W217 2003661-1•BVwG W217 2003661-1
W217 2003661-1Federal Administrative CourtDec 3, 2014
Frist, Meldepflicht, Rechtzeitigkeit, unternehmerische Tätigkeit
W217 2003661-1/16E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Julia STIEFELMEYER als Einzelrichterin über die Beschwerde von XXXX, gegen den Bescheid der Wiener Gebietskrankenkasse vom 06.09.2013, Zl. XXXX, betreffend Streichung aus der HFU-Liste gemäß § 67b Abs. 2 ASVG, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:
A)
Der Beschwerde wird stattgegeben.
Der Bescheid der Wiener Gebietskrankenkasse vom 06.09.2013, XXXX, wird aufgehoben.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
Mit Schreiben vom 18.06.2013 informierte die Wiener Gebietskrankenkasse (im Folgenden kurz WGKK) die Beschwerdeführerin, dass sie für den Beitragszeitraum Mai 2013 noch keine Beitragsnachweisung erhalten habe und ersuchte, diese umgehend nachzureichen.
Mit Schreiben vom 02.07.2013 teilte das Dienstleistungszentrum Auftraggeber/innenhaftung der Beschwerdeführerin mit, dass ihr Unternehmen aus der Liste der haftungsfreistellenden Unternehmen (HFU-Gesamtliste) gemäß § 67 b ASVG gestrichen worden sei, da auf ihrem Beitragskonto bei der WGKK Beitragsnachweisungen für Zeiträume bis zum zweitvorangegangenen Kalendermonat fehlen würden. Für eine Wiederaufnahme in die Liste der haftungsfreistellenden Unternehmen sei nach Beseitigung dieser Ausscheidungsgründe ein neuerlicher Aufnahmeantrag erforderlich.
Am 30.06.2013, einem Sonntag, 13:40 Uhr, übermittelte die BF die ausständigen Beitragsnachweisungen via ELDA.
Mit Schreiben vom 13.07.2013 wies die WGKK die Beschwerdeführerin darauf hin, dass die Beitragsnachweisung für den Beitragszeitraum Mai 2013 nicht fristgerecht am 30.06.2013 vorgelegt worden sei. Demzufolge liege ein Meldeversäumnis vor. Diesmal habe die WGKK von der Vorschreibung eines Beitragszuschlages abgesehen und ersuche in Zukunft, die Meldefrist einzuhalten.
Mit Bescheid der WGKK vom 06.09.2013, Zl. XXXX, aufgrund der am 01.07.2013, 6:23 Uhr, erfolgten Prüfung aus der Liste der haftungsfreistellenden Unternehmen (HFU Gesamtliste) gestrichen. Begründend führte die belangte Behörde aus, dass auf dem Beitragskonto der Beschwerdeführerin zum Zeitpunkt der Streichung aus der Liste der haftungsfreistellenden Unternehmen Beitragsnachweisungen für einen Zeitraum bis zum zweitvorangegangenen Kalendermonat ausständig gewesen wären.
Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 03.10.2013 per Fax fristgerecht am 03.10.2013 Einspruch und begründete diesen im Wesentlichen mit dem Vorbringen, die WGKK habe einerseits entgegen der gesetzlichen Bestimmung des § 67b ASVG die Beschwerdeführerin nicht vor der Streichung in ihrem Mahnschreiben auf diese Streichung aufmerksam gemacht. Darüber hinaus sei die Beitragsnachweisung ohnedies rechtzeitig am 30.06.2013 um 13:40 Uhr übermittelt worden.
Mit Schreiben vom 03.12.2013 übermittelte die WGKK den Einspruch an das Amt der Wiener Landesregierung. In ihrer Stellungnahme wies die WGKK darauf hin, dass es sich beim 30.06.2013 um einen Sonntag gehandelt habe. Die Beschwerdeführerin hätte darauf Bedacht zu nehmen gehabt, die Beitragsnachweisung fristgerecht und innerhalb der Amtsstunden einzubringen. Ebenso sei an die Beschwerdeführerin am 18.06.2013 eine Mahnung bezüglich der fehlenden Beitragsnachweisung versandt worden.
