhang mit der Erbringung der vertragsgegenständlichen Leistungen, insbesondere der Werkserbringung und der Einräumung der Rechte gemäß Ziffer 7 dieses Vertrags, abgegolten.
(4) Die Versteuerung des Honorars obliegt dem Unternehmer. Auch für die Abfuhr von Sozialversicherungsbeiträgen bzw. den Abschluss einer eventuellen Pflichtversicherung hat der Unternehmer selbst zu sorgen.
(1) Der Parteien verpflichtet sich zur Vertraulichkeit. Näheres regelt Ziffer 8 dieses Vertrages.
(2) Der Unternehmer verpflichtet sich außerdem, während der Vertragslaufzeit dieses Werkvertrages nur mit schriftlicher Zustimmung des Bestellers für ein Unternehmen tätig zu werden, das mit dem Besteller oder dessen verbundenen Unternehmen in direktem Wettbewerb steht. Der Besteller darf die Zustimmung nur aus triftigem Grund verweigern. In direktem Wettbewerb stehen Unternehmen, deren Erzeugnisse oder Dienstleistungen aufgrund ihrer Eigenschaft, ihrer Preislage oder ihres Verwendungszweckes als mit den Waren oder Dienstleistungen des Bestellers austauschbar oder ersetzbar angesehen werden können. Diese Verpflichtung besteht für 3 Monate über die Vertragsbeendigung hinaus fort.
6. Vertragsdauer und Beendigung
(1) Der Vertrag beginnt mit seiner Unterzeichnung und endet mit vollständiger Erfüllung.
(2) Jede Partei ist berechtigt, diesen Vertrag mit einer Frist von zwei Wochen für beendet zu erklären. Soweit eine Beendigung vor vollständiger Erfüllung erklärt wird und diese geeignet ist, der gekündigte Partei einen Schaden zuzufügen und soweit der kündigenden Partei zumutbar, ist das Vertragsverhältnis auf Anforderung der gekündigten Partei für eine unter Berücksichtigung der konkreten Umstände angemessenen weitere Frist fortzusetzen.
(3) Jede Beendigungserklärung bedarf der Schriftform.
(4) Der Unternehmer hat ihm überlassene Arbeits- und Geschäftsunterlagen sowie sonstige Arbeitsmittel nach Vertragsbeendigung unverzüglich und unaufgefordert zurückzugeben oder zu löschen. Die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts daran ist ausgeschlossen. Elektronische Daten sind vollständig zu löschen. Ausgenommen davon sind Unterlagen und Daten, hinsichtlich derer eine längere gesetzliche Aufbewahrungspflicht besteht, jedoch nur bis zum Ende der jeweiligen Aufbewahrungsfrist. Der Unternehmer hat dem Besteller auf dessen Wunsch die Löschung schriftlich zu bestätigen.
(5) Gewährleistungsrechte bestehen im Rahmen der gesetzlichen Fristen auch nach Vertragsbeendigung fort.
(1) "Arbeitsergebnisse" sind sämtliche durch die Tätigkeit des Unternehmers im Rahmen dieses Vertrags geschaffenen Werke, insbesondere Dokumente, Projektskizzen, Präsentationen und Entwürfe.
(2) Der Unternehmer räumt dem Besteller an den Arbeitsergebnissen zum Zeitpunkt von deren Entstehung das räumlich, zeitlich und inhaltlich unbeschränkte, ausschließliche, übertragbare und unterlizenzierbare Recht zur Nutzung für sämtliche Nutzungsarten, insbesondere zu deren Vervielfältigung, Verbreitung, Verwertung und Bearbeitung ein. Kann an Arbeitsergebnissen ein Eigentumsrecht begründet und übertragen werden, räumt der Unternehmer dem Besteller dieses ebenfalls zum Zeitpunkt von dessen Entstehung ein.
(1) "Vertrauliche Informationen" sind alle Informationen und Unterlagen der jeweils anderen Partei, die als vertraulich gekennzeichnet oder aus den Umständen heraus als vertraulich anzusehen sind, insbesondere Informationen über betriebliche Abläufe, Geschäftsbeziehungen und Know-how sowie - für den Unternehmer - sämtliche Arbeitsergebnisse.
(2) Die Parteien vereinbaren, über solche vertrauliche Informationen Stillschweigen zu wahren.
Diese Verpflichtung besteht für einen Zeitraum von 5 Jahren nach Beendigung des Vertrags fort.
(3) Von dieser Verpflichtung ausgenommen sind solche vertraulichen Informationen,
(a) die dem Empfänger bei Abschluss des Vertrags nachweislich bereits bekannt waren oder danach von dritter Seite bekannt werden, ohne dass dadurch eine Vertraulichkeitsvereinbarung, gesetzliche Vorschriften oder behördliche Anordnungen verletzt werden;
(b) die bei Abschluss des Vertrags öffentlich bekannt sind oder danach öffentlich bekannt gemacht werden, soweit dies nicht auf einer Verletzung dieses Vertrags beruht;
(c) die aufgrund gesetzlicher Verpflichtungen oder auf Anordnung eines Gerichtes oder einer Behörde offen gelegt werden müssen. Soweit zulässig und möglich wird der zur Offenlegung verpflichtete Empfänger die andere Partei vorab unterrichten und ihr Gelegenheit geben, gegen die Offenlegung vorzugehen.
(4) Soweit dies zur Werkerbringung unbedingt erforderlich ist, kann Dritten, die dem Berufsgeheimnis unterliegen oder denen zuvor den Geheimhaltungsverpflichtungen dieses Vertrags entsprechende Verpflichtungen auferlegt worden sind, der Zugang zu vertraulichen Informationen gewährt werden. Des Weiteren werden die Parteien nur denjenigen die vertraulichen Informationen offen legen, die diese für die Durchführung dieses Vertrags kennen müssen und diese auch für die Zeit nach ihrem Ausscheiden in rechtlich zulässigem Umfang zur Geheimhaltung verpflichten.
(1) Der Unternehmer ist zur Übertragung von Ansprüchen gegen den Besteller auf Dritte nur nach schriftlicher Zustimmung des Bestellers berechtigt.
(2) Die Ausübung von Zurückbehaltungsrechten ist nur im Hinblick auf Ansprüche aus diesem Vertrag zulässig.
(3) Alle Ansprüche, die sich aus dem Vertrag ergeben, sind von den Parteien binnen einer Frist von drei Monaten ab ihrer Fälligkeit schriftlich geltend zu machen und im Falle der Ablehnung durch die Gegenpartei binnen einer Frist von drei Monaten bei sonstigem Verfall der Ansprüche einzuklagen. Von dieser Regelung ausgenommen sind allfällige Gewährleistungsansprüche.
(4) Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrags bedürfen der Schriftform. Dies gilt auch für die Änderung oder Aufhebung dieser Klausel. Elektronische Dokumente in Textform erfüllen das Schriftformerfordernis nicht.
(5) Allgemeine Geschäftsbedingungen beider Parteien finden keine Anwendung.
(6) Auf diesen Vertrag ist das österreichische Recht unter Ausschluss des Übereinkommens der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenverkauf vom 11.4.1980 (UN-Kaufrecht) anzuwenden.
(7) Erfüllungsort ist Mödling. Ausschließlicher Gerichtsstand ist Mödling, sofern jede Partei Kaufmann oder juristische Person des öffentlichen Rechts ist.
(8) Sollten einzelne Bestimmungen dieses Vertrags unwirksam sein, berührt dies die Gültigkeit der übrigen Bestimmungen nicht. Die Vertragsparteien werden sich bemühen, anstelle der unwirksamen Bestimmung eine solche zu finden, die dem Vertragsziel und wirtschaftlich am besten gerecht wird.
(9) Sämtliche in diesem Vertrag genannten Anlagen sind verpflichtender Teil des Vertrags."
Die weiteren Verträge vom 2.8.2010 und 27.9.2010 weichen hievon lediglich bezüglich der Punkte 2. (Werkleistungsvereinbarung) und 4. (Honorar, Abgaben und Sozialversicherung) ab. Diese Abweichungen lauten:
ad Vertrag vom 2.8.2010:
"2. Werkleistungsvereinbarung
Der Unternehmer verpflichtet sich für den Besteller bis längstens 30.9.2010 folgende Werkleistungen zu erbringen:
• Aufbau einer Steuerung der Luftinjektion für die Sandungsanlage
XXXX
• Einbau im Fahrzeug (bis zu 6 Erprobungsfahrzeuge)
• Inbetriebsetzung der Fahrzeuge und Begleitung der Versuche
4. Honorar, Abgaben und Sozialversicherung
(1) Der Besteller zahlt dem Unternehmer für die Werkserbringung nach positiver Abnahme ein Honorar in Höhe von € 6.200,-- ggf. zuzüglich gesetzlicher Umsatzsteuer, abrufbar in max. 2 Teilbeträgen!"
(Die Unterpunkte 2 bis 4 sind unverändert)
ad Vertrag vom 27.9.2010:
"2. Werkleistungsvereinbarung
Der Unternehmer verpflichtet sich für den Besteller bis längstens 31.10.2010 folgende Werkleistungen zu erbringen:
• Optimierung der Ansteuerung XXXXzur Stabilisierung der Standardfördermenge beim Projekt XXXX
4. Honorar, Abgaben und Sozialversicherung
(1) Der Besteller zahlt dem Unternehmer für die Werkserbringung nach positiver Abnahme ein Honorar in Höhe von € 3.100,-- ggf. zuzüglich gesetzlicher Umsatzsteuer!"
