W228 2010087-1•BVwG W228 2010087-1
W228 2010087-1Federal Administrative CourtJan 7, 2015
Beschwer, Dienstverhältnis, Zurückweisung
W228 2010087-1/13E
BESCHLUSS
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Harald WÖGERBAUER als Vorsitzenden und die fachkundigen Laienrichter Mag. Harald STELZER, Mag. Pia-Maria ROSNER-SCHEIBENGRAF, Mag. Dinah DJANILOUS-GLATZ, sowie Mag. Michael SWOBODA als Beisitzer über die Beschwerde des XXXX, XXXX, gegen den Bescheid des Behindertenausschusses für Wien beim Bundessozialamt vom 15.05.2014, Zl. XXXX, betreffend Erteilung der Zustimmung zur (beabsichtigten) Kündigung beschlossen:
A)
Die Beschwerde wird gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG mangels Beschwer zurückgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
BEGRÜNDUNG:
I. Sachverhalt und Verfahrensgang:
Mit Bescheid des Behindertenausschusses für Wien beim Bundessozialamt vom 15.05.2014, Zl. XXXX, wurde ausgesprochen, dass gemäß § 8 Abs. 2 des Behinderteneinstellungsgesetzes (BEinstG), BGBl. Nr. 22/1970, in der derzeit gültigen Fassung, die erforderliche Zustimmung zur (beabsichtigten) Kündigung des begünstigten Dienstnehmers XXXX erteilt wird. Begründend wurde ausgeführt: "Der Dienstgeber hat mit Schreiben vom 20.3.2013, eingelangt am 21.3.2014, die Zustimmung zur Kündigung des Dienstnehmers XXXX beantragt und diese damit begründet, dass sich der Dienstnehmer laufend im Krankenstand befinde, das Ende des Krankenstandes nicht absehbar sei und der DN nicht mehr in der Lage sei die vereinbarte Arbeitsleistung als Pflegehelfer zu erbringen. Zur Feststellung des Sachverhalts fand am 7.5.2013 eine mündliche Verhandlung statt, um allen Beteiligten die Gelegenheit zu geben, zum Antrag Stellung zu nehmen. Die Dienstgebervertretung hielt den Antrag vollinhaltlich aufrecht und legte eine Aufstellung der Krankenstandszeiten vor. Es wurde ausgeführt, Herr XXXX sei im Februar 2012 in den Tätigkeitsbereich der Alltagsbetreuer versetzt worden, um ihn von den körperlich schweren Tätigkeiten des Pflegehelfers zu entlasten. Eine Arbeitsplatzbeschreibung wurde vorgelegt. Aufgrund der Schwere der Erkrankung werde jedoch nicht davon ausgegangen, dass der DN wieder arbeitsfähig werden würde. Herr XXXX gab zu Protokoll, dass er seit etwa 3 Jahren an einer Krebserkrankung leide und sich in Chemotherapie befinde. Das Ende des Krankenstandes könne er nicht abschätzen, da dies vom Ergebnis der Therapien abhänge. Er habe keinen Antrag auf Zuerkennung einer Invaliditätspension gestellt, da er auf jeden Fall auf den Arbeitsplatz zurückkehren möchte. Er sei zuletzt als Alltagsmanager eingesetzt gewesen, habe jedoch einen Antrag auf Versetzung auf die Tätigkeit des Seniorenbetreuers eingebracht, da dieser Arbeitsplatz weniger anstrengend sei. Der Betriebsrat bestätigte, dass der Arbeitsplatz des Seniorenbetreuers etwas weniger anstrengend sei, verwies jedoch darauf, dass man auf diesem Arbeitsplatz vermehrt Menschen in Rollstühlen bewegen müsse. Die Dienstgebervertretung wurde aufgefordert eine Arbeitsplatzbeschreibung der Tätigkeit "Seniorenbetreuer" vorzulegen. Lt. der vorgelegten Abwesenheitsaufzeichnung sei der Dienstnehmer, welcher laufend krank sei, bis 30.4.2013 krankheitsbedingt abwesend gewesen:
vom 8.2.2010 - 28.1.2011 (355),
am 11.3.2011 (1)
am 16.3.2011 (1)
vom 11.4.2011 - 22.4.2011 (12)
vom 6.6.2011 - 6.6.2012 (367)
vom 25.9.2012 - 8.10.2012 (14)
am 3.11.2012 (1)
vom 27.11.2012 3.12.2012 (7)
am 31.12.2012 (1)
vom 1.1.2013 - 22.1.2013 (22) Kur
vom 23.1.2013 - 30.1.2013 (8)
am 13.2.2013 (1)
vom 20.2.2013 - 30.4.2013 (70)
