G306 2012771-1•BVwG G306 2012771-1
G306 2012771-1Federal Administrative CourtDec 10, 2014
Aufenthaltsverbot aufgehoben, Gesamtbetrachtung, strafrechtliche<br/>Verurteilung, Zukunftsprognose
G306 2012771-1/5E
im namen der republik!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Dietmar MAURER als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXX , geb. XXXX, StA. Rumänien, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 10.09.2014, Zl. 11503002, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am XXXX, zu Recht erkannt:
A)
In Erledigung der Beschwerde wird der angefochtenen Bescheides gemäß § 28 Abs. 2 und 5 iVm. § 27 VwGVG idgF ersatzlos aufgehoben.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Der Beschwerdeführer (im Folgenden: BF) wurde mit Urteil des Landesgericht für Strafsachen XXXX, vom XXXX, Zl. XXXX wegen des Verbrechens der versuchten Brandstiftung nach §§ 15, 169 Abs. 1 StGB zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten, auf 3 Jahre Probezeit, rechtskräftig verurteilt. Als mildernd wurde beurteilt, dass es beim Versuch geblieben wäre, dass die Tat zwei Jahre zurückliegen würde und sich der BF seither wohlverhalten habe. Als erschwerend führte das Strafgericht die einschlägige Vorstrafe sowie den raschen Rückfall an.
2. Mit Schreiben des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (im Folgenden: BFA), Regionaldirektion Wien vom 14.04.2014, Zl. 11503002, wurde der BF vom Ergebnis der Beweisaufnahme sowie zur beabsichtigten Erlassung eines Aufenthaltsverbotes in Kenntnis gesetzt. Dem BF wurde zur Abgabe einer Stellungnahme eine Frist von 14 Tagen eingeräumt.
Am 08.09.2014 langte das mit 04.09.2014 datierte Schreiben des BF ein. In seiner Stellungnahme führte der BF im Wesentlichen zusammengefasst aus, dass er sich seit 2008 in Österreich aufhalte und verschiedene Beschäftigungen ausgeübt habe. Im Jahr 2010 habe er einen Arbeitsunfall erlitten und sei dieser auch als solcher anerkannt worden und sei er damit jedenfalls Angehöriger des Arbeitsmarktes. Er würde somit seit rund 6 Jahren sein unionsrechtliches Recht auf Niederlassungsfreiheit ausüben. Im Weiteren führte der BF in seiner Stellungahme Entscheidungen des EuGH sowie Richtlinien der Europäischen Union betreffend Freizügigkeitsrichtlinie an.
3 . Mit dem angefochtenen Bescheid des BFA vom 10.09.2014, dem BF durch Hinterlegung am 16.09.2014 rechtmäßig zugestellt, wurde über dem BF gemäß § 67 Abs. 1 iVm Abs. 2 FPG ein auf die Dauer von fünf Jahren befristetes Aufenthaltsverbot erlassen (Spruchpunkt I.); gemäß § 70 Abs. 3 FPG wurde Durchsetzungsaufschub von 1 Monat gewährt (Spruchpunkt II.) .