(Die Unterpunkte 2 bis 4 sind unverändert)
Zur gegenständlichen Tätigkeit befragt, brachte der Dienstnehmer vor, dass er in einem Gespräch mit dem technischen Leiter einer Abteilung, welcher auch seine Diplomarbeit betreut habe, erfahren habe, dass die Beschwerdeführerin Mitarbeiter suchen würde. Mit den Arbeiten konkret beauftragt worden sei er letztlich von der Personalabteilung der Gesellschaft. Die Tätigkeit habe er am 09.06.2010 aufgenommen und am 20.10.2010 letztmalig erbracht. Das Tätigkeitsausmaß habe im besagten Zeitraum zwischen Juni 2010 und September 2010 in etwa zwischen 150 und 200 Stunden monatlich betragen, verteilt auf 15 bis 20 Tage pro Monat zwischen 9 und 10 Stunden täglich. Im Oktober 2010 sei die Tätigkeit in etwa an 8 Tagen zu je 8 Stunden, in Summe 64 Stunden, erbracht worden. Bevor er die Tätigkeit aufnehmen habe können, sei eine Einschulung erforderlich gewesen, welche unter anderem die Bedienung des Prüfstandes umfasst und circa einen halben Tag gedauert habe. Seiner Ansicht nach sei er grundsätzlich nicht zur persönlichen Arbeitsleistung verpflichtet gewesen und habe sich jederzeit ohne Angabe von Gründen von beliebigen seiner Ansicht nach geeigneten Personen auch ohne Rücksprache mit dem Auftraggeber vertreten lassen können. Tatsächlich sei es allerdings nie zu einer Vertretung gekommen. Er habe keine zeitlichen Vorgaben (Arbeitszeit, Terminvorgaben, etc.) einhalten müssen. Der Arbeitsort sei am Betriebsgelände der Beschwerdeführerin in XXXX, vorgegeben gewesen. Für die Tätigkeitserbringung sei ein Prüfstand erforderlich gewesen, welcher vom Auftraggeber ebenso kostenlos zur Verfügung gestellt worden sei wie die gesamte Infrastruktur vor Ort. Lediglich Laptop und Handy habe er selbst beigestellt. Auf dem Betriebsgelände hätten Zugangsbeschränkungen bestanden. Der Zutritt sei mittels Zutrittskarte erfolgt, welche gescannt werden habe müssen. Sein Tätigwerden habe er mit anderen Mitarbeitern des Auftraggebers zu koordinieren gehabt, wobei dies im Zusammenhang mit der Verfügbarkeit des Prüfstandes gelegen sei. Kontrollen bzw. Vorgaben hätten hinsichtlich sicherheitstechnischer Belange bestanden. Die Auszahlung der vertraglich festgelegten Entschädigung sei nach Legung von Honorarnoten erfolgt. Er verfüge weder über eine eigene unternehmerische Struktur noch eine Gewerbeberechtigung, biete sein Wirken als Dienstnehmer nicht am freien Markt an und sei als Dienstnehmer ausschließlich für die Beschwerdeführerin tätig gewesen.
Seitens der Beschwerdeführerin wurde anlässlich der erfolgten Befragung bekannt gegeben, dass der Dienstnehmer im Rahmen dreier schriftlicher Verträge (vom 04.06.2010, 02.08.2010 und 27.09.2010) tätig geworden sei. Erstmals aufgenommen habe er die Tätigkeit am 09.06.2010, zum genauen Ende könnten allerdings keine Angaben getätigt werden. Der Dienstnehmer habe eine ca. einen halben Tag dauernde Einschulung erhalten, hiebei seien unter anderem Sicherheitsunterweisungen für das Prüffeld, die Bedienerunterweisung für den Prüfstand, die allgemeine Brandschutzordnung sowie das Verhalten bei Unfällen vermittelt worden. Für das Betriebsgelände, auf welchem sich auch der dem Dienstnehmer zur Verfügung gestellte Prüfstand befunden habe, hätten Zugangsbeschränkungen für betriebsfremde Personen auf Grund des Schutzes von Know-how bestanden.
Der Dienstnehmer habe eine Zutrittskarte für das Betriebsgelände gehabt, welche ohne Wissen der Beschwerdeführerin nicht weitergegeben hätte werden dürfen. Eine allfällige Vertretung wäre - wie vertraglich festgehalten - nur nach Absprache mit und Zustimmung der Beschwerdeführerin möglich gewesen, allerdings habe sich der Dienstnehmer tatsächlich nie vertreten lassen. Dem Dienstnehmer seien neben dem Prüfstand ein PC, Kopierer sowie bei Bedarf im Büro ein Wechselarbeitsplatz zur Verfügung gestellt worden. Die Tätigkeiten seien nicht ausschließlich am Firmensitz in XXXX erbracht worden, da Fahrversuche und der Einbau in Fahrzeuge auch woanders stattgefunden hätten. Der Dienstnehmer habe sein Agieren im Hinblick auf die Verfügbarkeit des Prüfstandes mit Mitarbeitern der Gesellschaft zu koordinieren gehabt. Die Verfügbarkeit der Prüfstände sei wöchentlich vom Prüfverantwortlichen eingeteilt worden. Weiters seien Statusbesprechungen des Dienstnehmers mit dem Prüfleiter erforderlich gewesen. Der Dienstnehmer habe sicherheitstechnische Vorgaben für die Bedienung des Prüfstandes einzuhalten gehabt, was von der verantwortlichen Person für das Prüffeld sowohl im laufenden Betrieb, zudem in Form von Stichproben auch überprüft worden sei.
Unter Bedachtnahme auf die vom Dienstnehmer und der Beschwerdeführerin im Rahmen der Erhebungen getätigten Angaben sei die Beschwerdeführerin mit der Begründung der fehlenden generellen Vertretungsbefugnis, der Weisungsgebundenheit in zeitlichen sowie weiteren Belangen und dem Umstand, dass wesentliche Betriebsmittel nicht im Besitz des Dienstnehmers gestanden seien, ersucht gewesen, den Dienstnehmer gemäß § 4 Abs. 2 ASVG zur Versicherung anzumelden sowie die bezughabenden Abrechnungsunterlagen vorzulegen. Diesem Ersuchen sei nicht entsprochen worden. Vielmehr liege nach Rechtsmeinung der Beschwerdeführerin kein klassisches Dienstverhältnis vor.
Die im Ermittlungsverfahren abgegebenen Erklärungen lassen eindeutig ein Wirken des der Dienstnehmers in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit erkennen, was sich wie folgt manifestiere: Auch wenn der Dienstnehmer eigener Einschätzung zufolge grundsätzlich nicht verpflichtet gewesen sei, persönlich tätig zu werden und sich jederzeit von beliebigen seiner Ansicht nach geeigneten Personen hätte vertreten lassen können, sei dies durch die tatsächlichen Gegebenheiten eindeutig widerlegt worden. Zum einen sei bereits in den schriftlichen Verträgen - siehe Punkt 3 Durchführung und Dienstort Ziffer 5 - zu entnehmen, dass eine Vertretung nur nach rechtzeitiger Rücksprache mit dem Besteller, in der Regel 2 Tage vor Bestellung erlaubt sei und der Besteller eine solche auch ablehnen könne, zum anderen sei diese Vorgehensweise nach Angaben des Auftraggebers auch tatsächlich verbindlich. Eine generelle Vertretungsmöglichkeit habe sohin nicht vorgelegen, vielmehr sei eine Vertretung nur nach Rücksprache mit und Zustimmung der Beschwerdeführerin erlaubt gewesen. Tatsächlich sei es nie zu einer Vertretung gekommen. Neben der somit grundsätzlichen persönlichen Arbeitsverpflichtung und den Weisungen im Zusammenhang mit einem allfälligen Vertretungsfall habe für den Dienstnehmer auch in einer Vielzahl weiterer Belange Weisungsgebundenheit gegenüber der Beschwerdeführerin bestanden. Dies zum Beispiel in zeitlichen Belangen (Koordinierung des Prüfstandes, Statusbesprechungen mit dem Projektleiter), hinsichtlich sicherheitstechnischer Vorgaben für die Bedienung des Prüfstandes, hinsichtlich des Verbotes die Zutrittsberechtigungskarte an Dritte weiterzugeben, den vertraglich festgehaltenen Loyalitätspflichten (gleichzusetzen mit einem Konkurrenzverbot), der vertraglich festgelegten Vertraulichkeit, etc.
Die für die Tätigkeitserbringung wesentlichen Betriebsmittel, im vorliegenden Fall ein wie von der Beschwerdeführerin selbst als hoch spezialisierter Prüfstand bezeichnet, seien durch die Beschwerdeführerin zur Verfügung gestellt worden. Der Dienstnehmer habe lediglich untergeordnete Betriebs(Hilfs)mittel beigestellt, welche Gebrauchsgegenstände des täglichen Bedarfs (PC, Laptop) seien.
Nachdem somit die vom Dienstnehmer für die Beschwerdeführerin im Zeitraum vom 9.6.2010 bis 20.10.2010 erbrachte Tätigkeit eindeutig durch die Merkmale der persönlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeit geprägt gewesen sei sowie diese Merkmale gegenüber den Kriterien, welche die selbstständige Ausübung einer Erwerbstätigkeit charakterisieren, voll und ganz überwogen hätten, liege im konkreten Fall ein Dienstverhältnis nach § 4 Abs. 2 erster Satz ASVG vor. Die Prüfung hinsichtlich bestehender Lohnsteuerpflicht entfalle damit. Auch die Prüfung, ob ein freies Dienstverhältnis im Sinne des § 4 Abs. 4 ASVG vorliegt, habe sohin unterbleiben können.