Zur Objektivierung ob bzw. wann mit einer Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit des Dienstnehmers gerechnet werden kann, wurde ein innerfachärztliches, ein chirurgisches sowie arbeitsmedizinisches Gutachten eingeholt. Dr. XXXX stellte in seinem Gutachten vorn 20.8.2013 fest, dass Herrn XXXX mittelschwere Hebe- und Trageleistungen möglich seien und keine Einschränkungen bei der Ausübung der Tätigkeit als Seniorenbetreuer bestünden. Nicht berücksichtigt habe er jedoch die Einschränkungen, die durch das Prostata-Karzinom und dessen Behandlung verursacht würden. Dr. XXXX kam als Facharzt für Chirurgie in seinem Gutachten vom 21.8.2013 zu dem Schluss, dass Herrn XXXX die Ausübung der Tätigkeit als Seniorenbetreuer aus rein fachspezifischer Sicht möglich sei, jedoch Heben, Tragen, Ziehen und Schieben von Lasten von 10-20 kg, oder ähnliche schwere Belastungen nur eingeschränkt zumutbar seien. Krankenstandszeiten seien nicht prognostizierbar. Dr. XXXX kommt als Arbeitsmediziner in seinem Gutachten vom 20.8.2014 zu dem Ergebnis, die Tätigkeit als Seniorenbetreuer sei dem Dienstnehmer möglich und führte aus, das fallweise Schieben eines Patienten im Rollstuhl sei zumutbar. Die Tätigkeit als Alltagsbetreuer sei nur sehr eingeschränkt zumutbar. Mit einer Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit sei im September 2013 zu rechnen, jedoch sei unter Berücksichtigung des vorliegenden altersentsprechenden Allgemeinzustandes des Dienstnehmers und des bisherigen Krankheitsverlaufes Krankenstandszeiten ähnlich wie in der Vergangenheit zu erwarten. Am 12.12.2013 fand eine weitere Verhandlung statt um die Frage der Beschäftigung an einem Ersatzarbeitsplatz zu erörtern. Die Dienstgebervertretung führte aus, der Arbeitsplatz von Herrn XXXX sei bereits neu besetzt worden, da bei Unterschreitung des Dienstpostenplans die Gefahr bestünde, den Vertrag mit dem Fonds Soziales Wien zu verlieren. Gleichzeitig müsste aufgrund der WWWG Personalverordnung der Stellenplan strikt eingehalten werden. Für die Seniorenbetreuung stünden 150 Wochenstunden, verteilt auf 5 Arbeitskräfte, zur Verfügung. Die Förderung des FSW errechne sich aus der Pflegestufe der Bewohnerinnen und dem Personalschlüssel, den die Verordnung vorschreibe. Eine Mitarbeiterin über den Personalschlüssel hinaus würde vom FSW nicht finanziert werden und könne somit nicht beschäftigt werden. Bei dem Personalschlüssel seien 20% Abwesenheiten eingerechnet, davon würden etwa 10% auf Urlaube entfallen. In der Praxis würde dies bedeuten, dass Krankenstände im Ausmaß von durchschnittlich 10 Arbeitstagen jährlich gut aufgefangen werden könnten. Bei längeren Abwesenheiten könnte die Vertretung durch Mitarbeiterinnen nicht mehr organisiert werden und müsste den Bewohnerinnen ein eingeschränktes Programm geboten werden. Das Angebot der Arbeitsplatzsicherungsbeihilfe könne daher nicht angenommen werden, da bei Weiterbeschäftigung von Herrn XXXX eine andere Mitarbeiterin gekündigt werden müsste. Herr XXXX sei während der letzten 4 Jahre überwiegend krank gewesen und glaube man nicht daran, dass sich dies in Zukunft deutlich verändern werde. Eine Weiterbeschäftigung sei daher unzumutbar. Das Angebot der Zahlung einer freiwilligen Abfertigung in Höhe von € 6.000.00 bei einvernehmlicher Auflösung des Dienstverhältnisses werde bis 31.12.2013 aufrechterhalten. Der Dienstnehmer führte aus, er sei seit 20.2.2013 durchgehend im Krankenstand und gehe davon aus, dass dieser mit 16.12.2013 beendet werde. Es sei eine Verbesserung des Gesundheitszustandes eingetreten und sei eine weitere Chemotherapie derzeit nicht zu erwarten. Zukünftig sei für ihn jedoch nur der Arbeitsplatz als Seniorenbetreuer denkbar. Herr XXXX führte zu seiner sozialen Situation aus, er lebe in einer Lebensgemeinschaft, seine Lebensgefährtin sei berufstätig und er habe keine Sorgepflichten. Er verdiene aus dem Dienstverhältnis mit der Antragstellerin € 1.560,00 netto für 38 Wochenstunden. Einen Antrag auf Zuerkennung einer Pension habe er nicht gestellt, da diese nur €