4. Mit Schreiben vom 30.09.2014, beim BFA am 01.10.2014 eingelangt, brachte der BF gegen den oben angeführten Bescheid die Beschwerde ein. Darin wurde im Wesentlichen zusammengefasst ausgeführt, dass sich der BF nachweislich seit 2008 im Bundesgebiet gemeldet und ab 2010 erwerbstätig gewesen wäre. Die Erwerbskarriere des BF sei durch einen anerkannten Arbeitsunfall unterbrochen worden. Der BF habe vorrübergehend die Invalidenrente erhalten und würde er sich zu Zeit in Schulungsmaßnahmen des AMS befinden. Der BF sei durch seinen Arbeitsunfall und der Trennung von seiner Lebensgefährtin aus der Bahn geworfen worden und hätte dies nicht verkraftet - deshalb sei es auch zu dem Vorfall vom 05.11.2011 gekommen. Es sei jedoch zu eine ausschließlich bedingten Verurteilung gekommen. Auch der Zeitnahme Verurteilung nach § 127 StGB sei ebenfalls auf die damalige Situation zurückzuführen und wäre der BF für diese Tat zu einer Geldstrafe verurteilt worden. Im bekämpften Bescheid würde angenommen, dass das Verhalten des BF eine gegenwärtige und erhebliche Gefahr für ein Grundinteresse der Gesellschaft darstelle, womit eine Gefährdung der öffentlichen Ruhe, Ordnung und Sicherheit vorliegen würde. Dieser Maßstab sei im konkreten Fall nicht ausreichend. Es sei der unionsrechtliche Prüfrahmen völlig unbeachtet geblieben. Es wurden in Weiterer Folge Rechtsansichten des EuGH zitiert. Zusammenfassend wäre festzustellen, dass der bekämpfte Bescheid sowohl bezüglich nationalen Rechts als auch der Vorschriften der RL 2004/38/EG generell völlig unzureichend und teilweise nicht begründet worden wäre. Die Interessensabwägungen hinsichtlich eider genannten Rechtsquellen, sowie die Zukunftsprognose, soweit überhaupt ergangen, seien schlichtweg unrichtig. Folglich wäre der Bescheid wegen Rechtswidrigkeit aufzuheben.
Der gegenständliche Beschwerdeakt wurde vom BFA am 08.10.2014 dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegt.
5. Das Bundesverwaltungsgericht führte in der gegenständlichen Rechtssache am XXXX in der Außenstelle XXXX eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, an der der BF im persönlich teilnahm. Ein Vertreter des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (BFA) nahm an der Verhandlung nicht teil.
In der mündlichen Verhandlung (Niederschrift OZ 4) wurde Folgendes vorgebracht (VR: Vorsitzender Richter; BF: Beschwerdeführer:
".....
Zur Identität und Herkunft sowie zu den persönlichen
Lebensumständen:
VR: Sind die von der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellungen zu Ihrem Namen und Geburtsdatum sowie zu Ihrer Staatsangehörigkeit korrekt?
BF: Ja das stimmt.
VR: Sind Sie verheiratet oder leben Sie in einer eingetragenen Partnerschaft oder sonst in einer dauernenden Lebensgemeinschaft?
BF: Ich bin nicht verheiratet, habe aber eine Freundin in XXXX. Sie ist österreichische Staatsbürgerin.
VR: Sind Sie verlobt oder beabsichtigen Sie in nächster Zeit zu heiraten?
BF: Die Absicht hätte ich diese Frau auch zu heiraten.
VR: Haben Sie leibliche oder adoptierte Kinder?
BF: Ich habe 2 erwachsene Kinder die in Spanien leben.
VR: Wann haben Sie Ihren Herkunftsstaat zuletzt genau verlassen?
BF: 2010 war ich 2 Tage in Rumänien und bin dann wieder nach Österreich zurückgekehrt.
Zur derzeitigen Situation in Österreich:
VR: Seit wann halten Sie sich in Österreich auf?
BF: Das erstemal bin ich im Jahr 2008, habe hier in Österreich 2 Monate schwarz gearbeitet, im Anschluss in ich wieder nach Rumänien zurückgekehrt. Seit 2009 befinde ich mich durchgehend in Österreich.
VR: Haben Sie in Österreich lebende Familienangehörige oder Verwandte?
BF: Nein habe ich nicht.
VR: Haben Sie Arbeit in Österreich? Gehen Sie einer regelmäßigen Beschäftigung nach?
BF: Zur Zeit besuche ich einen Kurs des AMS mit dem Titel XXXX. Der Kurs dauert glaube ich bis Ende Jänner und möchte ich im Anschluss wieder in Österreich einer regelmäßigen Beschäftigung nachgehen (der BF legt den abgeschlossenen Arbeitsvertrag des AMS vor)
VR: Sie wurden in Österreich am XXXX vom Landesgericht für Strafsachen XXXX wegen einer versuchten Brandstiftung zu einer 18 - monatigen bedingten Freiheitsstrafe verurteilt? Was sagen sie dazu?