2. Mit Schreiben vom 15.02.2012 erhob die Beschwerdeführerin fristgerecht am 16.02.2013 Einspruch an den Landeshauptmann von Niederösterreich und führte begründend im Wesentlichen aus, dass die Beurteilung der NGKK unrichtig und rechtswidrig sei. Sie übersehe in diesem Zusammenhang folgende Tatsachen: Das vom Dienstnehmer zu erbringende Werk habe gelautet "Qualifizierung XXXX, Qualifizierung XXXX" (Vertrag 05.06.2010), "Aufbau einer Steuerung der Luftinjektion für die Sandungsanlage XXXX, Einbau im Fahrzeug (bis zu 6 Erprobungsfahrzeuge), Inbetriebsetzung der Fahrzeuge und Begleitung der Versuche" (Vertrag 02.08.2010) sowie "Optimierung und Ansteuerung XXXX zur Stabilisierung der Standardfördermenge beim Projekt XXXX" (Vertrag 27.09.2010). Zusammenfassend ergebe sich, dass das vom Dienstnehmer zu erbringende Werk darin bestanden habe, die Bremsanlage für das Schienenfahrzeug XXXX in ganz spezifizierten Punkten zu optimieren, bzw. den technischen Erfordernissen anzupassen. Das vereinbarte Honorar sei eindeutig ergebnisabhängig und nicht von einem bestimmten zeitlichen Anwesenheitsfaktor gewesen. Hätte der Dienstnehmer die vorgesehenen Ergebnisse nicht erzielt, wäre kein Werklohn bezahlt worden. Inhalt des Auftrages sei somit die Erbringung eines fertigen, vollständigen Werkes und nicht eine bestimmte Tätigkeit gewesen. Die Darstellung der NGKK, dass die wesentlichen Betriebsmittel für die Tätigkeit im Eigentum der Beschwerdeführerin stehen würden, sei unrichtig. Wesentliches Betriebsmittel sei die geistige Kapazität des Dienstnehmers, die geeignet sei, die beauftragten Werkleistungen zu erbringen. Der Prüfstand sei kein "Betriebsmittel", er diene nur zur Überprüfung der vom Dienstnehmer erstellten Werkleistungen im Zuge der Optimierung der Bremsanlage. Dass die schwierige technische Anforderung einen entsprechend hohen Prüfaufwand verursache, ändere nichts daran, dass es sich beim erstellten Werk um eine geistig konstruktive Leistung handle, die nicht mit dem Prüfstand erzielt werde. Der Prüfstand diene nur der Überprüfung, ob die technischen Anforderungen laut Werkvertrag erfüllt werden. Ob und in welchem Umfang der Dienstnehmer den Prüfstand im Zuge seiner Werkerstellung in Anspruch nehme, sei ausschließlich seine Angelegenheit und hänge davon ab, welche organisatorische Planung er für die Werkerbringung selbst vorsehe. Für die Beschwerdeführerin sei es völlig gleichgültig gewesen, ob bzw. in welchem Umfang der Dienstnehmer im Betriebsgelände anwesend sei oder ob er die notwendigen Prüfabläufe anhand seines eigenen PC's oder sonstiger eigener Testeinrichtungen (zB auch bei der TU) durchführen könne. Die Tatsache, dass der Dienstnehmer im Zuge seines Aufenthaltes bei der Beschwerdeführerin entsprechenden Rahmenbedingungen unterworfen gewesen sei, ergebe sich zwangsläufig aus der Tätigkeit der Beschwerdeführerin. Diese sei unter anderem auf die Produktion von Bremseinrichtungen für Schienenfahrzeuge spezialisiert. Es handle sich hiebei um einen Bereich, der von hohem technischem Know-how geprägt sei. In diesem Bereich bestehe selbstverständlich die uneingeschränkte Notwendigkeit, jegliche Art von Betriebsspionage und Geheimnisverrat bereits im Ansatz zu unterbinden. Dies habe zur Folge, dass der Zutritt zum Betriebsgelände immer beschränkt und nur unter erheblichen Sicherheitsauflagen möglich sei. Eine derartige Zutrittsbeschränkung gelte selbstverständlich auch für alle Besucher des Betriebsgebäudes, wobei gerade in technisch sensiblen Bereich verstärkte Kontrollen und Zutrittsbeschränkungen bestehen würden. Wenn daher jemand in diesen Bereich zugelassen werde, wie dies beim Dienstnehmer der Fall gewesen sei, müsse er selbstverständlich mit den Sicherheitsanordnungen vertraut gemacht sein. Auch der Prüfstand sei eine technisch höchst sensible Einrichtung, sodass ohne entsprechende Erklärung der Bedienungsmöglichkeiten eine Benutzung selbstverständlich unmöglich und unzulässig sei. Auch habe der Prüfstand vom Dienstnehmer nur dann benutzt werden können, wenn er nicht für betriebsinterne Zwecke von der Beschwerdeführerin benötigt worden sei. Der notwendige hohe Sicherheitsfaktor bedinge es auch, dass eine Vertretung des Dienstnehmers zeitgerecht angekündigt habe werden müssen. Eine grundsätzliche Vertretungsmöglichkeit habe sowohl vertraglich als auch faktisch bestanden. Der Dienstnehmer sei zum fraglichen Zeitpunkt mit seiner Diplomarbeit befasst gewesen, somit Student in der Endphase seines Studiums gewesen, sodass eine Abhängigkeit von der Beschwerdeführerin in wirtschaftlicher und persönlicher Hinsicht jedenfalls nicht bestanden habe. Eine Weisungsgebundenheit habe nur insoweit bestanden, als dies aus sicherheitstechnischen oder organisatorischen Gründen notwendig gewesen sei, nicht jedoch soweit es sich um Fragen der Werkerbringung gehandelt habe. In diesem Zusammenhang sei der Dienstnehmer sowohl was den Zeitpunkt der Leistungserbringung als auch der Anwesenheit betroffen habe völlig frei gewesen. Es habe seitens der Beschwerdeführerin keinerlei Personalhoheit über den Dienstnehmer bestanden, "Betriebsmittel" sei tatsächlich die Fähigkeit des Dienstnehmers, die geforderten Leistungen zu erbringen gewesen. Lediglich zur Überprüfung der Ergebnisse und der Werkerstellung sei seitens der Beschwerdeführerin ein Prüfstand zur Verfügung gestellt worden.
Beantragt wurde die Einvernahme des Zeugen XXXX, p.A. XXXX.
3. Mit Schreiben vom 06.04.2012 übermittelte die NGKK den Einspruch an das Amt der Wiener Landesregierung und nahm Stellung wie folgt:
Wenn die Beschwerdeführerin vermeine, bei der gegenständlichen Tätigkeit habe es sich um ein Werk/einen Werkvertrag gehandelt und die wesentlichen Betriebsmittel seien nicht dem Dienstnehmer zur Verfügung gestellte Prüfstand gewesen, sondern vielmehr die geistige Kapazität des Werkvertragnehmers, so gehe dies nach Ansicht der NGKK eindeutig an der Realität vorbei. Es möge zwar zutreffen, dass die gegenständliche Tätigkeit einen hohen technischen Wissensstand voraussetze, allerdings wäre eine ordnungsgemäße Durchführung der übertragenen Aufgaben ohne den in Rede stehenden Prüfstand, welcher nicht im Besitz des Dienstnehmers stehe, nicht möglich gewesen. Wie die Beschwerdeführerin selbst ausgeführt habe, diene der Prüfstand der Überprüfung, ob die technischen Anforderungen erfüllt werden. Im Ermittlungsverfahren sei seitens der Beschwerdeführerin zudem ausgeführt worden, dass der Dienstnehmer eine circa einen halben Tag dauernde Einschulung erhalten habe, welche unter anderem Sicherheitsunterweisungen für das Prüffeld, die Bedienerunterweisung für den Prüfstand, etc. umfasst habe. Ferner sei ausgeführt worden, dass die Verfügbarkeit der Prüfstände wöchentlich vom Prüfverantwortlichen eingeteilt worden sei und sicherheitstechnische Vorgaben für die Bedienung des Prüfstandes einzuhalten gewesen seien, welche sowohl im laufenden Betrieb, zudem in Form von Stichproben überprüft worden seien.
Unter Bedachtnahme auf diese Ausführungen sei die nunmehrige Behauptung der Beschwerdeführerin "ob bzw. in welchem Umfang Herr XXXX MSc den Prüfstand im Zuge seiner Werkerstellung in Anspruch nimmt, ist ausschließlich seine Angelegenheit und hängt davon ab, welche organisatorische Planung er für die Werkerbringung selbst vorsieht" nicht nachvollziehbar und werde somit als reine Schutzbehauptung erachtet. Gleiches gelte für die Behauptung, die notwendigen Prüfabläufe hätten auch in eigenen Testeinrichtungen stattfinden können.
Die Beschwerdeführerin vermeine weiters, dass grundsätzlich eine Vertretungsmöglichkeit sowohl vertraglich als auch faktisch vorgelegen habe. Dem sei entgegenzuhalten, dass ein generelles Vertretungsrecht jedoch nicht vorgelegen habe. Dies resultiere sowohl aus den Aussagen der Beschwerdeführerin im Ermittlungsverfahren als auch den Einspruchsausführungen hinsichtlich Betriebsspionage und Zutrittsbeschränkungen. Wenn, wie im vorliegenden Fall, eine Vertretung nur nach vorheriger Rücksprache mit dem Auftraggeber und dessen Genehmigung möglich sei, liege keine generelle Vertretungsbefugnis vor.
Es habe weiters Weisungsgebundenheit in Bezug auf sicherheitstechnische und organisatorische Belange bestanden. Dies habe sich sowohl an den einzuhaltenden Sicherheitsbestimmungen und den Bedienervorgaben für den Prüfstand sowie der zeitlichen Beschränktheit der Verfügbarkeit des Prüfstandes manifestiert.
4. Mit Bescheid des Landeshauptmannes Niederösterreich vom 09.10.2012 wurde dem Einspruch der Beschwerdeführerin vom 15.02.2012 keine Folge gegeben und der angefochtene Bescheid bestätigt. Begründend wurde ausgeführt, dass die Einspruchsbehörde in Übereinstimmung mit der Rechtsansicht der NGKK die Auffassung vertrete, dass die Arbeiten aus folgenden Überlegungen als Dienstleistungen und damit das Rechtsverhältnis als Dauerschuldverhältnis zu qualifizieren sei:
Beide Vertragstypen beruhen auf Freiwilligkeit, der Verpflichtung zur persönlichen Arbeitsleistung für eine gewisse Dauer und können Arbeiten jeglicher Art zum Gegenstand haben. Sie unterscheiden sich jedoch hinsichtlich der Kriterien und Dauer des Gegenstands der Leistung. Der VwGH habe sich in seinem Erkenntnis vom 20.05.1980, Slg. Nr. 10.140/A (=Arb 9876) grundlegend mit der Abgrenzung des Dienstvertrages vom freien Dienstvertrag einerseits und vom Werkvertrag andererseits beschäftigt und ausgeführt, dass es entscheidend darauf ankomme, ob sich jemand auf gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen verpflichtet oder ob er die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernimmt. Nach den Ergebnissen des erstinstanzlichen Ermittlungsverfahrens habe die Einspruchsbehörde in Übereinstimmung mit der Rechtsansicht der NGKK keinen Beweis für die Erbringung eines Werkes im rechtlichen Sinne erkennen können. Der Dienstnehmer habe die Tätigkeit ausschließlich für die Beschwerdeführerin ausgeübt, er habe über keine typische unternehmerische Struktur, wie eigene Angestellte, Werbemaßnahmen und -artikel, Auftritt im Internet, usw., verfügt und habe seine Fähigkeiten auch nicht am freien Markt angeboten. Der Dienstnehmer habe unzweifelhaft Dienstleistungen zu erbringen gehabt. Dass das Rechtsverhältnis in Form eines so bezeichneten Werkvertrages eingegangen worden sei, sei für das sozialversicherungsrechtliche Feststellungsverfahren betreffend Dienstnehmereigenschaft unmaßgeblich, seien doch dafür ausschließlich die tatsächlichen Verhältnisse ausschlaggebend. Der Dienstnehmer habe sich nicht vertreten lassen können, die für seine Tätigkeit erforderlichen Betriebsmittel hätten ausschließlich von der Beschwerdeführerin gestammt. Bei der Tätigkeit habe er sich in die Organisationsstruktur des Unternehmens der Beschwerdeführerin eingliedern müssen und sei damit in seinem Handeln und seiner Zeiteinteilung nicht frei gewesen.