Der Beschwerdeführerin wurde mit Schreiben vom 03.06.2014 die Stellungnahme der WGKK vom 03.12.2013 im Rahmen des Parteiengehörs übermittelt und Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben.
In ihrer Stellungnahme vom 12.06.2014 erwiderte die Beschwerdeführerin, dass es keine gesetzliche Norm gebe, wonach elektronische Eingaben nur während der Amtsstunden als gültig eingebracht gewertet würden. Weiters habe die WGKK nicht die Entfernung aus der HFU-Liste eingemahnt.
Mit Schreiben vom 02.07.2014 wies die WGKK darauf hin, dass der Dienstgeber gemäß § 58 Abs. 4 ASVG verpflichtet sei, die SV-Beiträge seiner Dienstnehmer zu errechnen, und gemäß § 34 Abs. 2 ASVG ebenso verpflichtet sei, diese nach Ablauf jedes Beitragszeitraumes mittels elektronischer Datenfernübertragung bis zum 15. des Folgemonates zu melden. Im gegenständlichen Fall seien die Beitragsnachweisungen erst am letzten Tag des Folgemonates, an einem Sonntag, übermittelt und technisch erst am darauf folgenden Werktag erfasst worden. Zweck der Bestimmung des §§ 67 b Abs. 2 ASVG sei es unter anderem, dass Firmen mit fehlenden Beitragsnachweisungen nicht bis zur Verrechnung des Nachtrages auf der Liste der haftungsfreistellenden Unternehmen geführt würden. Da diese Liste als eine Art "Bonitätsliste" der darauf befindlichen Unternehmen anzusehen sei, werde das Vorliegen der Voraussetzungen für den Verbleib in der Liste streng geprüft. In der Mahnung vom 18.06.2013 sei auf die fehlende Beitragsnachweisung, deren Fehlen eine Streichung aus der Liste impliziere, ausdrücklich hingewiesen worden. Nach Übermittlung der fehlenden Beitragsnachweisung könne jederzeit ein Wiederaufnahmeantrag für diese Liste gestellt werden.
Am 17.11.2014 fand eine mündliche Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht statt.
Mit Schreiben vom 17.11.2014 übermittelte die WGKK eine Äußerung und verwies auf die in Bartos, Praxisleitfaden Auftraggeberhaftung, ausgeführte Rechtsmeinung, wonach nur eine Mahnung für rückständige Beiträge gemäß § 64 Abs. 3 ASVG vorgesehen sei und daher auch nur im Fall eines Mahnschreibens gemäß § 64 Abs. 3 ASVG wegen rückständiger Beiträge auf die drohende Streichung aus der HFU-Liste hinzuweisen sei.
Mit E-Mail vom 25.11.2014 teilte das ELDA Competence Center dem Bundesverwaltungsgericht mit, dass die Übermittlung der Beschwerdeführerin vom 30.06.2013 um 13:40 Uhr bei ELDA eingelangt und um 13:45 Uhr an den Hauptverband weitergeleitet worden sei. Zuständiger Versicherungsträger sei die WGKK.
Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Gesetzliche Bestimmungen
Gemäß Art. 151 Abs. 51 Z 8 B-VG geht die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des 31.12.2013 bei sonstigen Behörden anhängigen Verfahren, in denen diese Behörden sachlich in Betracht kommende Oberbehörde oder im Instanzenzug übergeordnete Behörde sind, mit Ausnahme von Organen der Gemeinde, auf die Verwaltungsgerichte über. Im konkreten Fall ist somit die Zuständigkeit des Landeshauptmanns von Wien, bei welchem das gegenständliche Verfahren mit Ablauf des 31.12.2013 anhängig war, mit 01.01.2014 auf das Bundesverwaltungsgericht übergegangen.
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gegenständlich liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 idF BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit es nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und der angefochtene Weisung aufgrund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder aufgrund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Artikel 130 Abs. 1 Z. 1 B-VG dann in der Sache selbst entscheiden, wenn
der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder
die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der raschen gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
Rechtliche Beurteilung:
Zu Spruchpunkt A):
Strittig ist sowohl, ob die am 30.06.2013 erfolgte Beitragsnachweisung als rechtzeitig übermittelt gilt, als auch, ob eine rechtmäßige Streichung aus der HFU-Liste wegen ausständiger Beitragsnachweisungen gemäß § 67b Abs. 2 ASVG ein entsprechendes vorausgegangenes Mahnschreiben erfordert.
