W209 2017839-1•BVwG W209 2017839-1
W209 2017839-1Federal Administrative CourtFeb 4, 2015
Ausbildung, Fachkräfteverordnung, Rot-Weiß-Rot Karte
W209 2017839-1/3E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Reinhard Seitz als Vorsitzender und die fachkundigen Laienrichter Johannes STEINER und Mag. Benjamin NADLINGER als Beisitzer über die Beschwerde des XXXX, geboren am XXXX, Staatsangehöriger der Republik Serbien, vertreten durch Dr. Wolfgang WEBER, Rechtsanwalt, Wollzeile 12/1/27, 1010 Wien, gegen den Bescheid der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Baden vom 18.09.2014, GZ 08114/GF: 3700823, betreffend Versagung der Zulassung zu einer Beschäftigung als Fachkraft (Schweißer) beim Arbeitgeber XXXX, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird gemäß § 12a AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975, idgF als unbegründet abgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Der Beschwerdeführer stellte am 10.05.2014 bei der Bezirkshauptmannschaft Wiener Neustadt einen Antrag auf Rot-Weiß-Rot-Karte als Fachkraft gemäß § 12a AuslBG und legte dem Antrag eine Arbeitgebererklärung bei, aus der hervorgeht, dass die Firma XXXX, beabsichtige, ihn als Schweißer mit einer Bruttoentlohnung von 1.975,61 € monatlich zuzüglich Zulagen laut betrieblicher Übung oder Kollektivvertrag im Ausmaß von 38,5 Wochenstunden an einem Arbeitsplatz im eigenen Betrieb unbefristet zu beschäftigen. Weiters legte er dem Antrag ein Zeugnis des Österreichischen Integrationsfonds über eine bestandene Deutschprüfung auf dem Niveau A2, ein ÖSD-Diplom über Deutschkenntnisse auf der Grundstufe A1 und ein Diplom im Original sowie in beglaubigter deutscher Übersetzung des Zentrums für Fachausbildung der XXXX, Serbien, über die mit ausgezeichnetem Erfolg bestandene Abschlussprüfung als Elektro- und Gasschweißer vom 03.06.2013 bei.
2. Mit Schreiben vom 19.05.2014 übermittelte die Bezirkshauptmannschaft Wiener Neustadt den Antrag samt Beilagen dem Amt der Niederösterreichischen Landesregierung.
3. Mit Schreiben vom 02.09.2014 übermittelte das Amt der Niederösterreichischen Landesregierung den Antrag samt Beilagen der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Baden (im Folgenden: die belangte Behörde) mit dem Ersuchen um schriftliche Mitteilung, ob die Voraussetzungen für die Erteilung der Rot-Weiß-Rot-Karte vorliegen.
4. Mit Bescheid vom 18.09.2014 wies die belangte Behörde die Zulassung als Fachkraft nach Anhörung des Regionalbeirates gemäß § 12a AuslBG ab und begründete dies damit, dass statt der gemäß Anlage
B erforderlichen Mindestpunkteanzahl von 50 nur 30 Punkte für die Sprachkenntnisse und das Alter des Beschwerdeführers angerechnet werden hätten können. Das vorgelegte Zeugnis des Zentrums für Fachausbildung der XXXX vom 03.06.2013 sei keiner schulischen Ausbildung mit einem anerkannten Berufsabschluss gleichzusetzen und hätte daher nicht berücksichtigt werden können.
5. Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer mit Schriftsatz vom 15.10.2014 binnen offener Frist Beschwerde. Begründend führte er aus, dass er eine entsprechende Ausbildung im Zentrum für Fachausbildung absolviert habe. Er sei ausgebildeter Elektro- und Gasschweißer und habe davor eine Ökonomie-Fachmittelschule in XXXX, Serbien, besucht. Darüber hinaus habe er über vier Jahre bei der Firma XXXX in XXXX als Schweißer gearbeitet. Auch diese Tätigkeit müsse entsprechend berücksichtigt werden. Das Mittelschulzeugnis (vom 23.06.1997) und das Dienstzeugnis wurden im Original sowie in beglaubigter deutscher Übersetzung vorgelegt.