Im Wesentlichen habe der Dienstnehmer seine persönliche Arbeitskraft zur Verfügung gestellt. Das diesbezügliche Einspruchsvorbringen, dieser habe seine geistige Kapazität zur Verfügung gestellt, könne die Einspruchsbehörde nicht teilen. Es möge zwar zutreffen, dass die gegenständliche Tätigkeit einen hohen technischen Wissensstand voraussetze, allerdings wäre eine ordnungsgemäße Durchführung der übertragenen Aufgaben ohne die von der Einspruchswerberin zur Verfügung gestellten Betriebsmittel nicht möglich gewesen.
Aus dem Verfahren sei kein unternehmerisches Risiko des Dienstnehmers erkennbar, habe er doch nicht im eigenen Namen, sondern ausschließlich für die Beschwerdeführerin agiert. Der Dienstnehmer sei laut Firmenbuch in keiner Form am Unternehmen der Beschwerdeführerin beteiligt.
Der Verwaltungsgerichtshof und der Oberste Gerichtshof stellen in ihrer ständigen Rechtsprechung für das Vorliegen oder Nichtvorliegen eines Dienstverhältnisses den Gesichtspunkt der persönlichen Abhängigkeit in den Vordergrund, für den folgende wesentliche Bestimmungselemente bestehen:
Persönliche Dienstpflicht
Weisungsunterworfenheit
Kontrollverworfenheit
Disziplinäre Verantwortlichkeit
Eingliederung in eine fremde Betriebsorganisation
Umfang der Inanspruchnahme
Arbeit mit Betriebsmitteln des Dienstgebers
Umgelegt auf den gegenständlichen Sachverhalt sei aufgrund der Tätigkeiten des Dienstnehmers für die Beschwerdeführerin zweifelsfrei dessen Eigenschaft als Dienstnehmer der Beschwerdeführerin zu erkennen. Entscheidend für die Beurteilung als Dienstnehmer seien die tatsächlich geübten, also die faktischen Verhältnisse. Dabei habe die Behörde nach dem Gesamteindruck der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens das Bestehen oder Nichtbestehen der für die Dienstnehmereigenschaft relevanten persönlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeit zu beurteilen.
Der Dienstnehmer sei jedenfalls an einen bestimmten Arbeitsort gebunden und an die Organisation des Betriebes der Beschwerdeführerin eingebunden gewesen. Demzufolge sei er auch in seiner Arbeitszeit nicht vollständig entscheidungsfrei gewesen. Eine Kontrollunterworfenheit sei zumindest durch die Kontrolle durch andere Mitarbeiter der Beschwerdeführerin jedenfalls indirekt gegeben gewesen. Die Tätigkeit des Dienstnehmers sei letztlich im Kern an den Vorgaben der Beschwerdeführerin orientiert gewesen, damit sei er ihrer "stillen Autorität" als Dienstgeber unterlegen. Überdies liege eine generelle Vertretungsbefugnis nicht vor. Auch die Tatsache, dass der Dienstnehmer vor Aufnahme seiner Tätigkeit für die Beschwerdeführerin einer speziellen Einschulung bedurft habe, spreche jedenfalls schon gegen eine seitens der Beschwerdeführerin in Kauf genommene Vertretungsmöglichkeit. Eine jederzeitige Vertretungsmöglich würde die mit dem Dienstnehmer vereinbarten Loyalitätspflichten, die Vereinbarungen betreffend die Wahrung von Betriebsgeheimnissen und den Schutz des Know-how sowie die aus Sicherheitsgründen bestehenden Zugangsbeschränkungen zum Betriebsgelände ad absurdum führen.
Die Beschwerdeführerin habe weiters die wesentlichen Betriebsmittel zur Verfügung gestellt. Dies seien ein hoch spezialisierter Prüfstand sowie die gesamte Infrastruktur gewesen. Es mache wirtschaftlichen und sicherheitstechnischen Sinn, dass die wesentlichen Betriebsmittel allein von der Beschwerdeführerin stammen, gefährde doch ein technisch derart hoch spezialisiertes Unternehmen wie das der Beschwerdeführerin durch jeden nicht betriebseigenen Arbeitsbehelf die Sicherheit und Qualität seiner Produkte. Vom Dienstnehmer hätten lediglich ein Laptop und ein Handy gestammt.
Somit gehe die Einspruchsbehörde von einem Überwiegen der Merkmale der persönlichen Abhängigkeit, andererseits aber auch von einer wirtschaftlichen Abhängigkeit des Dienstnehmers im Verhältnis zur Beschwerdeführerin und von einem versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis des Dienstnehmers im Sinne des § 4 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG aus.
5. Am 25.10.2012 erhob die Beschwerdeführerin Berufung gegen den Bescheid des Niederösterreichischen Landeshauptmannes, wiederholte ihr bereits im Einspruch wiedergegebenes Vorbringen und begründete die Berufung damit, dass die Einschätzung der Einspruchsbehörde unrichtig und das Ergebnis eines mangelhaften Verfahrens sei.
Die Behörde ergehe sich in unstatthaften Vermutungen zu Lasten der Beschwerdeführerin: Der Dienstnehmer sei an einen bestimmten Arbeitsort gebunden gewesen, weiters habe eine Abhängigkeit vom Prüfstand bestanden. Zu diesen Themen sei der Dienstnehmer nie befragt worden, Beweisergebnisse für diese Annahme würden nicht vorliegen. Die Behörde habe sich mit den technischen Details der jeweils vereinbarten Werkleistungen überhaupt nicht auseinandergesetzt. Hätte sie dies gemacht, hätte sie zu dem Schluss kommen müssen, dass eben keine Bindung an einen bestimmten Arbeitsort vorgelegen sei. Beispielsweise sei erwähnt, dass für den Aufbau einer Steuerung der Luftinjektion für die Sandungsanlage ULF 151 keinerlei Notwendigkeit bestanden habe, den Prüfstand zu benützen. Auch die Behauptung, der Dienstnehmer sei hinsichtlich seiner Arbeitszeit nicht entscheidungsfrei gewesen, sei eine unstatthafte Vermutung. Hätte sich die Behörde mit den tatsächlichen Verhältnissen auseinandergesetzt, hätte sie feststellen müssen, dass der Zutritt zum Betriebsgelände der Beschwerdeführerin immer und für jedermann beschränkt sei. Dies habe allerdings mit der Erfassung oder Festlegung seiner Arbeitszeit nichts zu tun. Ohne jegliche Grundlage werde weiters von einer "stillen Autorität" des Dienstgebers und einer zumindest "indirekten Kontrolle" durch andere Mitarbeiter der Beschwerdeführerin ausgegangen. Worin diese gelegen sein solle, werde nicht näher ausgeführt. Mit den sicherheitstechnischen Argumenten habe sich die Behörde ohne nähere Prüfung des Vorbringens der Beschwerdeführerin in keinster Weise auseinandergesetzt.
Das vereinbarte Honorar sei eindeutig ergebnisabhängig und nicht von einem bestimmten zeitlichen Anwesenheitsfaktor abhängig gewesen. Wesentliches Betriebsmittel sei die geistige Kapazität des Dienstnehmers gewesen. Dass die schwierigen technischen Anforderungen einen entsprechenden hohen Prüfaufwand verursachen, ändere nichts daran, dass es sich beim erstellten Werk um eine geistig konstruktive Leistung handle.
Neuerlich beantragt wurde die Einvernahme des Zeugen Dr. XXXX, p.A.
XXXX.
6. Mit Schreiben vom 08.11.2012 wurden der erstinstanzliche Verfahrensakt sowie der Verfahrensakt der Einspruchsbehörde dem Bundesministerium für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz zur Entscheidung vorgelegt.
7. Mit Schreiben des Bundesministeriums für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz vom 20.12.2012 wurde dem Dienstnehmer eine Kopie der Berufung mit dem Hinweis der Möglichkeit einer Stellungnahme binnen drei Wochen übermittelt.
8. Mit Schreiben des Bundesministeriums für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz vom 14.05.2013 wurde die Beschwerdeführerin um Bekanntgabe, zu welchen Beweisthemen der beantragte Zeuge Herr Dr. XXXX befragt werden solle, ersucht.
9. Am 21.05.2013 erfolgte die Bekanntgabe der Beschwerdeführerin, zu welchen Themen der Zeuge befragt werden solle.
10. Am 21.06.2013 erfolgte eine niederschriftliche Vernehmung des Zeugen Herrn Dr. XXXX, in der dieser angab, Angestellter der Beschwerdeführerin zu sein und das Unternehmen nicht nach außen zu vertreten. Der Dienstnehmer sei für seinen Bereich tätig gewesen. Zum Ablauf der Tätigkeit des Dienstnehmers gab er an, dass man sich überlegt habe "was will ich genau haben", "wie soll der zeitliche Ablauf einer Schaltung funktionieren", das habe man schriftlich festgehalten. Dann konstruiere man auf dem PC eine Schaltung. Über dieses Programm verfüge die Beschwerdeführerin auf ihren Computern. Es sei ein einfaches Programm, über das auch der Dienstnehmer verfüge. Danach werde die Schaltung als Hardware abgebildet und dann habe man mit Hilfe des Prüfstandes ausprobiert, ob es funktioniere. Der Prüfstand sei im Wesentlichen eine Fahrzeugnachbildung. Beim Prüfstand habe es Sicherheitsvorschriften gegeben, zum Beispiel habe dort niemand allein sein dürfen. Der Dienstnehmer habe den Prüfstand insgesamt zehn bis elf Mal für jeweils einen Tag benutzt. Der Dienstnehmer habe arbeiten können, wo er gewollt habe, auch auf seinem eigenen PC. Die Arbeit, die er zu Hause habe erledigen können, sei die Arbeit am Papier und die Arbeit am PC gewesen. Den Prüfstand habe der Dienstnehmer genutzt, weil er da gewesen sei. An sich hätte man das auch mit einfacheren Methoden überprüfen können und der wirkliche Test habe im realen Fahrzeug stattgefunden.