612,00 betragen würde. Mit einer Reduzierung der Wochenarbeitszeit sei er nicht einverstanden. Das Angebot einer freiwilligen Abfertigung bei einvernehmlicher Auflösung des Dienstverhältnisses habe er nicht angenommen, da ihm diese zu gering erschienen sei. Er habe aus dem Kauf einer Eigentumswohnung Schulden in Höhe von €
160. 000,00. Der Betriebsrat gab an, eine einvernehmliche Auflösung des Dienstverhältnisses sei an der überdimensionalen Forderung des Dienstnehmers gescheitert. Er könne nicht ausschließen, dass bei Weiterbeschäftigung von Herrn XXXX eine andere Mitarbeiterin gekündigt werden müsse, was aus seiner Sicht fatal wäre, da die Abläufe im Haus gut organisiert wären. Zur Einhaltung des Tagesprogramms sei die Planbarkeit des Personals sehr wichtig und würde der längere Ausfall einer Mitarbeiterin eine zusätzliche Belastung für die Kolleginnen darstellen. Hinsichtlich des Arbeitsplatzes des Seniorenbetreuers wies der Betriebsrat darauf hin, dass vor und nach jeder Aktivität die Bewohnerinnen vom Wohnbereich in den Aktivitätsbereich und wieder zurück begleitet bzw. gebracht werden müssten. Da ca. 70% der Bewohnerinnen auf die Benutzung eines Rollstuhles angewiesen sind, müsse die Seniorenbetreuerin manchmal auch 2 Bewohnerinnen gleichzeitig im Rollstuhl bewegen. An den Gruppenaktivitäten nähmen 5-20 Bewohnerinnen teil, die Aktivitätsgruppen fänden 2-3 Mal täglich an verschiedenen Orten im Haus statt. Es wurde daher der ärztliche Dienst um Ergänzung des Gutachtens dahingehend ersucht, ob dem Antragsgegner zumutbar ist, unter Zeitdruck, 4 bis 6 Mal täglich bis zu 15 Personen von verschiedenen Gruppenräumen zu den Wohnräumen zu befördern. Herr Dr. XXXX kam in seiner Stellungnahme vom 20.1.2014 zu dem Ergebnis, das Schieben von bis zu 15 Personen, 4 bis 6 Mal täglich, sei Herrn XXXX nicht zumutbar. da dies eine sehr große Beanspruchung für den Bewegungs- und Stützapparat darstelle und somit die Gefahr pathologischer Knochenbrüche der veränderten Knochenbereiche nicht ausgeschlossen werden könne. Der Dienstnehmer erklärte sich mit Schreiben vom 20.2.2014 mit der Einschätzung von Herrn Dr. XXXX nicht einverstanden und legte einen Befund der Universitätsklinik für Innere Medizin I vom 18.2.2014 vor in welchem Dr. XXXX ausführt, Herr XXXX sei schmerzfrei, die Krankheit unter Therapie mit Enzalutamide stabil. Der Patient wolle seine berufliche Tätigkeit fortführen und sei dies aus menschlicher und onkologischer Seite auf jeden Fall zu unterstützen. Eine Gefährdung des Bewegungs- und Stützapparates durch das Schieben von Rollstühlen bestehe nicht. Die Dienstgebervertretung gab auf Anfrage am 1.4.2014 bekannt, dass sich Herr XXXX im Jahr 2013 an 346 Tagen (inklusive 22 Tage Kur) im Krankenstand befand. Im Jahr 2014 war er bis zum 31.3.2014 an 18 Tagen krank. Beweis erhoben wurde somit hinsichtlich der Zugehörigkeit des Dienstnehmers zum Personenkreis der begünstigten Behinderten durch Einsichtnahme in den Feststellungsbescheid sowie betreffend die beantragte Zustimmung zur Kündigung durch Anhörung der Parteien und Beteiligten, durch Einholung von medizinischen Sachverständigengutachten und durch