BVwG W197 2017190-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 29.01.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:W197.2017190.1.00

Spruch

W197 2017190-1/9E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Elmar

SAMSINGER über die Beschwerde von XXXX, XXXX geb., StA.: XXXX, vertreten durch: XXXX, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 09.01.2015, Zl. 338030906-140313144, zu

Recht erkannt:

A)

I. Der Beschwerde wird gemäß § 76 Abs. 1 FPG iVm. § 22a Abs. 1 BFA-VG idgF stattgegeben und der angefochtene Bescheid ersatzlos aufgehoben. Gleichzeitig wird die Anhaltung in Schubhaft vom XXXX für rechtswidrig erklärt.

II. Gemäß § 35 VwGVG iVm § 1 VwG-Aufwandersatzverordnung, BGBl. II Nr. 517/2013, hat der Bund der beschwerdeführenden Partei zu Handen ihres ausgewiesenen Vertreters Aufwendungen in Höhe von 737,60 Euro binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

III. Der Antrag des Bundesamtes für Fremdenwesen u. Asyl auf Kostenersatz wird gemäß § 35 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I 2013/33 idgF a b g e w i e s e n.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang

Die beschwerdeführende Partei ist kosovarische Staatsangehörige, reiste nach eigener Angabe 2011 ein weiteres Mal illegal ins Bundesgebiet ein.

Die beschwerdeführende Partei wurde vom LG für Strafsachen Wien mit Urteil vom 07.03 2012 wegen weiterer schwerer Vermögensdelikte zu einer Freiheitsstrafe von 5 Jahren und 2 Monaten verurteilt und befand sich bis zu ihrer bedingten Entlassung am XXXX in Strafhaft.

Zur Wahrung des Parteiengehörs beraumte die belangte Behörde während der Strafhaft keine persönliche Einvernahme die beschwerdeführende Partei an. Stattdessen wurde ihr mit Schreiben vom 22.12.2014 mitgeteilt, dass das Bundesamt beabsichtige, über sie die Schubhaft zu verhängen. Zugleich wurde sie aufgefordert, eine Reihe von Fragen im Zusammenhang mit ihrer Integration im Bundesgebiet zu beantworten. Nur teilweise wurde der beschwerdeführenden Partei demgegenüber ihre konkrete Nichtmitwirkung an vergangenen Verfahren vorgehalten, wobei eine Aufforderung hiezu Stellung zu nehmen überhaupt fehlt:

"Aufgrund Ihres bisherigen Verhaltens im österreichischen Bundesgebiet (massive Straffälligkeit, unkooperatives Verhalten im Rahmen Ihrer bisherigen Außerlandesbringungen und Schubhaften, Untertauchen im Rahmen Ihrer freiwilligen Ausreise im Jahr 2011), ist beabsichtigt, gegen Sie die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung - mit Rechtswirksamkeit ab Haftentlassung - anzuordnen. Die Anordnung des gelinderten Mittels erscheint derzeit aufgrund der o. a. Umstände in ihrem Fall nicht zweckmäßig."

Die beschwerdeführende Partei beantwortete mit Schreiben vom 28.12.2014 innerhalb offener Frist die an sie gestellten Fragen und brachte insbesondere vor:

"Ich bin zu einer freiwilligen Ausreise bei den Menschenrechte 2011 gewesen und habe dies auch unterschrieben. Aber nach einer Woche wurde ich verhaftet, seitdem sitze ich in Haft, deswegen konnte ich nicht ausreisen. Es gibt keinen Grund wegen der Schubhaft, da ich in Haft einen normalen Status habe und auch schon mehrere Ausgänge gehabt habe. Ich habe alle Dokumente bei der Frau M.D. von den Menschenrechten unterschrieben. Mir ist erklärt worden, dass sie sich um die Ausreise bzw. Dokumente kümmert. Und habe die freiwillige Ausreise bei ihr unterschrieben, da ich für die Tickets selbst aufkomme."

Weiters gab die beschwerdeführende Partei an, dass sie im Falle ihrer Freilassung Wohnmöglichkeiten bei einem Bruder habe, der in Österreich ein eigenes Haus besäße, er hätte auch Wohnmöglichkeiten bei einem weiteren Bruder in Mattersburg.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid wurde über die beschwerdeführende Partei die Schubhaft zum Zwecke der Sicherung und Abschiebung angeordnet und die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde ausgeschlossen.