Der Dienstnehmer habe aus seiner Sicht keine bestimmte Arbeitszeit einzuhalten gehabt. Etwa einmal pro Woche habe man sich jedoch zusammengesetzt.
Der Dienstnehmer habe allein etwas hergestellt, das dann von einem Team übernommen worden sei.
Die Dokumentation der Arbeit habe der Dienstnehmer am Schluss abgegeben. Wenn der Dienstnehmer die gewünschte Dokumentation und den gewünschten Prototyp nicht gebaut und geliefert hätte, hätte man das vereinbarte Entgelt entsprechend gemindert bzw. hätte er es nachbessern müssen, im schlimmsten Fall hätte man auch nichts bezahlt.
Bei dem gegenständlichen Prüfstand sei es so gewesen, dass Gefahrenquellen die Elektrizität und der Druck gewesen seien. Außerdem habe es dort sehr gestaubt. Man habe die Steckverbindungen sorgfältig herstellen müssen und sich nicht zu lange im Raum aufhalten dürfen. Man habe eine Maske tragen müssen und bei den versuchen habe man hinausgehen und die Türe von außen schließen müssen, damit man keine Gesundheitsschäden riskiere.
Eine Vertretung des Dienstnehmers hätte der Sicherheitsbeauftragte etwa einen halben Tag lang einschulen müssen.
Der Dienstnehmer habe keine Weisungen darüber erhalten, wie er seine Arbeitszeit, sein Arbeitsverhältnis und den Arbeitsablauf gestalten solle.
11. Am 09.07.2013 ergänzte der Zeuge Dr. XXXX seine Angaben dahingehend, dass er nicht Geschäftsführer sei und keine Prokura habe, jedoch Handlungsvollmacht habe und er der Vorgesetzte des Dienstnehmers gewesen sei, was so zu verstehen sei, dass er fachlicher Ansprechpartner und nicht dienstrechtlicher Vorgesetzter des Dienstnehmers gewesen sei.
12. Mit Schreiben des Bundesministeriums für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz vom 11.07.2013 wurde der Beschwerdeführerin die aufgenommene Niederschrift samt Ergänzung des Zeugen Herrn Dr. XXXX übermittelt und diese informiert, dass sie die Möglichkeit habe binnen drei Wochen ab Zustellung des Schreibens Stellung dazu zu nehmen. Weiters wurde die Beschwerdeführerin zur Vorlage aller Dokumentationen, die der Dienstnehmer am Ende der drei verfahrensgegenständlichen Werkverträge abzugeben gehabt habe, aufgefordert.
13. Mit Schreiben des Bundesministeriums für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz vom 11.07.2013 an den Dienstnehmer wurde diesem ebenfalls die aufgenommene Niederschrift samt Ergänzung des Zeugen Herrn Dr. XXXX übermittelt und der Dienstnehmer informiert, dass er die Möglichkeit habe binnen drei Wochen ab Zustellung des Schreibens Stellung zu nehmen.
14. Am 07.08.2013 übermittelte der zuständige Abteilungsleiter XXXX dem Bundesministerium für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz eine Bestätigung, dass jeder Nutzer des Prüffeldes vor Benutzung eine Unterweisung über die zu beachtenden Sicherheitsmaßnahmen erhalten würde. Diese Unterweisung sei zwingend und gelte für jeden Nutzer des Prüffeldes, sowohl für Mitarbeiter des Unternehmens als auch für Externe, denen die Möglichkeit zur Nutzung vorübergehend eingeräumt werde.
15. Am 08.08.2013 übermittelte die Beschwerdeführerin jeweils die ersten Seiten der vom Dienstnehmer erstellten Werke, da die Gesamtwerke streng vertraulich seien, weil diese technisch sensible Daten beinhalten würden, die strikter Geheimhaltung unterliegen würden. Weiters wurde festgehalten, dass schriftliche Sicherheitsrichtlinien nicht existieren würden.
16. Mit Schreiben vom 16.12.2013 wurde das gegenständliche Verfahren samt Verfahrensakt dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vorgelegt.
17. Mit Schreiben vom 18.03.2015 wurde der Beschwerdeführerin die Stellungnahme der NGKK vom 06.04.2012 im Rahmen des Parteiengehörs zur Stellungnahme gebracht.
18. Mit Schreiben vom 18.03.2015 wurde der NGKK die Niederschrift über die Vernehmung des Zeugen Herrn Dr. XXXX vom 21.06.2013, die Ergänzung dazu vom 09.07.2013 sowie die am 08.08.2013 von der Beschwerdeführerin vorgelegten Urkunden im Rahmen des Parteiengehörs zur Stellungnahme gebracht.
19. Am 24.03.2015 übermittelte die Beschwerdeführerin dem Bundesverwaltungsgericht eine Äußerung, in der auf die bereits erstatteten schriftlichen Ausführungen verwiesen wurde. Die Unterstellung der NGKK, dass es sich um Schutzbehauptungen handle werde ausdrücklich zurückgewiesen. Jede geistige Leistung bedürfe im Rahmen der faktischen Realisierung gewisser Hilfsmittel. Jeder, der eine Einrichtung benütze, die sicherheitsspezifische Merkmale bzw. Anforderungen aufweise, müsse sich den geltenden Anordnungen bzw. Beschränkungen unterwerfen. Selbst in öffentlichen Einrichtungen (zB Gerichten) seien Öffnungszeiten normiert, es bestehen erhebliche Zutrittsbeschränkungen, verbunden mit rigorosen Überwachungsmaßnahmen. Das dort tätige Sicherheitspersonal habe eine entsprechende Aufsichts- und Weisungsbefugnis, die für jeden gelte. Auch hier würde niemand auf die Idee kommen, beispielsweise einen Anwalt als Mitarbeiter des Gerichts einzustufen, obwohl dieser ebenfalls zur Gänze den sicherheitstechnischen Anweisungen und Beschränkungen unterworfen sei und darüber hinaus auch auf die Nutzung der Einrichtungen des Gerichts (Verhandlungssaal) im Rahmen der zwingend vorgegebenen Zeiten (Verhandlungstermine) angewiesen sei.
20. Am 31.03.2015 langte beim Bundesverwaltungsgericht die Stellungnahme der NGKK ein, in der auf die bereits ergangenen Bescheide sowie die Stellungnahme der NGKK vom 06.04.2012 verwiesen wurde. Hinsichtlich der von Herrn Dr. XXXX getätigten Aussagen sei anzumerken, dass dessen Darlegungen die persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit des Dienstnehmers untermauern würden. Wenn zum Beispiel zum Ausdruck gebracht werde, dass beim Prüfstand niemand allein habe tätig werden dürfen und man sich mit dem "Prüfverantwortlichen" in Verbindung habe setzen müssen, so unterstreiche dies, dass der Dienstnehmer sein Wirken mit den anderen Mitarbeitern des Auftraggebers abstimmen habe müssen und gegenüber den "Prüfverantwortlichen" weisungsgebunden gewesen sei. Dass der Dienstnehmer an keine bestimmte Arbeitszeit gebunden gewesen sei, spiegle lediglich die persönliche Einschätzung des Zeugen wider. Die Weisungsgebundenheit/Kontrollunterworfenheit hinsichtlich Arbeitszeit sei nicht nur bei fix vorgegebenen Arbeitszeiten bzw. einer Gleitzeitregelung gegeben, sondern auch dann, wenn man nicht frei über seine Arbeitszeit verfügen könne. Es sei nicht im Ermessen des Dienstnehmers gelegen, wann er am Prüfstand tätig werden könne. Weiters sei dargelegt worden, dass einmal pro Woche Besprechungen mit dem Dienstnehmer stattgefunden hätten. Auch hieraus schließe die NGKK unter Heranziehung der allgemeinen Lebenserfahrung, dass sich der Dienstnehmer an die kurzfristig anberaumten Besprechungen habe halten müssen.
Zu den seitens der Beschwerdeführerin vorgelegten Versuchsberichte/Inhaltsverzeichnisse sei anzumerken, dass diese nicht geeignet seien, auf die versicherungsrechtliche Beurteilung der gegenständlichen Tätigkeit Einfluss zu nehmen. Die strenge Vertraulichkeit würde widerspiegeln, dass keine generelle Vertretungsmöglichkeit für den Dienstnehmer vorgelegen sei.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Im Zuge der Versicherungserklärung von XXXX MSc an die Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft gab dieser an, für die Beschwerdeführerin als Dienstnehmer tätig zu werden. Aufgrund der darin getätigten Ausführungen zur Tätigkeit konnte die Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft keine GSVG-Pflichtversicherung feststellen, weshalb mit Schreiben vom 23.06.2010 eine versicherungsrechtliche Überprüfung durch die Niederösterreichische Gebietskrankenkasse eingeleitet wurde.
Zwischen der Beschwerdeführerin und dem Dienstnehmer wurden drei sogenannte "Werkverträge" abgeschlossen, deren verfahrensrelevante Bestimmungen wie folgt lauten:
"Werkvertrag
Der Unternehmer verpflichtet sich, für den Besteller bis längstens 31.07.2010 folgende Werkleistung
zu erbringen:
• Qualifizierung XXXX (Sandung XXXX)
• Qualifizierung XXXX
(1) Der Unternehmer erbringt die Werkleistung in eigener Verantwortung und auf eigene
Rechnung. Dabei hat er die Interessen des Bestellers zu wahren. Er unterliegt keinem
Weisungs- und Direktionsrecht. Jedoch sind fachliche Vorgaben zu beachten. Die zur Erstellung
der Werke erforderlichen Betriebs- und Hilfsmittel werden ausschließlich vom Unternehmer
bereit gestellt, soweit nicht betriebliche Erfordernisse eine Bereitstellung durch
den Besteller erfordern.
(2) Sämtliche Spesen und Ausgaben im Rahmen der Erfüllung des Vertrags sind vom Unternehmer
selbst zu tragen. Ausgenommen davon sind allfällige Spesen im Rahmen von Reisen, sofern diese Reisen zur Erbringung der Werkleistung zwingend erforderlich und zuvor mit dem Besteller abgestimmt worden sind.