6. Am 11.11.2014 wurde dem Beschwerdeführer im Parteiengehör vorgehalten, die geforderte abgeschlossene Berufsausbildung im Mangelberuf Schweißer könne durch das von ihm vorgelegte Diplom des Zentrums für Fachausbildung der Kadar- Sobot über die erfolgreiche Ablegung der Abschlussprüfung als Elektro- und Gasschweißer nicht nachgewiesen werden. Den Erläuterungen zum Erfordernis einer einschlägigen abgeschlossenen Berufsausbildung des § 12a AuslBG sei ausdrücklich zu entnehmen, dass nur Fachkräfte zugelassen werden können, die eine abgeschlossene Berufsausbildung im Mangelberuf nachweisen, die einem Lehrabschluss vergleichbar ist. Aus dem vorgelegten Diplom gehe jedoch hervor, dass die Ausbildung lediglich ein Jahr gedauert habe. Außerdem würden Ausbildungen im Rahmen dieses Fachzentrums nicht einer formellen Schulausbildung entsprechen. Es handle sich hierbei lediglich um Erwachsenenbildungskurse von der Dauer bis zu einem Jahr. Die dort ausgestellten Zertifikate seien daher mit Diplomen öffentlicher schulischer Institutionen nicht vergleichbar, weshalb die Ausbildung mit einem Lehrabschluss nicht vergleichbar sei. Darüber hinaus müssten sich Schweißer, um in Österreich tätig werden zu dürfen, einer Prüfung nach den gängigen Ö-Normen unterziehen, was im vorliegenden Fall nicht erfolgt sei.
7. Der Beschwerdeführer ließ die Frist zur Stellungnahme ungenutzt verstreichen, worauf die die belangte Behörde die Beschwerde im Rahmen einer Beschwerdevorentscheidung im Wesentlichen mit der im Parteiengehör vom 11.11.2014 wiedergegeben Begründung am 23.12.2014 abwies.
8. Aufgrund des Vorlageantrages vom 13.01.2015 legte die belangte Behörde am 27.01.2015 die Beschwerde samt den Verwaltungsakten dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Der Entscheidung wird folgender Sachverhalt zugrunde gelegt:
Der Beschwerdeführer schloss am 03.06.2013 im Zentrum für Fachausbildung der XXXX in Serbien mit ausgezeichnetem Erfolg eine einjährige Ausbildung zum Elektro- und Gasschweißer ab.
Am 23.06.1997 schloss er erfolgreich eine (dreijährige) Ausbildung zum Kaufmann an der Ökonomie-Fachmittelschule in XXXX in Serbien ab.
Darüber hinaus verfügt er über vier Jahre Berufserfahrung als Schweißer in der FirmaXXXX in XXXX.
Er verfügt über Deutschkenntnisse auf dem Niveau A2 des Europäischen Referenzrahmens für Sprachen und war im Zeitpunkt der Antragstellung Jahre alt.
Sein Arbeitgeber, die Firma XXXX, beabsichtigt ihn als Schweißer mit einer Bruttoentlohnung von 1.975,61 € monatlich zuzüglich Zulagen laut betrieblicher Übung oder Kollektivvertrag im Ausmaß von 38,5 Wochenstunden an einem Arbeitsplatz im eigenen Betrieb unbefristet zu beschäftigen.
Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus der Aktenlage und wurde nicht bestritten.
3.1. Verfahren und anzuwendende Rechtsvorschriften
Gemäß § 6 des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG), BGBl. I. Nr. 10/2013 idgF, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 20f Abs. 1 AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservices, die in Angelegenheiten des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ergangen sind, das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und einer aus dem Kreis der Arbeitnehmer, angehören.
Über die gegenständliche Beschwerde hat daher der zuständige Senat des Bundesverwaltungsgerichts mit Beteiligung fachkundiger Laienrichter zu entscheiden.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahmen der §§ 1 bis 5 sowie des vierten Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung (BAO), BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes (AgrVG), BGBl. Nr. 173/150 und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 (DVG), BGBl. Nr. 29/184, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Zu Spruchpunkt A)
Die im vorliegenden Fall maßgebenden Bestimmungen des AuslBG in der Fassung BGBl. I Nr. 72/2013 lauten:
"Fachkräfte in Mangelberufen
§ 12a. Ausländer werden in einem in der Fachkräfteverordnung (§ 13) festgelegten Mangelberuf zu einer Beschäftigung als Fachkraft zugelassen, wenn sie
1. eine einschlägige abgeschlossene Berufsausbildung nachweisen können,
2. die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage B angeführten Kriterien erreichen,
3. für die beabsichtigte Beschäftigung das ihnen nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehende Mindestentgelt zuzüglich einer betriebsüblichen Überzahlung erhalten und
sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind. Die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall entfällt."