BF: Ja das ist richtig.
VR: Laut dem Gerichtsurteil haben Sie versucht, vor der Wohnungstür ihrer Ex-Freundin ein Feuer zu legen. Die Wohnungstür hat auch teilweise gebrannt. Ein Nachbar hat das Feuer wieder gelöscht und deshalb ist nicht mehr geschehen. Was sagen sie dazu?
BF: Ja das stimmt.
VR: Die Tat war schon im Dezember 2011. Wieso kam es erst so spät zur Gerichtsverhandlung?
BF: Aufgrund unterschiedlicher Aussagen meiner Ex-Freundin und mir hat sich das Verfahren in die Länge gezogen.
VR: die Tat ist ja schon einige Zeit her - es war ja der XXXX, also vor drei Jahren - was haben Sie in der Zwischenzeit gemacht?
BF: 2010 hatte ich einen Arbeitsunfall und wurden mir dieser auch als solcher anerkannt. Nach diesem Unfall welcher am 22.05.2010 geschah bezog ich ein Jahr und 6 Monate lang eine Versehrtenrente. Seit dieser Zeit bin ich auf Arbeitssuche und habe auch immer wieder bei der Caritas gearbeitet. Zur Zeit wohne ich bei der XXXX.
VR: Haben Sie noch Kontakt zu ihrer Ex-Freundin?
BF: Nein.
Abschließende Bemerkungen:
VR: Ich bin mit der Befragung am Ende. Wollen Sie noch abschließend etwas sagen?
BF: Ich möchte nur sagen, dass die Verhängung des Aufenthaltsverbotes nicht richtig war.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen (Sachverhalt):
1.1. Der BF ist Staatsangehöriger von Rumänien und wurde am XXXX in XXXX. XXXX, Rumänien, geboren und ist somit EWR-Bürger im Sinne des § 2 Abs. 4 Z 8 FPG.
Mit Urteil des Landesgericht für Strafsachen XXXX, vom XXXX, Zl. XXXX wurde der BF wegen des Verbrechens der versuchten Brandstiftung nach §§ 15, 169 Abs. 1 StGB zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten, auf 3 Jahre Probezeit, rechtskräftig verurteilt. Als mildernd wurde beurteilt, dass es beim Versuch geblieben wäre, dass die Tat zwei Jahre zurückliegen würde und sich der BF seither wohlverhalten habe. Als erschwerend führte das Strafgericht die einschlägige Vorstrafe sowie den raschen Rückfall an.
Der BF wurde schuldig gesprochen am XXXX an einer fremden beweglichen Sache, nämlich an der WohnungXXXX eines Hauses in XXXX, ohne Einwilligung des Eigentümers dadurch, dass er am Gang vor der Wohnungstüre Kartons aufschichtete und entzündete, worauf hin die Türmatte und die Kartons Feuer fingen und die Eingangstüre verbrannte, versucht, eine Feuersbrunst zu verursachen.
Der BF reist im Jahr 2008 erstmalig in Österreich ein. Seit 2009 ist der BF durchgehend in Österreich aufhältig. Der BF hatte 2010 einen Arbeitsunfall und wurde dieser auch als solcher anerkannt. Der BF bezog 1 Jahr und 6 Monaten eine Versehrtenrente. Zurzeit befindet sich der BF auf Schulung des AMS. Der BF ist behördlich gemeldet.
Der oben angeführte Verfahrensgang und Sachverhalt ergeben sich aus dem diesbezüglich unbedenklichen und unzweifelhaften Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten des BFA sowie aus der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht.
2.2. Zur Person der beschwereführenden Partei
Soweit in der gegenständlichen Rechtssache Feststellungen zur Identität (Namen, Geburtsdatum, Geburtsort), Staatsangehörigkeit, des BF getroffen wurden, beruhen diese auf den im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellungen, denen in der gegenständlichen Beschwerde und in der mündlichen Verhandlung nicht entgegengetreten wurde. Diese Feststellungen gelten ausschließlich für die Identifizierung der Person des BF im gegenständlichen Verfahren.