Einsichtnahme in die vorgelegten schriftlichen Beweismittel. Danach ergibt sich folgender Sachverhalt: Die Dienstgeberin XXXXhat am 21.3.2013 einen Antrag auf Zustimmung zur Kündigung von XXXX beim Behindertenausschuss im Bundessozialamt Wien eingebracht. Der Dienstnehmer gehört aufgrund des Bescheides des Bundessozialamtes Wien ab 30.4.2012 dem Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des § 2 Abs. 1 des Behinderteneinstellungsgesetzes an. Der Grad der Behinderung beträgt derzeit 100 v.H.. Herr XXXX ist seit 17.10.2005 bei der Antragstellerin als Pflegehelfer beschäftigt und war zuletzt als Alltagsmanager eingesetzt. Seinen Angaben zufolge sind ihm die Tätigkeiten aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr möglich und strebt er die Beschäftigung als Seniorenbetreuer an. Unbestritten ist, dass die Tätigkeit als Seniorenbetreuer mit dem Schieben von bis zu 4 bis 20 Personen im Rollstuhl, 2 bis 3 Mal täglich von den Wohnräumen zum Gruppenraum und wieder zurück, verbunden ist. Dr. XXXX stellte in seinem Gutachten vom 20.8.2013 fest, dass Herrn XXXX mittelschwere Hebe- und Trageleistungen möglich sind und keine Einschränkungen bei der Ausübung der Tätigkeit als Seniorenbetreuer bestehen. Nicht berücksichtigen konnte er jedoch die Einschränkungen, die durch das Prostata-Karzinom und dessen Behandlung verursacht werden. Dr. XXXX kam als Facharzt für Chirurgie in seinem Gutachten vorn 21.8.2013 zu dem Schluss, dass Herrn XXXX die Ausübung der Tätigkeit als Seniorenbetreuer aus rein fachspezifischer Sicht möglich ist, jedoch Heben, Tragen, Ziehen und Schieben von Lasten von 10-20 kg, oder ähnliche schwere Belastungen nur eingeschränkt zumutbar sind. Dr. XXXX kam als Arbeitsmediziner in seinen Gutachten vom 20.8.2013 und 20.1.2014 zu dem Schluss, das fallweise Schieben eines Patienten im Rollstuhl ist zumutbar, das Schieben von bis zu 15 Personen, 4 bis 6 Mal täglich stellt jedoch eine große Belastung für den Bewegungs- und Stützapparat dar und ist wegen der Gefahr pathologischer Knochenbrüche nicht zumutbar. Unter Berücksichtigung des vorliegenden altersentsprechenden Allgemeinzustandes des Dienstnehmers und des bisherigen Krankheitsverlaufes sind Krankenstandszeiten ähnlich wie in der Vergangenheit zu erwarten. Der Dienstnehmer war fast das gesamte Jahr 2010 krank, in den Jahren 2011 und 2012 mehr als die Hälfte der Jahresarbeitszeit. im Jahr 2013 an 346 Tagen, inklusive Kuraufenthalt, und von 1.1. - 30.4.2014 an 18 Tagen. Aufgrund der Prognose des Amtssachverständigen Dr. XXXX ist daher davon auszugehen, dass auch in Zukunft Krankenstände im Ausmaß von mehreren Monaten jährlich anfallen werden. Aus den schlüssig begründeten Gutachten ergibt sich, dass die mit der Tätigkeit als Seniorenbetreuer verbundenen Belastungen ein erhöhtes Gesundheitsrisiko für den Dienstnehmer darstellen und er somit für diesen Arbeitsplatz nur sehr eingeschränkt geeignet ist. Es sind auch zukünftig weit überdurchschnittlich hohe Krankenstandszeiten zu erwarten. Der vom Dienstnehmer vorgelegte Befund, erstellt von Dr. XXXX, erschien nicht ausreichend begründet und somit nicht geeignet die Schlussfolgerungen der Amtssachverständigen zu entkräften. Aus den schlüssig begründeten Sachverständigengutachten von Dr. XXXX ergibt sich, dass die mit der Tätigkeit als Seniorenbetreuer verbundenen Belastungen ein erhöhtes Gesundheitsrisiko für den Antragsgegner darstellen und er somit für diesen Arbeitsplatz nur sehr eingeschränkt geeignet ist. Es sind auch zukünftig Krankenstandszeiten in einem Ausmaß zu erwarten, dass eine Dienstfähigkeit nicht