Begründet wurde dies im Wesentlichen damit, dass im Hinblick auf das bisherige Verhalten der beschwerdeführenden Partei mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden müsse, dass sie sich trotz vorhandener Wohnmöglichkeit dem Verfahren vor den österreichischen Behörden entziehen werde und mit der Anordnung eines gelinderen Mittels nicht das Auslange gefunden werden könne. Die belangte Behörde listete in ihrer Begründung penibel auf, durch welches konkrete Verhalten die beschwerdeführende Partei in der Vergangenheit am Verfahren nicht mitgewirkt bzw. sich durch Untertauchen selbigem entzogen hat.

Gänzlich ignoriert hat die belangte Behörde allerdings das Vorbringen der beschwerdeführenden Partei in ihrer Stellungnahme, wonach ihr schon mehrere Ausgänge aus der Strafhaftbewilligt wurden. Dem Akt der Behörde ist nicht zu entnehmen, dass sie im Rahmen dieser Ausgänge untergetaucht und nicht in die Haftanstalt zurückgekehrt wäre. Die belangte Behörde hat dazu auch keinerlei Ermittlungen, etwa durch Nachfrage bei der Haftanstalt, angestellt.

In der innerhalb offener Frist erhobenen Beschwerde rügte die beschwerdeführende Partei, dass die Behörde es unterlassen habe, ihr zwischen Festnahme und der Verhängung der Schubhaft Parteiengehör durch Einvernahme im Rahmen eines ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahrens zu gewähren. Insbesondere habe es die belangte Behörde unterlassen zu erheben, ob überhaupt ein Sicherungsbedarf bestehe. Aus diesem Grund sei das gegenständliche Verfahren mit einem schwerwiegenden Ermittlungs- und Begründungsmangel behaftet. Hätte die belangte Behörde dem Beschwerdeführer ordnungsgemäß Parteiengehör zu dieser Frage gewährt, wäre sie zum Ergebnis gelangt, dass im Falle des Beschwerdeführers kein Sicherungsbedarf bestehe.

In der Beschwerde wird neuerlich darauf hingewiesen, dass die beschwerdeführende Partei die Möglichkeit habe, bei einem Bruder Wohnsitz zu nehmen, der sich auch bereit erklärt hätte, die beschwerdeführende Partei in jeder Hinsicht zu unterstützen und ihr Unterkunft, Verpflegung und finanziellen Rückhalt zu gewähren. Die beschwerdeführende Partei selbst würde beim Bruder gerne Unterkunft und seine angebotene Unterstützung in Anspruch nehmen. Sie bedaure ihr Fehlverhalten und sei künftig willig und bereit alle behördlichen Termine wahrzunehmen und nicht unterzutauchen.

Weiters wurde vorgebracht, dass die belangte Behörde die Anordnungen eines gelinderen Mittels nicht geprüft habe. Zudem wurden Fragen der Verfahrenskosten der Zuständigkeit, des Bundesverwaltungsgerichtes sowie der aufschiebenden Wirkung erhoben und entsprechend gerügt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Die beschwerdeführende Partei ist kosovarische Staatsangehörige und führt den im Verfahren angegebenen Namen, wobei ihre Identität infolge fehlender Reisedokumente nicht bewiesen ist. Sie besitzt die österreichische Staatsangehörigkeit nicht und ist Fremde im Sinne des § 2 Abs. 4 Z. 1 FPG. Sie hält sich seit 2011 illegal im Bundesgebiet auf.

Nicht festgestellt werden kann, dass die belangte Behörde der beschwerdeführenden Partei konkret sämtliche Handlungen vorgehalten hat, durch das sie sich in der Vergangenheit behördlichen Verfahren entzogen hat.

Nicht festgestellt werden kann, dass die belangte Behörde Ermittlungen dahingehend angestellt hat, ob die beschwerdeführende Partei im Rahmen ihrer Strafhaft mehrere Ausgänge bewilligt wurden, sie dabei untergetaucht wäre und sich nicht freiwillig in die Haftanstalt zurückbegeben habe.

2. Beweiswürdigung

Die Feststellungen ergeben sich aus dem vorgelegten Verwaltungsakt der belangten Behörde.