(3) Der Unternehmer ist in der Einteilung seiner Arbeitszeit frei. Er hat sich jedoch für die Zusammenarbeit der Parteien und für die Einhaltung von Terminen mit dem Projektleiter des
Bestellers abzustimmen.
(4) Der Unternehmer ist in der Wahl des Erfüllungsortes frei. Erfordert die Tätigkeit die Anwesenheit an einem bestimmten Ort, ist der Unternehmer dort zur Vertragserfüllung verpflichtet.
(5) Der Unternehmer ist berechtigt, für die Werkserbringung qualifizierte und auch sonst geeignete
Subunternehmer, Vertreter oder Gehilfen oder sonstige qualifizierte und geeignete
Dritte zu bestellen und einzusetzen. Der Unternehmer teilt seine dahingehende Absicht
dem Besteller rechtzeitig, in der Regel 2 Tage vor Bestellung, mit. Ein wie auch immer
geartetes Vertragsverhältnis zwischen dem Besteller und dem Dritten entsteht dadurch
nicht. Der Besteller darf aus triftigem Grund der Bestellung widersprechen und eine
Erfüllung durch einen solchen Dritten ablehnen.
(6) Der Unternehmer erstellt das Werk mit größtmöglicher Sorgfalt, Gewissenhaftigkeit und
nach bewährter und dem jeweils neuesten Stand der Technik. Er berücksichtigt nach Absprache
und, sofern im Einzelfall sinnvoll bzw. erforderlich, allgemeine Verfahrensbeschreibungen
und Industriestandards (z. B. Ö-Normen, DIN) sowie gegebenenfalls spezifische
Bestimmungen, Methoden und Anwendungspraktiken des Bestellers.
4. Honorar, Abgaben und Sozialversicherung
(1) Der Besteller zahlt dem Unternehmer für die Werkserbringung nach positiver Abnahme
ein Honorar in Höhe von € 4.200,-- ggf. zuzüglich gesetzlicher Umsatzsteuer, abrufbar in
max. 2 Teilbeträgen.
(2) Das Honorar ist 14 Tage nach Erhalt der ordnungsgemäßen und prüffähigen Rechnung
zur Zahlung fällig. Es ist auf das vom Unternehmer bekanntgegebene Bankkonto zu
überweisen.
(3) Mit der Honorarerbringung sind alle Vergütungsansprüche des Unternehmers im Zusammenhang mit der Erbringung der vertragsgegenständlichen Leistungen, insbesondere der
Werkserbringung und der Einräumung der Rechte gemäß Ziffer 7 dieses Vertrags, abgegolten.
(4) Die Versteuerung des Honorars obliegt dem Unternehmer. Auch für die Abfuhr von Sozialversicherungsbeiträgen bzw. den Abschluss einer eventuellen Pflichtversicherung hat
der Unternehmer selbst zu sorgen.
(1) Der Parteien verpflichtet sich zur Vertraulichkeit. Näheres regelt Ziffer 8 dieses Vertrages.
(2) Der Unternehmer verpflichtet sich außerdem, während der Vertragslaufzeit dieses Werkvertrages nur mit schriftlicher Zustimmung des Bestellers für ein Unternehmen tätig zu
werden, das mit dem Besteller oder dessen verbundenen Unternehmen in direktem Wettbewerb
steht. Der Besteller darf die Zustimmung nur aus triftigem Grund verweigern. In
direktem Wettbewerb stehen Unternehmen, deren Erzeugnisse oder Dienstleistungen
aufgrund ihrer Eigenschaft, ihrer Preislage oder ihres Verwendungszweckes als mit den
Waren oder Dienstleistungen des Bestellers austauschbar oder ersetzbar angesehen
werden können. Diese Verpflichtung besteht für 3 Monate über die Vertragsbeendigung
hinaus fort.
6. Vertragsdauer und Beendigung
(1) Der Vertrag beginnt mit seiner Unterzeichnung und endet mit vollständiger Erfüllung.
(2) Jede Partei ist berechtigt, diesen Vertrag mit einer Frist von zwei Wochen für beendet zu
erklären. Soweit eine Beendigung vor vollständiger Erfüllung erklärt wird und diese geeignet
ist, der gekündigte Partei einen Schaden zuzufügen und soweit der kündigenden Partei
zumutbar, ist das Vertragsverhältnis auf Anforderung der gekündigten Partei für eine
unter Berücksichtigung der konkreten Umstände angemessenen weitere Frist fortzusetzen.
(1) "Arbeitsergebnisse" sind sämtliche durch die Tätigkeit des Unternehmers im Rahmen dieses
Vertrags geschaffenen Werke, insbesondere Dokumente, Projektskizzen, Präsentationen
und Entwürfe.
(2) Der Unternehmer räumt dem Besteller an den Arbeitsergebnissen zum Zeitpunkt von deren
Entstehung das räumlich, zeitlich und inhaltlich unbeschränkte, ausschließliche, übertragbare
und unterlizenzierbare Recht zur Nutzung für sämtliche Nutzungsarten, insbesondere
zu deren Vervielfältigung, Verbreitung, Verwertung und Bearbeitung ein. Kann
an Arbeitsergebnissen ein Eigentumsrecht begründet und übertragen werden, räumt der
Unternehmer dem Besteller dieses ebenfalls zum Zeitpunkt von dessen Entstehung ein.
(1) "Vertrauliche Informationen" sind alle Informationen und Unterlagen der jeweils anderen
Partei, die als vertraulich gekennzeichnet oder aus den Umständen heraus als vertraulich
anzusehen sind, insbesondere Informationen über betriebliche Abläufe, Geschäftsbeziehungen
und Know-how sowie - für den Unternehmer - sämtliche Arbeitsergebnisse.
(2) Die Parteien vereinbaren, über solche vertrauliche Informationen Stillschweigen zu wahren.
Diese Verpflichtung besteht für einen Zeitraum von 5 Jahren nach Beendigung des
Vertrags fort."
Vertrag vom 2.8.2010:
"2. Werkleistungsvereinbarung
Der Unternehmer verpflichtet sich für den Besteller bis längstens 30.9.2010 folgende Werkleistungen zu erbringen:
• Aufbau einer Steuerung der Luftinjektion für die Sandungsanlage
XXXX
• Einbau im Fahrzeug (bis zu 6 Erprobungsfahrzeuge)
• Inbetriebsetzung der Fahrzeuge und Begleitung der Versuche
4. Honorar, Abgaben und Sozialversicherung
(1) Der Besteller zahlt dem Unternehmer für die Werkserbringung nach positiver Abnahme ein
Honorar in Höhe von € 6.200,-- ggf. zuzüglich gesetzlicher Umsatzsteuer, abrufbar in max. 2
Teilbeträgen!"
Vertrag vom 27.9.2010:
"2. Werkleistungsvereinbarung
Der Unternehmer verpflichtet sich für den Besteller bis längstens 31.10.2010 folgende Werkleistungen zu erbringen:
• Optimierung der Ansteuerung XXXX zur Stabilisierung der Standardfördermenge beim Projekt
XXXX
4. Honorar, Abgaben und Sozialversicherung
(1) Der Besteller zahlt dem Unternehmer für die Werkserbringung nach positiver Abnahme ein
Honorar in Höhe von € 3.100,-- ggf. zuzüglich gesetzlicher Umsatzsteuer!"
Der Dienstnehmer erbrachte seine Dienstleistungen für die Beschwerdeführerin von 09.06.2010 bis 20.10.2010. Das Tätigkeitsausmaß betrug etwa zwischen 150 und 200 Stunden monatlich, verteilt auf 15 bis 20 Tage pro Monat zwischen 9 und 10 Stunden täglich. Die Dienstleistung umfasste die Qualifizierung XXXX (Sandung XXXX), Qualifizierung XXXX" (Vertrag 05.06.2010), den Aufbau einer Steuerung der Luftinjektion für die Sandungsanlage XXXX, den Einbau im Fahrzeug (bis zu 6 Erprobungsfahrzeuge), die Inbetriebsetzung der Fahrzeuge und Begleitung der Versuche (Vertrag 02.08.2010) sowie die Optimierung und Ansteuerung XXXX zur Stabilisierung der Standardfördermenge beim Projekt XXXX (Vertrag 27.09.2010). Zusammenfassend ergibt sich, dass das vom Dienstnehmer zu erbringende "Werk" darin bestanden hat, die Bremsanlage für das Schienenfahrzeug XXXX in ganz spezifizierten Punkten zu optimieren, bzw. den technischen Erfordernissen anzupassen. Vor Beginn der Tätigkeit war eine halbtägige Einschulung, welche unter anderem die Bedienung des Prüfstandes umfasste, erforderlich.
Zeitliche Vorgaben gab es insoweit, als der Dienstnehmer einerseits auf die Verfügbarkeit des Prüfstandes Rücksicht nehmen musste und der Prüfverantwortliche die Verfügbarkeit des Prüfstandes wöchentlich unter den Mitarbeitern einteilte und andererseits es etwa einmal wöchentlich zu Besprechungen zwischen dem Dienstnehmer und seinem Vorgesetzten kam. Der Arbeitsort war grundsätzlich am Betriebsgelände der Beschwerdeführerin, die Tätigkeiten wurden jedoch nicht ausschließlich am Firmensitz der Beschwerdeführerin erbracht. Die Beschwerdeführerin stellte den erforderlichen Prüfstand sowie die Infrastruktur vor Ort zur Verfügung. Der Dienstnehmer verwendete zusätzlich seinen Laptop und sein Handy. Der Dienstnehmer musste sicherheitstechnische Vorgaben für die Bedienung des Prüfstandes einhalten, was von der verantwortlichen Person für das Prüffeld sowohl im laufenden Betrieb als auch in Form von Stichproben überprüft wurde.
Für das Betriebsgelände bestanden aufgrund des Schutzes von Know-How Zugangsbeschränkungen, so war der Zugang nur mittels Zutrittskarte, die gescannt werden musste, möglich.
Der Dienstnehmer konnte sich gemäß Punkt 3 Absatz 5 des Werkvertrags durch geeignet Subunternehmer, Vertreter oder Gehilfen vertreten lassen. Der Dienstnehmer war zu einer rechtzeitigen Mitteilung darüber verpflichtet und die Beschwerdeführerin war berechtigt, die Erfüllung durch einen Dritten abzulehnen. Zu einer Vertretung des Dienstnehmers kam es nie.