Die Feststellungen zur privaten und familiären Situation des BF basieren auf seine Angaben in der mündlichen Verhandlung.
Die Feststellungen hinsichtlich der strafrechtlichen Verurteilungen stützen sich auf die genannten Urteile des Landesgerichtes für Strafsachen XXXX sowie aus dem Auszug des Strafregisters.
Gemäß § 9 Abs. 2 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 idgF entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden gegen Entscheidungen des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl.
Gemäß § 7 Abs. 1 BFA-VG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht u. a. über Beschwerden gegen Bescheide des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (Z. 1) sowie über Beschwerden gegen Maßnahmen unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt gemäß dem 1. Hauptstück des 2. Teiles des BFA-VG und gemäß dem 7. und 8.Hauptstück des FPG. (Z. 3).
Da sich die gegenständliche - zulässige und rechtzeitige - Beschwerde gegen einen Bescheid des BFA richtet, ist das Bundesverwaltungsgericht für die Entscheidung zuständig.
Gemäß § 6 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz (BVwGG), BGBl. I Nr. 2013/10 entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Da in den maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen eine Senatszuständigkeit nicht vorgesehen ist, obliegt in der gegenständlichen Rechtssache die Entscheidung dem nach der jeweils geltenden Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes zuständigen Einzelrichter.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr. 2013/33 i. d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß §§ 16 Abs. 6 und 18 Abs. 7 BFA-VG sind die §§ 13 Abs. 2 bis 5 und 22 VwGVG nicht anwendbar.
Zu A)
3.1.1. Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art 130 Abs. 1 Z 1 B-VG (Bescheidbeschwerden) dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht (Z 1) oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist (Z 2).
Gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, wenn die Voraussetzungen des Abs. 2 leg. cit. nicht vorliegen, im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hierbei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.
§ 28 Abs. 5 VwGVG lautet:
Hebt das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid auf, sind die Behörden verpflichtet, in der betreffenden Rechtssache mit den ihnen zu Gebote stehenden rechtlichen Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtes entsprechenden Rechtszustand herzustellen.
"(1) Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen unionsrechtlich aufenthaltsberechtigte EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige ist zulässig, wenn auf Grund ihres persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Strafrechtliche Verurteilungen allein können nicht ohne weiteres diese Maßnahmen begründen. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig. Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige, die ihren Aufenthalt seit zehn Jahren im Bundesgebiet hatten, ist dann zulässig, wenn aufgrund des persönlichen Verhaltens des Fremden davon ausgegangen werden kann, dass die öffentliche Sicherheit der Republik Österreich durch seinen Verbleib im Bundesgebiet nachhaltig und maßgeblich gefährdet würde. Dasselbe gilt für Minderjährige, es sei denn, das Aufenthaltsverbot wäre zum Wohl des Kindes notwendig, wie es im Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes vorgesehen ist.
(2) Ein Aufenthaltsverbot kann, vorbehaltlich des Abs. 3, für die Dauer von höchstens zehn Jahren erlassen werden.
(3) Ein Aufenthaltsverbot kann unbefristet erlassen werden, wenn insbesondere
1. der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren rechtskräftig verurteilt worden ist;
2. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige einer kriminellen Organisation (§ 278a StGB) oder einer terroristischen Vereinigung (§ 278b StGB) angehört oder angehört hat, terroristische Straftaten begeht oder begangen hat (§ 278c StGB), Terrorismus finanziert oder finanziert hat (§ 278d StGB) oder eine Person für terroristische Zwecke ausbildet oder sich ausbilden lässt (§ 278e StGB);
3. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige durch sein Verhalten, insbesondere durch die öffentliche Beteiligung an Gewalttätigkeiten, durch den öffentlichen Aufruf zur Gewalt oder durch hetzerische Aufforderungen oder Aufreizungen, die nationale Sicherheit gefährdet oder
4. der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten von Schriften ein Verbrechen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder terroristische Taten von vergleichbarem Gewicht billigt oder dafür wirbt.