"Fachkräfteverordnung
§ 13. (1) Der Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz legt im Falle eines längerfristigen Arbeitskräftebedarfs, der aus dem im Inland verfügbaren Arbeitskräftepotenzial nicht abgedeckt werden kann, zur Sicherung des Wirtschafts- und Beschäftigungsstandortes im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Wirtschaft, Familie und Jugend durch Verordnung für das nächstfolgende Kalenderjahr Mangelberufe fest, in denen Ausländer als Fachkräfte gemäß § 12a zugelassen werden können. Als Mangelberufe kommen Berufe in Betracht, für die pro gemeldeter offener Stelle höchstens 1,5 Arbeitsuchende vorgemerkt (Stellenandrangsziffer) sind. Berufe mit einer Stellenandrangsziffer bis zu 1,8 können berücksichtigt werden, wenn weitere objektivierbare Mangelindikatoren, insbesondere eine erhöhte Ausbildungsaktivität der Betriebe festgestellt werden oder der betreffende Beschäftigungszweig eine überdurchschnittlich steigende Lohnentwicklung aufweist. Die von Arbeitskräfteüberlassern gemäß § 3 Abs. 2 AÜG gemeldeten offenen Stellen sind bei der Ermittlung der Stellenandrangsziffer gesondert auszuweisen.
(2) Ein vom Verwaltungsrat des Arbeitsmarktservice Österreich gemäß den Bestimmungen des Arbeitsmarktservicegesetzes, BGBl. I Nr. 313/1994, einzurichtender Ausschuss kann nach Maßgabe des Abs. 1 einvernehmlich Vorschläge für die Festlegung von Mangelberufen erstatten. Wird kein Einvernehmen erzielt, können die Vertreter der Arbeitnehmer und der Arbeitgeber gesonderte Vorschläge erstatten."
"Zulassungsverfahren für besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte, sonstige Schlüsselkräfte, Studienabsolventen und Künstler
§ 20d. (1) Besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte sowie sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen haben den Antrag auf eine "Rot-Weiß-Rot - Karte", Schlüsselkräfte gemäß § 12c den Antrag auf eine "Blaue Karte EU" und ausländische Künstler den Antrag auf eine "Aufenthaltsbewilligung - Künstler" gemeinsam mit einer schriftlichen Erklärung des Arbeitgebers, die im Antrag angegebenen Beschäftigungsbedingungen einzuhalten, bei der nach dem NAG zuständigen Behörde einzubringen. Der Antrag kann auch vom Arbeitgeber für den Ausländer im Inland eingebracht werden. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat den Antrag, sofern er nicht gemäß § 41 Abs. 3 Z 1 oder 2 NAG zurück- oder abzuweisen ist, unverzüglich an die nach dem Betriebssitz des Arbeitgebers zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Prüfung der jeweiligen Zulassungsvoraussetzungen zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle hat den Regionalbeirat anzuhören und binnen vier Wochen der nach dem NAG zuständigen Behörde - je nach Antrag - schriftlich zu bestätigen, dass die Voraussetzungen für die Zulassung
1. als besonders Hochqualifizierter gemäß § 12
3. als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1,
4. als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 2 (Studienabsolvent),
5. als Schlüsselkraft gemäß § 12c (Anwärter auf eine "Blaue Karte EU") oder
erfüllt sind. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat die regionale Geschäftsstelle über die Erteilung des jeweiligen Aufenthaltstitels unter Angabe der Geltungsdauer zu verständigen. Bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen hat die regionale Geschäftsstelle die Zulassung zu versagen und den diesbezüglichen Bescheid unverzüglich der nach dem NAG zuständigen Behörde zur Zustellung an den Arbeitgeber und den Ausländer zu übermitteln.
(2) Die Zulassung gemäß Abs. 1 gilt für die Beschäftigung bei dem im Antrag angegebenen Arbeitgeber im gesamten Bundesgebiet. Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat unverzüglich nach Beginn der Beschäftigung die Anmeldung zur Sozialversicherung zu überprüfen. Entspricht diese nicht den für die Zulassung maßgeblichen Voraussetzungen, ist die nach dem NAG zuständige Behörde zu verständigen (§ 28 Abs. 6 NAG). Bei einem Arbeitgeberwechsel vor Erteilung einer "Rot-Weiß-Rot - Karte plus" (§ 41a NAG) ist Abs. 1 sinngemäß anzuwenden.
(3) bis (4) [...]"