Die Bezahlung des Dienstnehmers erfolgte nach Legung von Honorarnoten, nachdem der Dienstnehmer die im Vertrag beschriebenen Leistungen erbracht hatte.
Der Dienstnehmer verfügte weder über eine unternehmerische Struktur noch über eine Gewerbeberechtigung. Er arbeitete als Dienstnehmer lediglich für die Beschwerdeführerin und bot seine Leistungen nicht am freien Markt an.
Der Dienstnehmer unterlag einem Konkurrenzverbot für die Vertragsdauer und drei Monate darüber hinaus sowie einer Verpflichtung zur Wahrung von vertraulichen Informationen.
Eine generelle Vertretungsbefugnis lag nicht vor.
Der Sachverhalt ergibt sich aus der Aktenlage. Insbesondere wurde Einsicht genommen in den Verfahrensakt der NGKK, den Bescheid der NGKK vom 09.01.2012, den Einspruch der Beschwerdeführerin vom 15.02.2012, den Bescheid des Niederösterreichischen Landeshauptmannes vom 09.10.2012, die Berufung der Beschwerdeführerin vom 25.10.2012, den Stellungnahmen der Beschwerdeführerin und der NGKK sowie der Niederschrift über die Vernehmung des Zeugen Dr. XXXX.
Die Antworten auf den Fragebogen des Dienstnehmers stehen sowohl im Einklang mit den Ausführungen der Beschwerdeführerin über die Tätigkeit des Dienstnehmers als auch mit den Aussagen des Zeugen Dr. XXXX in seiner Vernehmung. An der Glaubwürdigkeit dieser Aussagen zu zweifeln, gab es keinen Anlass.
Auch dem Vertrag selbst lässt sich entnehmen, dass der Dienstnehmer in der Gestaltung seiner Arbeitszeit nicht gänzlich frei war, da in Punkt 3. Absatz 3 normiert wurde, dass er sich jedoch für die Zusammenarbeit der Parteien und für die Einhaltung von Terminen mit dem Projektleiter des Bestellers abzustimmen hat.
Auch einer gänzlich freien Wahl seines Arbeitsort widerspricht der Vertrag in Punkt 3 Absatz 4, da der Dienstnehmer verpflichtet war, wenn die Erfüllung seiner Tätigkeit die Anwesenheit an einen bestimmten Ort erfordere, er dort zur Vertragserfüllung verpflichtet sei.
Eine generelle Vertretungsbefugnis des Dienstnehmers wie sie im Verfahren behauptet wurde, würde gedanklich voraussetzen, dass es dem Arbeitgeber grundsätzlich gleichgültig ist, wer die zu verrichtenden Tätigkeiten vornimmt. Diese Annahme lässt sich jedoch weder mit den Bestimmungen bezüglich der "Konkurrenzklausel" sowie der Verpflichtung zur Geheimhaltung von vertraulichen Informationen, die in der als "Werkvertrag" bezeichneten Vereinbarung enthalten sind, in Einklang bringen.
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 414 Abs. 2 ASVG entscheidet in Angelegenheiten nach § 410 Abs. 1 Z 1, 2 und 6 bis 9 das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag einer Partei durch einen Senat.
Ein Antrag auf Senatsentscheidung wurde nicht gestellt, gegenständlich liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 idF BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG in der anzuwendenden Fassung sind auf Grund dieses Bundesgesetzes die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 ASVG von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 ASVG nur eine Teilversicherung begründet.
Gemäß § 4 Abs. 2 ASVG ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), BGBl. I Nr. 45/2005, entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach § 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, es sei denn, es handelt sich um
1. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. a oder b EStG 1988 oder
2. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. c EStG 1988, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen.
Gemäß § 35 Abs. 1 ASVG gilt als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs(Lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist.
Zu A) Abweisung der Beschwerde:
Die Beschwerdeführerin brachte vor, dass der Dienstnehmer als Werkunternehmer für die Beschwerdeführerin tätig gewesen sei und daher nicht der Pflichtversicherung nach dem ASVG unterliege.
Der VwGH hat sich in seinem Erkenntnis vom 20.05.1980, Slg. Nr. 10.140/A (=Arb 9876) grundlegend mit der Abgrenzung des Dienstvertrages vom freien Dienstvertrag einerseits und vom Werkvertrag andererseits beschäftigt und ausgeführt, dass es entscheidend darauf ankomme, ob sich jemand auf gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen verpflichtet oder ob er die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernimmt.
Nach den Ergebnissen des erst- und zweitinstanzlichen Ermittlungsverfahrens kann das Bundesverwaltungsgericht in Übereinstimmung mit der Rechtsansicht der NGKK keinen Beweis für die Erbringung eines Werkes im rechtlichen Sinne erkennen. Der Dienstnehmer übte die Tätigkeit ausschließlich für die Beschwerdeführerin aus und verfügt über keine über keine typische unternehmerische Struktur, wie eigene Angestellte, Werbemaßnahmen und -artikel, Auftritt im Internet, usw., und bot seine Fähigkeiten auch nicht am freien Markt an.
Im gegenständlichen Verfahren kann sowohl aus den Vereinbarungen zwischen dem Dienstnehmer und der Beschwerdeführerin als auch aus dem gelebten Beschäftigungsverhältnis drei befristete Dauerschuldverhältnisse entnommen werden. In den zwischen dem Dienstnehmer und der Beschwerdeführerin als "Werkvertrag" direkt aufeinander folgenden Verträgen wurden zwar jeweils verschiedene innerhalb eines bestimmten Zeitraumes vom Dienstnehmer zu erbringende genau umschriebene Leistungen definiert, die der Dienstnehmer bis spätestens 31.07.2010, 30.09.2010 bzw. 31.10.2010 erbringen musste, fehlt es aber an einem Maßstab, der die ordnungsgemäß Erbringung überprüfbar macht.
In seinem Erkenntnis vom 02.07.2013, Zl. 2013/08/0106, führt der Verwaltungsgerichtshof aus, dass ein Werkvertrag sich auf die entgeltliche Herstellung eines Werkes als eine individualisierte, konkretisierte und gewährleistungstaugliche Leistung beziehen müsste, die eine in sich geschlossene Einheit bildet. Werden unter den vorliegenden Umständen (Fehlen einer eigenen betrieblichen Organisation und Beschränkung auf die Disposition über die eigene Arbeitskraft) laufend zu erbringende (Dienst)Leistungen nur in (zeitliche oder nach Mengen definierte) Abschnitte zerlegt und zu "Werken" erklärt, um diese zum Gegenstand der Leistungsverpflichtung zu machen, so ist dies bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise (§ 539a ASVG) für die Beurteilung der Pflichtversicherung nicht maßgebend (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 25. Juni 2013, Zlen. 2013/08/0093 und 2013/08/0078, sowie das hg. Erkenntnis vom 2. Juli 2013, Zl. 2011/08/0162).
Nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichtes wurde im gegenständlichen Fall eine laufend zu erbringende Leistung, nämlich die Bremsanlage für das Schienenfahrzeug XXXX in ganz spezifizierten Punkten zu optimieren, bzw. den technischen Erfordernissen anzupassen, in Abschnitte zerlegt und zu Werken erklärt und war daher bei der Beurteilung der Pflichtversicherung nicht maßgebend.
Essentielles Merkmal der Dienstnehmereigenschaft im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG ist die Erbringung der Tätigkeit in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit.
Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist die Frage, ob die Dienstleistungen im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG eher das Gepräge persönlicher Abhängigkeit aufgewiesen oder ob die Merkmale persönlicher Unabhängigkeit überwogen haben (vgl. dazu und zum folgenden das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 19. März 1984, Slg. 11361/A), danach zu beantworten, in welche Richtung vor allem die dafür entscheidungskräftigen Kriterien deuten, nämlich, ob eine weitgehende Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Erstmitbeteiligten durch seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten und die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse, sowie die (damit eng verbundene) persönliche Arbeitspflicht vorliegt, bzw. ob dies nicht der Fall ist. Das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie z.B. die längere Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder ein das Arbeitsverfahren betreffendes Weisungsrecht des Arbeitsempfängers) schließt dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht aus. Erlaubt allerdings im Einzelfall die konkrete Gestaltung der organisatorischen Gebundenheit des Beschäftigten in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten keine abschließende Beurteilung des Überwiegens der Merkmale persönlicher Abhängigkeit, so können im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung auch diese an sich nicht unterscheidungskräftigen Kriterien von maßgebender Bedeutung sein (VwGH 25.09.1990, 89/08/0334, vgl. dazu auch das grundlegende Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 4. Dezember 1957, Slg. Nr. 4495/A, sowie das Erkenntnis vom 19. März 1984, Slg. Nr. 11361/A).
Der Dienstnehmer unterlag insofern einer Bindung an die Arbeitszeit, als wöchentlich koordiniert werden musste, wann der Prüfstand verfügbar ist und auch wöchentliche Besprechungen des Dienstnehmers mit seinem Vorgesetzten stattfanden. Auch musste sich der Dienstnehmer an die Zutrittsbeschränkungen des Geländes der Beschwerdeführerin halten. Es ist somit von einer weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Dienstnehmers durch seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort sowie die Arbeitszeit auszugehen.
Für die Erbringung dieser Leistungen wurde in jedem Vertrag ein dafür von der Beschwerdeführerin zu leistendes Entgelt vereinbart. Dazu ist festzuhalten, dass es auch im Rahmen eines abhängigen Dienstverhältnisses im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG zu einer leistungsbezogenen Entlohnung kommen kann. Eine derartige Entlohnung bedeutet keineswegs den Ausschluss eines Dienstverhältnisses nach § 4 Abs. 2 ASVG, da die Entgeltlichkeit nicht selbst Merkmal der persönlichen Abhängigkeit ist, sondern als weitere Voraussetzung für das Eintreten der Pflichtversicherung zu dieser hinzutritt (vgl. z. B. VwGH vom 25. April 2007, Zl. 2005/08/0084, m.w.N.).