3. Rechtliche Beurteilung

Zu Spruchpunkt A I.

3.1. Gemäß § 76 Abs. 1 FPG können Fremde festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung, einer Anordnung zur Außerlandesbringung, einer Ausweisung oder eines Aufenthaltsverbotes bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung zu sichern. Über Fremde, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, darf Schubhaft verhängt werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, sie würden sich dem Verfahren entziehen.

Das Bestehen eines Sicherungsbedarfes setzt die gerechtfertigte Annahme voraus, der Fremde werde sich dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme bzw. nach deren Vorliegen der Abschiebung (insbesondere) durch Untertauchen entziehen oder es/sie zumindest wesentlich erschweren. Fehlende Ausreisewilligkeit für sich allein erfüllt dieses Erfordernis noch nicht. Die bloße (Absicht der) Nichtbefolgung eines Ausreisebefehls vermag somit für sich genommen die Verhängung der Schubhaft nicht zu rechtfertigen, sondern der Sicherungsbedarf muss in weiteren Umständen begründet sein. Von bloßer Ausreiseunwilligkeit kann nicht die Rede sein, wenn ein Fremder einen bereits in die Wege geleiteten Abschiebevorgang durch Akte der Selbstbeschädigung oder durch mehrfache passive Widerstandshandlungen vereitelt (vgl. VwGH 30.08.2011, 2008/21/0588). Für die Bejahung eines Sicherungsbedarfs kommen im Anwendungsbereich des § 76 Abs. 1 FPG insbesondere das Fehlen ausreichender familiärer, sozialer, oder beruflicher Anknüpfungspunkte im Bundesgebiet, das Nichtvorhandensein eines gesicherten Wohnsitzes bzw. Mittellosigkeit in Betracht, was die Befürchtung, es bestehe das Risiko des Untertauchens eines Fremden, rechtfertigen kann (vgl. VwGH 02.08.2013, 2013/21/0008; 19.03.2013, 2011/21/0260; 30.08.2011, 2008/21/0107). In Bezug auf noch nicht lange in Österreich aufhältige Asylwerber, die Anspruch auf Grundversorgung haben, stellen die Mittellosigkeit und die fehlende soziale Integration keine tragfähigen Gründe für das Bestehen eines Sicherungsbedarfs dar (vgl. VwGH 20.10.2011, 2008/21/0191; 28.05.2008, 2007/21/0233; 28.02.2008, 28.02.2008).

Abgesehen von der damit angesprochenen Integration des Fremden in Österreich ist bei Prüfung des Sicherungsbedarfs freilich auch sein bisheriges Verhalten in Betracht zu ziehen. Wiederholtes Nichtbeachten von (gesetzlichen) Regeln und behördlichen Anordnungen (vgl. VwGH 25.03.2010, 2009/21/0121), (jahrelange) dauerhafte Abwesenheit von der Meldeadresse (vgl. VwGH 22.03.2011, 2008/21/0079) sowie sonstiges Verhalten in der Vergangenheit, das auf ein "Untertauchen" hindeutet, können einen Sicherungsbedarf nahe legen. Auch dass der Fremde nicht unmittelbar nach seiner Einreise in das Bundesgebiet mit den österreichischen Behörden in Kontakt getreten ist kann im Rahmen des § 76 Abs. 2 FrPolG 2005 grundsätzlich für die Annahme eines Sicherungsbedarfs Bedeutung haben (VwGH 20.10.2011, 2008/21/0191). Ebenso kann in diesem Zusammenhang der Frage, ob der Asylwerber in seinem Verfahren von Anfang an wahrheitsgemäße Angaben über seinen Fluchtweg sowie in anderen Ländern erfolgte Asylantragstellungen gemacht hat, Gewicht zukommen (vgl. etwa VwGH 20.10.2011, 2008/21/0191). Nicht nahe liegt hingegen, dass ein Fremder, der sein Untertauchen plant, dennoch aus freien Stücken eine Sicherheitsbehörde aufsucht (vgl. VwGH 19.03.2013, 2011/21/0260).