angenommen werden kann. Gemäß den Bestimmungen des Wiener Wohn- und Pflegeheimgesetzes hat der Heimträger dafür zu sorgen, dass die Dienstleistungen des Heimes von fachlich qualifizierten und befugten Personen in ausreichender Anzahl erbracht werden, damit der Heimbetrieb entsprechend der Struktur und dem Aufgabenbereich des Heimes erfolgt. Wobei sich die Personalausstattung wie auch die Förderung durch den Fonds Soziales Wien aus der Anzahl der Bewohnerinnen und deren Pflegegeldeinstufung errechnet. Da die Dienstgeberin aufgrund gesetzlicher Bestimmungen dazu verpflichtet ist, Personal in ausreichender Anzahl zur Verfügung zu stellen um eine ordnungsgemäße, qualitativ hochwertige Pflege- und Betreuung der Bewohnerinnen gewährleisten zu können, stellt die Weiterbeschäftigung von Herrn XXXX, der insgesamt mehrere Monate jährlich krankheitsbedingt abwesend war und voraussichtlich auch zukünftig sein wird, eine enorme Belastung dar. Glaubhaft ist die Darlegung der Dienstgebervertretung, dass bei längeren Abwesenheiten die Vertretung durch Mitarbeiterinnen nicht mehr organisiert werden kann und dies Auswirkungen auf das Programm der Bewohnerinnen haben muss. Herr XXXX bezieht ein Einkommen aus dem Dienstverhältnis mit der Antragstellerin in Höhe von monatlich ca. €
1. 560,00 netto. Der Dienstnehmer lebt in Lebensgemeinschaft mit einer berufstätigen Person und hat keine Sorgepflichten. Nach eigenen Angaben hat er Schulden in Höhe von €160.000,00 aus dem Kauf einer Eigentumswohnung und hat im Falle einer Zuerkennung einer Invaliditätspension mit einer monatlichen Pensionsleistung in Höhe von 612,00 zu rechnen. Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes hat der Behindertenausschuss erwogen: Da der Antragsgegner dem Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des § 2 Abs. 1 des Behinderteneinstellungsgesetzes angehört, war § 8 Abs. 2 BEinstG anzuwenden. Das Behinderteneinstellungsgesetz zählt nur ansatzweise und nicht abschließend auf, unter welchen Voraussetzungen einer Kündigung zugestimmt werden kann. Es gibt darüber hinaus aber keine generelle Anweisung, nach welchen Grundsätzen bei der Erteilung oder Verweigerung einer Zustimmung vorzugehen ist. Die Entscheidung liegt demnach im (freien) Ermessen der Behörde. Vom (freien) Ermessen darf jedoch nur im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht werden. d.h. die Behörde hat das berechtigte Interesse des Dienstgebers an der Beendigung des Dienstverhältnisses und die besondere soziale Schutzbedürftigkeit des zu kündigenden Dienstnehmers gegeneinander abzuwägen und unter sorgfältiger Würdigung aller Umstände zu prüfen, ob einer Kündigung die Zustimmung zu erteilen ist. Im gegenständlichen Verfahren wurde die Zustimmung zur Kündigung erteilt, da Herr XXXX in den vergangenen 4 Jahren massive Krankenstandszeiten verzeichnete und aufgrund des Alters und des Krankheitsverlaufs auch zukünftig mit weit überdurchschnittlich hohen Krankenständen zu rechnen ist, so dass eine Dienstfähigkeit nicht mehr angenommen werden kann. Bei der Abwägung der Interessen kam auch dem Umstand Bedeutung zu, dass die Dienstgeberin einerseits Vorgaben des Gesetzgebers und des Fördergebers hinsichtlich der Mindestanzahl des Pflege-und Betreuungspersonals zu erfüllen hat und andererseits Leistungen für die Bewohnerinnen zu gewährleisten hat. In diesem Zusammenhang werden die zu erwartenden krankheitsbedingt massiven Fehlzeiten des Antragsgegners als unzumutbare Belastung für den Dienstgeber betrachtet. Maßgeblich für die Entscheidung war auch der Umstand, dass zudem kein Ersatzarbeitsplatz