Das Begehren des Beschwerdeführers ist darauf gerichtet, zu einer Beschäftigung als Fachkraft (Schweißer) im Sinne des § 12a AuslBG iVm § 1 Z 5 der Fachkräfteverordnung 2014, BGBl. II Nr. 328/2013, bei der im Antrag angegebenen Arbeitgeberin zugelassen zu werden.
Wie den Feststellungen zu entnehmen ist, verfügt er über eine einjährige Berufsausbildung zum Elektro- und Gasschweißer und eine dreijährige Ausbildung zum Kaufmann.
Den Erläuterungen (1077 Blg. NR 24. GP, RV, S 12) zum Erfordernis einer "einschlägigen abgeschlossenen Berufsausbildung" des § 12a Z. 1 AuslBG ist zu entnehmen, dass "[...] nur Fachkräfte zugelassen werden [können], die eine abgeschlossene Berufsausbildung in einem solchen Mangelberuf nachweisen, die einem Lehrabschluss vergleichbar ist. Als abgeschlossene Berufsausbildung gilt auch der erfolgreiche Abschluss einer schulischen Ausbildung, die dem Abschluss einer Berufsbildenden Höheren Schule (BHS) in Österreich entspricht. Dementsprechend hoch ist die Qualifikation auch im Kriterienkatalog der Anlage B bewertet."
Wie auch der VwGH in seinem Erkenntnis vom 25.01.2013, 2012/09/0068, festgehalten hat, sieht der Gesetzgeber damit als Mindestanforderung für eine abgeschlossene Berufsausbildung einen österreichischen Lehrabschluss oder eine vergleichbare Ausbildung vor.
Gemäß § 5 Abs. 1 lit. c des Berufsausbildungsgesetzes, BGBl. Nr. 142/1969 idF BGBl. I Nr. 5/2006 (BAG), ist ein Lehrberuf eine Tätigkeit (neben anderen Erfordernissen), deren sachgemäße Erlernung mindestens zwei Jahre erfordert. Gemäß § 6 Abs. 1 BAG beträgt die Dauer der Lehrzeit in einem Lehrberuf in der Regel drei Jahre. Sie darf innerhalb eines Zeitraumes von zwei bis höchstens vier Jahren nur in ganzen oder halben Jahren festgesetzt werden.
In Österreich werden Schweißkenntnisse im Rahmen der Lehrausbildung zum Metalltechniker vermittelt. Gemäß § 1 Abs. 5 der Metalltechnik-Ausbildungsordnung, BGBl. II Nr. 148/2011, beträgt die Mindestzeit im Lehrberuf Metalltechnik mit Absolvierung des Hauptmoduls Schweißtechnik dreieinhalb Jahre.
Die gegenständlich nachgewiesene Ausbildung zum Elektro- und Gasschweißer dauerte jedoch nur ein Jahr, weshalb sie (ebenso wie die vorliegende dreijährige Ausbildung zum Kaufmann) nicht geeignet ist, eine "abgeschlossene Berufsausbildung" zum Schweißer im Sinne des § 12a AuslBG und der Fachkräfteverordnung 2014 darzustellen.
Weil das Nichtvorliegen einer abgeschlossenen Berufsausbildung im jeweiligen Mangelberuf einen zwingenden Ablehnungsgrund darstellt, muss auf die weiteren Voraussetzungen für die Zulassung als Fachkraft, insbesondere auf die mögliche Erfüllung der Kriterien gemäß Anlage B sowie der Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 Z 2 bis 9 AuslBG, nicht weiter eingegangen werden.
Die Beschwerde ist daher gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG als unbegründet abzuweisen.
3.3. Entfall der mündlichen Verhandlung
Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
Gemäß § 24 Abs. 3 1. Satz VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen.
Der Beschwerdeführer hat einen solchen Antrag auf mündliche Verhandlung nicht gestellt. Gemäß Fister/Fuchs/Sachs, Verwaltungsgerichtsverfahren [2013] § 24 VwGVG Anmerkung 10 ist die Unterlassung der Antragstellung (einer vertretenen Partei) als Verzicht zu werten.
Da der festgestellte Sachverhalt zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Bescheides aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde hinreichend geklärt erschien, war eine Durchführung einer mündlichen Verhandlung von Amts wegen nicht erforderlich.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab noch fehlt es an einer Rechtsprechung (s. dazu das Erkenntnis vom 25.01.2013, 2012/09/0068, wonach Fachkräfte eine abgeschlossene Berufsausbildung im beantragten Mangel Beruf nachweisen müssen, die einem österreichischen Lehrabschluss vergleichbar ist). Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
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