Bei typisierender Betrachtung wird davon auszugehen sein, dass die maßgebliche Gefahr eines Untertauchens des Fremden umso größer wird, je mehr sich sein Asylverfahren dem Ende nähert. So können in späteren Stadien des Asylverfahrens - insbesondere nach Vorliegen einer durchsetzbaren Ausweisung - schon weniger ausgeprägte Hinweise auf eine Vereitelung oder Erschwerung der Aufenthaltsbeendigung die Annahme eines Sicherungsbedarfs rechtfertigen (vgl. etwa VwGH 02.08.2013, 2013/21/0054, mit Verweis auf VwGH 25.03.2010, 2008/21/0617).

Der Verwaltungsgerichtshof hat wiederholt judiziert, dass die Schubhaft keinesfalls dazu dienen könne, Fremde von der Begehung weiterer Straftaten in Österreich bis zur Außerlandesbringung abzuhalten (vgl. VwGH 17.03.2009, 2007/21/0542; 07.02.2008, 2007/21/0446), zumal die Annahme, die Schubhaft sei aus Gründen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit geboten, nach dem Gesetz keinen tauglichen Schubhaftzweck darstellt. Strafrechtliches Verhalten kann aber im Rahmen einer Verhältnismäßigkeitsprüfung insofern Bedeutung zukommen, als eine erhebliche Delinquenz des Fremden das Gewicht des öffentlichen Interesses an der Effektivität seiner (baldigen) Abschiebung - in Abhängigkeit von der Schwere der Straftaten - maßgeblich vergrößern kann (vgl. VwGH 22.03.2011, 2008/21/0079; 23.09.2010, 2009/21/0280; 25.03.2010, 2009/21/0121).

"Die Entscheidung über die Anwendung gelinderer Mittel iSd § 77 Abs 1 FrPolG 2005 ist eine Ermessensentscheidung. Auch die Anwendung gelinderer Mittel setzt das Vorliegen eines Sicherungsbedürfnisses voraus. Fehlt ein Sicherungsbedarf, dann darf weder Schubhaft noch ein gelinderes Mittel verhängt werden. Insoweit besteht kein Ermessensspielraum. Der Behörde kommt aber auch dann kein Ermessen zu, wenn der Sicherungsbedarf im Verhältnis zum Eingriff in die persönliche Freiheit nicht groß genug ist, um die Verhängung von Schubhaft zu rechtfertigen. Das ergibt sich schon daraus, dass Schubhaft immer ultima ratio sein muss (Hinweis E 17.03.2009, 2007/21/0542; E 30.08.2007, 2007/21/0043). Mit anderen Worten: Kann das zu sichernde Ziel auch durch die Anwendung gelinderer Mittel erreicht werden, dann wäre es rechtswidrig, Schubhaft zu verhängen; in diesem Fall hat die Behörde lediglich die Anordnung des gelinderen Mittels vorzunehmen (Hinweis E 28.05.2008, 2007/21/0246). Der Ermessenspielraum besteht also für die Behörde nur insoweit, als trotz eines die Schubhaft rechtfertigenden Sicherungsbedarfs davon Abstand genommen und bloß ein gelinderes Mittel angeordnet werden kann. Diesbezüglich liegt eine Rechtswidrigkeit nur dann vor, wenn die eingeräumten Grenzen des Ermessens überschritten wurden, also nicht vom Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht wurde" (VwGH 11.06.2013, 2012/21/0114; vgl. auch VwGH 02.08.2013, 2013/21/0008).

Es liegen keine Anhaltspunkte vor, die einer Übertragung dieser Judikatur hinsichtlich des mit Ausnahme der neuen Absätze 8 und 9 weitgehend unveränderten § 77 FPG auf das seit 01.01.2014 anstelle des UVS zuständige Bundesverwaltungsgericht grundsätzlich entgegenstehen würden.

Gem. § 76 Abs. 3 FPG ist die Schubhaft mit Bescheid anzuordnen; dieser ist gemäß § 57 AVG zu erlassen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zu seiner Erlassung aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft.

3.2. Dem Akteninhalt ist zu entnehmen, dass die belangte Behörde ein ordentliches Verfahren eingeleitet und der beschwerdeführenden Partei schriftliches Parteiengehör gewährt hat, welches von dieser auch genutzt wurde.