gefunden werden konnte, auf welchem die zu erbringenden Tätigkeiten aus ärztlicher Sicht nicht eine gesundheitliche Gefährdung des eingeschränkten Dienstnehmers darstellen würden. Bei der Abwägung, ob dem Dienstnehmer der Verlust des Arbeitsplatzes zugemutet werden kann, wurde auch auf seine finanzielle Situation Bedacht genommen. Aufgrund des fortgeschrittenen Alters und der erheblichen Leistungseinschränkung muss angenommen werden, dass der Dienstnehmer auf dem freien Arbeitsmarkt nicht mehr vermittelt werden kann. Es ist jedoch auch abzusehen, dass die Weiterbeschäftigung des Dienstnehmers bis zum Regelpensionsalter - auf Kosten des Dienstgebers - keine wesentlichen Auswirkungen auf die zu erwartende Pensionshöhe haben wird. Die enorm hohen Schulden für die angeschaffte Eigentumswohnung können nach Einschätzung des Behindertenausschusses keinesfalls mehr wirtschaftlich erfolgreich bedient werden. Trotz der wirtschaftlich angespannten Situation des Dienstnehmers kam der Behindertenausschuss nach sorgfältiger Prüfung und Würdigung der Umstände zu dem Schluss, dass das Interesse der Antragstellerin, das Dienstverhältnis mit dem stark eingeschränkt einsetzbaren Dienstnehmer zu beenden, überwiegt. Dem Antrag der XXXX auf Zustimmung zur Kündigung von XXXX wird somit zugestimmt."
Gegen diesen Bescheid richtet sich die Beschwerde des Beschwerdeführers, eingelangt am 25.06.2014 beim Sozialministeriumsservice Landesstelle Wien: "Ich bin wieder arbeitsfähig, kann auch meiner derzeitigen Tätigkeit als Seniorenbetreuer ohne Einschränkungen nachkommen und werde in Zukunft auch nicht mehr Krankenstände haben wie jeder normale Arbeitnehmer. 1. Im Bescheid wird das Gutachten von Dr. XXXX als nicht ausreichend begründet abgetan. Dr. XXXX ist seit Jahren mein behandelnder Arzt, der mich, im Gegensatz zu den Amtsgutachtern, sehr gut kennt. Durch zahlreiche Untersuchungen und genauer Kenntnis meines Krankheitsverlaufs und dessen Auswirkungen konnte er guten Gewissens bestätigen, dass ich meine Tätigkeit ohne Gefährdung ausüben kann. In der Verhandlung wurde nicht darauf hingewiesen, dass das Gutachten unvollständig sei; das heißt mir wurde keine Gelegenheit eingeräumt, das Gutachten ergänzen zu lassen bzw. Dr. XXXX als Zeugen zu benennen. Da die Gutachten einander widersprechen, wäre es aber geboten gewesen, mir die Möglichkeit anzubieten, diesen "Mangel" aufzuheben. 2. Die Antragstellerin hat behauptet, dass ich 4-6 Mal pro Tag zwischen 4-20 Patienten im Rollstuhl schieben muss. Dies entspricht nicht den Tatsachen. Die täglichen Veranstaltungen für die Senioren werden von 6-8 Bewohnern, die wir von den Zimmern holen und wieder zurück bringen, genutzt. Zur Betreuung sind zwei Seniorenbetreuer eingesetzt, nur in seltenen Ausnahmefällen muss ich die Tätigkeit alleine ausführen. Lediglich Dienstags und Donnerstags gibt es eine größere Veranstaltung. An diesen Tagen erhalten wir Beschäftigte die Unterstützung von ehrenamtlichen Mitarbeitern. Die Darstellung des Antragsstellers, dass manchmal der Seniorenbetreuer zwei Bewohner gleichzeitig schieben müsse widerspricht den Vorgaben, die er selbst aufgestellt hat. Um die Sicherheit der Bewohner zu wahren, ist uns ein solches Verhalten sogar verboten. Wir dürfen immer nur einen Bewohner schieben. Es wird daher der Antrag gestellt, den Bescheid aufzuheben oder zu entscheiden, dass ich nicht gekündigt werden darf, weil ich wieder arbeiten kann." Zeugenbeweise wurden mit der Beschwerde angeboten.
Das Bundesverwaltungsgericht gewährte daraufhin mit Schreiben vom 28.07.2014 Parteiengehör an den Dienstgeber.