In seinem Erkenntnis vom 24.04.2014, Zl. 2012/08/0081, führt der Verwaltungsgerichtshof aus, dass bei Beschäftigten, die ihre Tätigkeit disloziert, d.h. in Abwesenheit des Dienstgebers oder des von ihm Beauftragten außerhalb einer Betriebsorganisation ausüben, sich die Frage der Weisungsgebundenheit im Hinblick auf das arbeitsbezogene Verhalten in anderer Weise als bei einer Einbindung in eine Betriebsorganisation stellt. Im ersten Fall wird das Vorliegen eines persönlichen Abhängigkeitsverhältnisses in der Regel durch eine über die bloß sachliche Kontrolle des Ergebnisses einer Tätigkeit hinausgehende, die persönliche Bestimmungsfreiheit einschränkende Kontrollmöglichkeit bzw. durch (auf das Ergebnis derartiger Kontrollen aufbauende) persönliche Weisungen dokumentiert (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 4. Juni 2008, Zl. 2004/08/0190 und Zl. 2007/08/0252, vom 2. Mai 2012, Zl. 2010/08/0083, vom 11. Juli 2012, Zl. 2010/08/0204, und vom 17. Oktober 2012, Zl. 2010/08/0256), während die Einbindung eines Dienstnehmers in eine Betriebsorganisation in der Regel zur Folge hat, dass dieser den insoweit vorgegebenen Ablauf der Arbeit nicht jederzeit selbst regeln oder ändern kann. Ein persönliches Abhängigkeitsverhältnis wird hier oft weniger durch die ausdrückliche Erteilung von persönlichen Weisungen als vielmehr durch die "stille Autorität" des Arbeitgebers indiziert sein (vgl. VwGH vom 19. Dezember 2012 Zl. 2012/08/0224 mwN).
Insbesondere spielt die Qualifikation des Dienstnehmers bzw. der von ihm ausgeübten Tätigkeit eine Rolle, weil sich - unabhängig vom Vorliegen konkreter sachlicher Weisungen (die in der Realität des Arbeitsverhältnisses nicht immer erwartet werden können) - mit steigender Qualifikation in der Regel auch die fachliche bzw. sachliche Entscheidungsbefugnis ständig erweitert (VwGH vom 11.06.2014, Zl. 2012/08/0157)
Der Dienstnehmer hatte keine Stundenaufzeichnungen zu führen und der Beschwerdeführerin Krankenstände nicht bekannt zu geben. Eine Weisungsgebundenheit bestand nur insoweit, als dies aus sicherheitstechnischen Gründen notwendig war. Allerdings war der Dienstnehmer insofern gebunden, als vertraglich festgelegt wurde, dass er nach Absprache und, sofern im Einzelfall sinnvoll bzw. erforderlich, allgemeine Verfahrensbeschreibungen und Industriestandards (z. B. Ö-Normen, DIN) sowie gegebenenfalls spezifische Bestimmungen, Methoden und Anwendungspraktiken der Beschwerdeführerin zu berücksichtigt hatte.
Aufgrund der vorliegenden Einbindung des Dienstnehmers in die Betriebsorganisation der Beschwerdeführerin, die darin liegt, dass der Dienstnehmer seine Tätigkeit hauptsächlich am Betriebsgelände ausführte, dort den Prüfstand einige Male verwendete und es zu regelmäßigen Zwischenbesprechungen zwischen dem Dienstnehmer und seinem Vorgesetzten gekommen ist, wodurch der Dienstnehmer den Ablauf der Arbeit nicht jederzeit selbst regeln oder ändern konnte, ist im vorliegenden Fall von einer persönlichen Abhängigkeit nicht durch die Erteilung von persönlichen Weisungen, sondern vielmehr aufgrund der "stillen Autorität" der Beschwerdeführerin auszugehen.
Die persönliche Arbeitspflicht fehlt dann, wenn dem zur Leistung Verpflichteten ein "generelles Vertretungsrecht" zukommt, wenn er also jederzeit nach Gutdünken beliebige Teile seiner Verpflichtung auf Dritte überbinden kann (vgl. VwGH vom 17. November 2004, Zl. 2001/08/0131; VwGH vom 15.09.2010, Zl. 2007/08/0167). Damit wird vor allem die Situation eines selbständig Erwerbstätigen in den Blick genommen, der - anders als ein letztlich nur über seine eigene Arbeitskraft disponierender (abhängig) Beschäftigter - im Rahmen seiner unternehmerischen Organisation (oft werkvertragliche) Leistungen zu erbringen hat und dabei Hilfspersonal zum Einsatz bringt oder sich eines Vertreters (Subunternehmers) bedient. Von einer die persönliche Arbeitspflicht ausschließenden generellen Vertretungsbefugnis kann nur dann gesprochen werden, wenn der Erwerbstätige berechtigt ist, jederzeit und nach Gutdünken irgendeinen geeigneten Vertreter zur Erfüllung der von ihm übernommenen Arbeitspflicht heranzuziehen bzw. ohne weitere Verständigung des Vertragspartners eine Hilfskraft beizuziehen (VwGH vom 26.08.2014, Zl. 2012/08/0100).
Das Vorliegen von Zutrittsbeschränkungen schließt laut Verfassungsgerichtshof ein generelles Vertretungsrecht aus (VwGH 2007/08/0184). Bereits aufgrund der vorliegenden Zutrittsbeschränkung zum Betriebsgelände ist nicht von einem generellen Vertretungsrecht auszugehen.
Von einer generellen Vertretungsbefugnis kann außerdem nur dann gesprochen werden, wenn der Dienstnehmer berechtigt ist, jederzeit und nach Gutdünken, also ohne bestimmten Grund, irgendeinen geeigneten Vertreter zur Erfüllung der von ihm übernommenen Arbeitspflicht heranzuziehen (VwGH 2005/08/0142). Zwar war vertraglich vereinbart, dass sich der Dienstnehmer durch geeignete Personen jederzeit vertreten lassen darf, allerdings musste er dies der Beschwerdeführerin rechtzeitig, in der Regel zwei Tage vor Bestellung, mitteilen und wurde der Beschwerdeführerin ein Widerspruchsrecht eingeräumt. Der Dienstnehmer hatte weiters eine Zutrittskarte, welche ohne Wissen der Beschwerdeführerin nicht weitergegeben hätte werden dürfen. Auch die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, dass eine allfällige Vertretung nur nach Absprache und mit Zustimmung der Beschwerdeführerin möglich gewesen wäre.
Auch führt der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 18.02.2009, Zl. 2007/08/0041, an, dass die Verpflichtung zur Wahrung von Geschäftsgeheimnissen und eine Konkurrenzklausel gegen eine umfassende Vertretungsbefugnis sprechen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 20. Dezember 2006, Zl. 2004/08/0221).
Das Bundesverwaltungsgericht kann daher der belangten Behörde nicht entgegentreten, wenn diese persönliche Abhängigkeit annimmt.
Nach ständiger Rechtsprechung hat die persönliche Abhängigkeit die wirtschaftliche Abhängigkeit zwangsläufig zur Folge und muss daher nicht gesondert geprüft werden (ua. VwGH vom 22.12.2009, 2006/08/0317; VwGH vom 25.04.2007, 2005/08/0137; VwGH vom 20.12.2006, 2004/08/0221).
Zum Vorbringen der Beschwerdeführerin, dass das wesentliches Betriebsmittel die geistige Kapazität des Dienstnehmers sei, die geeignet sei, die beauftragten Werkleistungen zu erbringen, darf auf die höchstgerichtliche Judikatur verwiesen werden, wonach ein Betriebsmittel grundsätzlich dann für eine Tätigkeit wesentlich sein wird, wenn es sich nicht bloß um ein geringwertiges Wirtschaftsgut handelt und wenn es der freie Dienstnehmer entweder durch Aufnahme in das Betriebsvermögen (und der damit einhergehenden steuerlichen Verwertung als Betriebsmittel) der Schaffung einer unternehmerischen Struktur gewidmet hat oder wenn es seiner Art nach von vornherein in erster Linie der in Rede stehenden betrieblichen Tätigkeit zu dienen bestimmt ist. Dabei ist stets vorausgesetzt, dass es sich um ein Sachmittel handelt, welches für die konkret in Rede stehende Tätigkeit des freien Dienstnehmers wesentlich ist (vgl. VwGH vom 23. Jänner 2008, Zl. 2007/08/0223).
Das vorliegende Vertragsverhältnis zwischen Beschwerdeführerin und Dienstnehmer, das durchaus auch werkvertragliche Elemente aufweist und wohl von den Vertragsparteien als Werkvertragsverhältnis gedacht war, ist nach einer Gesamtabwägung aller Merkmale als Dienstverhältnis im Sinne des § 4 Abs. 1 iVm Abs. 2 ASVG zu qualifizieren.
Zu B) (Un)Zulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Aus der angeführten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 20.12.2001, Zl. 98/08/0062; vom 24.1.2006, Zl. 2004/08/0101; vom 25.4.2007, Zl. 2005/08/0082; vom 05.06.2002, Zl. 2001/08/0107; vom 03.07.2002, Zl. 2000/08/0161; vom 17.01.1995, Zl. 93/08/0092; vom 19.01.1999, Zl. 96/08/0350; vom 25.09.1990, 89/08/0334, vom 4.12.1957, Slg. Nr. 4495/A; vom 19.03.1984, Slg. Nr. 11361/A; vom 24.04.2014, Zl. 2012/08/0081; vom 4.06.2008, Zl. 2004/08/0190 und Zl. 2007/08/0252, vom 2.05.2012, Zl. 2010/08/0083, vom 11.07.2012, Zl. 2010/08/0204, vom 17.10.2012, Zl. 2010/08/0256; vom 19.12.2012
Zl. 2012/08/0224; vom 17.12.2004, Zl. 2001/08/0131; vom 26.08.2014, Zl. 2012/08/0100; vom 15.09.2010, Zl. 2007/08/0167; vom 22.12.2009, 2006/08/0317; vom 25.04.2007, 2005/08/0137; vom 20.12.2006, 2004/08/0221; vom 3.11.2004, Zl: 2001/18/0129; vom 15.07.2013, Zl. 2011/08/0151; vom 10.12.1986, Zl. 83/08/0200, vom 15.07.2013, Zl. 2011708/0151; vom 02.07.2013, Zl. 2013/08/0106) ist ersichtlich, dass das gegenständliche Erkenntnis der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht widerspricht.
Connect Omnilex to search the legal corpus from your AI assistant.