(4) Bei der Festsetzung der Gültigkeitsdauer des Aufenthaltsverbotes ist auf die für seine Erlassung maßgeblichen Umstände Bedacht zu nehmen. Die Frist beginnt mit Eintritt der Durchsetzbarkeit zu laufen."
Gemäß § 70 Abs. 3 FPG ist EWR-Bürgern, Schweizer Bürgern und begünstigten Drittstaatsangehörigen bei der Erlassung einer Ausweisung oder eines Aufenthaltsverbotes von Amts wegen ein Durchsetzungsaufschub von einem Monat zu erteilen, es sei denn, die sofortige Ausreise wäre im Interesse der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich.
Gemäß § 18 Abs. 3 BFA-VG kann bei EWR-Bürgern, Schweizer Bürgern und begünstigten Drittstaatsangehörigen die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde gegen ein Aufenthaltsverbot aberkannt werden, wenn deren sofortige Ausreise oder die sofortige Durchsetzbarkeit im Interesse der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich ist.
Der mit "Schutz des Privat- und Familienlebens" betitelte § 9 BFA-VG lautet wie folgt:
"(1) Wird durch eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG, eine Anordnung zur Außerlandesbringung gemäß § 61 FPG, eine Ausweisung gemäß § 66 FPG oder ein Aufenthaltsverbot gemäß § 67 FPG in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.
(2) Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind insbesondere zu berücksichtigen:
die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war,
das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens,
die Schutzwürdigkeit des Privatlebens,
der Grad der Integration,
die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden,
die strafgerichtliche Unbescholtenheit,
Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts,
die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren,
die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.
(3) Über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG schon allein auf Grund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§§ 45 und 48 oder §§ 51 ff Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG), BGBl. I Nr. 100/2005) verfügen, unzulässig wäre.
(4) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich auf Grund eines Aufenthaltstitels rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, darf eine Rückkehrentscheidung gemäß §§ 52 Abs. 4 iVm 53 Abs. 1a FPG nicht erlassen werden, wenn
ihm vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes die Staatsbürgerschaft gemäß § 10 Abs. 1 des Staatsbürgerschaftsgesetzes 1985 (StbG), BGBl. Nr. 311, verliehen hätte werden können, oder er von klein auf im Inland aufgewachsen und hier langjährig rechtmäßig niedergelassen ist.
(5) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits fünf Jahre, aber noch nicht acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf mangels eigener Mittel zu seinem Unterhalt, mangels ausreichenden Krankenversicherungsschutzes, mangels eigener Unterkunft oder wegen der Möglichkeit der finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft eine Rückkehrentscheidung gemäß §§ 52 Abs. 4 iVm 53 FPG nicht erlassen werden. Dies gilt allerdings nur, wenn der Drittstaatsangehörige glaubhaft macht, die Mittel zu seinem Unterhalt und seinen Krankenversicherungsschutz durch Einsatz eigener Kräfte zu sichern oder eine andere eigene Unterkunft beizubringen, und dies nicht aussichtslos scheint.
(6) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 4 FPG nur mehr erlassen werden, wenn die Voraussetzungen gemäß § 53 Abs. 3 FPG vorliegen. § 73 Strafgesetzbuch (StGB), BGBl. Nr. 60/1974 gilt."
3.1.3. Da vom BF, der aufgrund seiner rumänischen Staatsangehörigkeit in den persönlichen Anwendungsbereich von § 67 FPG fällt, die Voraussetzung eines Aufenthalts im Bundesgebiet seit zehn Jahren nicht erfüllt ist, kommt für diesen der Prüfungsmaßstab des § 67 Abs. 1 Satz 2 FPG und nicht § 67 Abs. 1 Satz 4 FPG für Unionsbürger zu Anwendung.