Dieser replizierte mit Schreiben datierend auf 21.08.2014, wie folgt: "Herr XXXX hat im Zeitraum vom 1.7.2013 bis 30.06.2014 zu folgenden Zeiten bei uns gearbeitet. 2.1.2014 bis 18.2.2014, 1.3.2014 bis 18.3.2014, 26.3. bis 17.4.2014. In der Bewohnerdokumentation sind nur im Zeitraum von 2.1.1014 bis 18.2.2014 Berichtseinträge von Herrn XXXX ersichtlich. An insgesamt 3 Tagen für eine Bewegungsgruppe mit 7 Bewohnern. 1 Besuch im Kindergarten mit 4 Bewohnern und 1 Tag Gedächtnistraining mit einer Bewohnerin. Für die restliche Zeit liegen keine Berichte vor. Herr XXXX ist bis zum heutigen Tag im Krankenstand. Laut letzter Krankmeldung von Herrn XXXX ist er für 16.10.2014 wiederbestellt. Einsicht in die Pflegedokumentation ist gerne jederzeit möglich."
Das Bundesverwaltungsgericht gewährte daraufhin mit Schreiben vom 24.09.2014 Parteiengehör an den Beschwerdeführer.
Dieser antwortete mit Schreiben datierend auf 06.10.2014. "Die Bewohnerdokumentation im Zeitraum von 2. Jänner 2014 bis 18. Februar 2014 zeigt auf, dass das 4-6 x tägliche Schieben von bis zu 15 Personen im Rollstuhl über längere Distanzen nicht meiner täglichen Praxis entspricht. Aus den Einträgen geht hervor, dass ich in dieser Zeit (und das gilt auch für die anderen Arbeitszeiten) höchstens mit 7 Personen unterwegs war, meistens aber mit weniger Personen. Außerdem war jeden Freitag meine Tätigkeit, die im Team abgesprochen war, die Einzelbetreuung mit nur einem Bewohner (ca.4 - 5 Personen/Tag). Ich weiß, dass ich jeden Freitag die Einträge in der Bewohnerdokumentation vorgenommen habe, und bin daher sehr überrascht, dass es darüber keine Aufzeichnungen gibt. An anderen Tagen habe ich mit meiner Kollegin XXXX die gemeinsamen Veranstaltungen für die Bewohner des 1. und des 2. Stockwerks durchgeführt, wobei meine Kollegin die Tätigkeiten mit den Bewohnern des 1. Stocks und ich die Tätigkeiten mit den Bewohnern des 2. Stocks bzw. umgekehrt dokumentiert haben - auch dazu müssen Einträge vorhanden sein! Ich bitte Sie, das in Ihrer Entscheidung zu berücksichtigen."
Mit Schreiben vom 19.11.2014 wurde seitens des Dienstgebers bekannt gegeben, dass "Herr XXXX heute einer einvernehmlichen Lösung des Dienstverhältnisses per 31.12.2014 zugestimmt" hat. "Bis dahin ist er weiterhin im Krankenstand."
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Festgestellt wird ein weiterer Krankenstand des Beschwerdeführers, der von 17.04.2014 bis 31.12.2014 erkrankt war.
Die Feststellung ergibt sich aus dem unwiderlegten Vorbringen der Antragstellerin.
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 19b Abs. 1 - 3 BEinstG entscheidet in Angelegenheiten nach § 8 BEinstG das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat. Der Senat besteht aus einem vorsitzenden Richter und vier fachkundigen Laienrichtern, von denen zwei dem Kreis der Arbeitgeber, einer dem Kreis der Arbeitnehmer und einer der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung anzugehören hat.
Gegenständlich liegt daher Senatszuständigkeit vor.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.
Zu A) Zurückweisung mangels Beschwer
Durch die einvernehmliche Lösung des Dienstverhältnisses per 31.12.2014 ist der Beschwerdeführer nunmehr per 01.01.2015 nicht mehr beschwert, da das hg. Verfahren nur eine Dienstgeberkündigung gem. § 8 Behinderteneinstellungsgesetz betreffen und durch die einvernehmliche Lösung eine Kündigung des Dienstgebers nun nicht mehr erfolgen kann.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
§ 9 Abs. 1 VwGVG ist hinsichtlich der Anführung von Beschwerdegründen klar formuliert. Da keine Beschwerdegründe verbleiben, ist keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu erkennen.
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