Dadurch, dass die belangte Behörde der beschwerdeführenden Partei jedoch im gesamten Verfahren das konkrete vergangene Verhalten, aus der sie in der Folge einen dringenden Sicherungsbedarf ableitet, nicht ausreichend detailliert vorgehalten hat, ist ihr ein erheblicher Verfahrensfehler unterlaufen. Eine der deutschen Sprache nur beschränkt mächtige und nicht rechtskundige Partei kann aus der zitierten Formulierung der Behörde nicht erkennen, dass ihr Gelegenheit eingeräumt wird, sich zur zentralen Fragestellung der Schubhaftbegründung zu äußern. Der Behörde wäre es in den Fällen des § 76 Abs. 3 FPG zudem durchaus zumutbar, eine mündliche Einvernahme durchzuführen, zumal die Parteien in der Strafhaft für die Behörde leicht greifbar sind. Damit könnte man derartige Verfahrensfehler leicht vermeiden.

Ein gravierender Verfahrensfehler ist der belangten Behörde darüber hinaus auch dadurch unterlaufen, dass sie sich mit dem Vorbringen der beschwerdeführenden Partei nicht auseinandergesetzt hat, wonach dieser aus der Strafhaft mehrere Ausgänge bewilligt wurden und sie diese offenbar nicht dazu genutzt hat, unterzutauchen bzw. sich der Haftanstalt zu entziehen. Dazu kommen noch die aktuellen Aktivitäten der beschwerdeführenden Partei, ihre freiwillige Rückkehr in den Herkunftsstaat zu organisieren und die vorgebrachte Unterkunftsmöglichkeit beim Bruder. Im Hinblick auf dieses Vorbringen wurde von der belangten Behörde die Frage des konkreten Sicherungsbedarfs und des gelinderen Mittels nicht ausreichend ermittelt und ist die Begründung des angefochtenen Bescheids damit nicht tragfähig. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zu Spruchpunkt A II. und III.:

§ 35 VwGVG lautet:

(1) Die im Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt (Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG) obsiegende Partei hat Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei.

(2) Wenn die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig erklärt wird, dann ist der Beschwerdeführer die obsiegende und die Behörde die unterlegene Partei.

(3) Wenn die Beschwerde zurückgewiesen oder abgewiesen wird oder vom Beschwerdeführer vor der Entscheidung durch das Verwaltungsgericht zurückgezogen wird, dann ist die Behörde die obsiegende und der Beschwerdeführer die unterlegene Partei.

(4) Als Aufwendungen gemäß Abs. 1 gelten:

1. die Kommissionsgebühren sowie die Barauslagen, für die der Beschwerdeführer aufzukommen hat,

2. die Fahrtkosten, die mit der Wahrnehmung seiner Parteirechte in Verhandlungen vor dem Verwaltungsgericht verbunden waren, sowie

3. die durch Verordnung des Bundeskanzlers festzusetzenden Pauschalbeträge für den Schriftsatz-, den Verhandlungs- und den Vorlageaufwand.

(5) Die Höhe des Schriftsatz- und des Verhandlungsaufwands hat den durchschnittlichen Kosten der Vertretung bzw. der Einbringung des Schriftsatzes durch einen Rechtsanwalt zu entsprechen. Für den Ersatz der den Behörden erwachsenden Kosten ist ein Pauschalbetrag festzusetzen, der dem durchschnittlichen Vorlage-, Schriftsatz- und Verhandlungsaufwand der Behörden entspricht.

(6) Die §§ 52 bis 54 VwGG sind auf den Anspruch auf Aufwandersatz gemäß Abs. 1 sinngemäß anzuwenden.

(7) Aufwandersatz ist auf Antrag der Partei zu leisten. Der Antrag kann bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung gestellt werden.

Die beschwerdeführende Partei hat Kostenersatz im Umgang der anzuwendenden Pauschalersatzverordnung (Schriftsatzaufwand und Verhandlungsaufwand) und die Eingabegebühr beantragt. In Folge ihres Obsiegens war ihrem Kostenantrag gemäß § 35 Abs. 2 VwGVG in der Höhe von € 737,60 Folge zu geben, der Antrag der belangten Behörde auf Kostenersatz abzuweisen.

Zu Spruchpunkt B:

Gemäß § 25a Abs.1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs.4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG zulässig, wenn die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, wenn es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehlt und sonstige Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vorliegen. Da diese Voraussetzungen nicht gegeben sind, war spruchgemäß zu entscheiden..