Der strafgerichtlichen Verurteilung des BF liegt eine versuchte Brandstiftung gemäß §§ 15, 169 StGB zu Grunde. Der BF versuchte am XXXX eine fremde bewegliche Sache, nämlich der Wohnung seine Ex-Freundin, die zu diesem Zeitpunkt nicht zu Hause war, ohne deren Einwilligung dadurch, dass er vor ihrer Wohnungstür Kartons aufschichtete und anzündete, worauf hin die Tür Matte und die Kartons Feuer fingen und die Eingangstüre teilweise verbrannte, versucht, eine Feuersbrunst zu verursachen, wobei er dies durch sein Tun zumindest ernstlich für möglich hielt und sich damit abfand, dass sich das Feuer dadurch auch unkontrolliert ausbreitet und mit gewöhnlichen Mitteln nicht mehr beherrschbar ist, da er auf diese Weise versuchte, die Ex-Freundin dazu zu bringen, zu ihm vor die Türe zu kommen und mit ihm zu reden, wobei er nicht wusste, dass sie gar nicht zu Hause war. Es blieb nur deshalb beim Versuch, weil ein Wohnungsnachbar das Feuer kurz danach entdeckte und selbst mit Wasser löschte. Zuvor am XXXX beging der BF einen Diebstahl und wurde zu einer Geldstrafe verurteilt.
Die Zulässigkeit der Verhängung eines Aufenthaltsverbotes gegen unionsrechtlich aufenthaltsberechtigte EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige ist dann gegeben, wenn vom Fremden auf Grund seines persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet wird. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt.
In diesem Zusammenhang weist das erkennende Gericht der Vollständigkeit halber darauf hin, dass die fremdenpolizeilichen Beurteilungen unabhängig und eigenständig, von den die des Strafgerichts für die Strafbemessung, die bedingte Strafnachsicht und den Aufschub des Strafvollzugs betreffenden Erwägungen zu treffen hat (vgl. Erkenntnis des VwGH v. 6.Juli 2010, Zl. 2010/22/0096). Es obliegt daher dem erkennenden Gericht festzustellen, ob eine Gefährdung im Sinne des FPG vorliegt oder nicht. Es geht bei der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes in keiner Weise um eine Beurteilung der Schuld des Fremden an seinen Straftaten und auch nicht um eine Bestrafung (vgl. Erkenntnis des VwGH vom 8. Juli 2004, 2001/21/0119).
Die Erlassung als auch die Bemessung des Aufenthaltsverbotes mit einer Dauer von 5 Jahren erscheint in Anbetracht der Tatsache, dass das persönliche Verhalten eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen muss, als nicht geboten. Die belangte Behörde hat es vollkommen außer Acht gelassen, dass die strafrechtlichen Handlungen des BF mittlerweile über 3 Jahre zurückliegen und sich der BF seither wohlverhalten hat. Für den begangenen Diebstahl wurde der BF vom Strafgericht zu einer Geldstrafe verurteilt. Bei der Brandstiftung blieb es beim Versuch und wurde der BF vom Strafgericht nur bedingt auf 18 Monaten verurteilt - wobei die Probezeit von drei Jahren bereits abgelaufen ist.
Nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung wurde festgestellt, dass vom BF keine unmittelbare, gegenwärtige und erhebliche Gefahr ausgeht. Die vorzunehmende Zukunftsprognose (Gefährderprognose) fiel zu Gunsten des BF aus.
3.2.3. Aus den dargelegten Gründen war daher der angefochtene Bescheid gemäß §§ 28 Abs. 5 iVm. 27 VwGVG ersatzlos aufzuheben.
Zu B)
Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzlichen Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen.
Die oben in der rechtlichen Beurteilung angeführte Judikatur des VwGH ist zwar zu früheren Rechtslagen ergangen, sie ist jedoch nach Ansicht des erkennenden Gerichts auf die inhaltlich meist völlig gleichlautenden Bestimmungen der nunmehr geltenden Rechtslage unverändert übertragbar.
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