§ 41 Abs. 1 ASVG, BGBl I Nr. 139/2013, lautet:
"Form der Meldungen
§ 41. (1) Die Meldungen nach § 33 Abs. 1 und 2 sowie nach § 34 Abs. 1 sind mittels elektronischer Datenfernübertragung in den vom Hauptverband festgelegten einheitlichen Datensätzen (§ 31 Abs. 4 Z 6) zu erstatten."
§ 67b ASVG, BGBl I Nr. 139/2013, lautet:
"Liste der haftungsfreistellenden Unternehmen (HFU-Liste)
§ 67b. (1) Unternehmen, die insgesamt mindestens drei Jahre lang Bauleistungen nach § 19 Abs. 1a des Umsatzsteuergesetzes 1994 erbracht haben, sind auf schriftlichen Antrag, der an das Dienstleistungszentrum (§ 67c) zu richten ist, vom beitragskontenführenden Krankenversicherungsträger in eine von diesem jeweils tagesaktuell zu führende elektronische HFU-Liste aufzunehmen, wenn sie zum Antragszeitpunkt keine rückständigen Beiträge (§ 59) für Zeiträume bis zu dem der Antragstellung zweitvorangegangenen Kalendermonat aufweisen und keine Beitragsnachweisungen nach § 34 Abs. 2 für diesen Zeitraum ausständig sind; eine förmliche Entscheidung über das Bestehen eines Beitragsrückstandes ist nicht erforderlich. Außer Betracht bleiben dabei Beitragsrückstande, die 10 % der im Kalendermonat vor Antragstellung abzuführenden Beiträge nicht übersteigen, sowie vereinbarungsgemäße Beitragsstundungen und Ratenzahlungen. Über die Versagung der Aufnahme in die HFU-Liste ist das Unternehmen zu verständigen; ein Bescheid ist nur dann zu erlassen, wenn dies das Unternehmen im Fall der Versagung verlangt.
(2) Ein in die HFU-Liste aufgenommenes Unternehmen ist unverzüglich aus dieser Liste zu streichen, wenn es die bis zum zweitvorangegangenen Kalendermonat fälligen Beiträge nicht entrichtet oder Beitragsnachweisungen nach § 34 Abs. 2 für diesen Zeitraum nicht vorgelegt hat. Abs. 1 zweiter Satz ist entsprechend anzuwenden. Im Mahnschreiben ist auf die drohende Streichung aus der HFU-Liste hinzuweisen. Über die Streichung aus der HFU-Liste ist das Unternehmen zu verständigen; ein Bescheid ist nur dann zu erlassen, wenn dies das Unternehmen verlangt.
(3) Über den Antrag auf (Wieder)Aufnahme in die HFU-Liste ist innerhalb von acht Wochen ab Antragstellung zu entscheiden. Die Streichung aus der HFU-Liste ist auch dann zulässig, wenn die dafür maßgebenden Umstände im Zeitpunkt der Aufnahme in die Liste bereits vorgelegen sind, dem Krankenversicherungsträger aber nicht bekannt waren.
(4) Unbeschadet der Abs. 1 und 2 kann die Aufnahme in die HFU-Liste versagt oder ein Unternehmen aus dieser Liste gestrichen werden, wenn schwerwiegende verwaltungsrechtliche oder strafrechtliche Verstöße vorliegen oder zu erwarten ist, dass das Unternehmen seine sozialversicherungsrechtlichen Pflichten als DienstgeberIn nicht erfüllen wird. Bei der Ausübung des Ermessens ist insbesondere Bedacht zu nehmen auf
1. einen DienstnehmerInnenzuwachs um mehr als 200 % gegenüber der durchschnittlichen DienstnehmerInnenzahl des vorangegangenen Kalenderjahres, jedoch um mindestens 20 DienstnehmerInnen;
2. das Aufscheinen des betreffenden Unternehmens in der zentralen Verwaltungsstrafevidenz nach § 28b des Ausländerbeschäftigungsgesetzes;
3. die rechtskräftige Verhängung einer Verwaltungsstrafe nach § 111 über das betreffende Unternehmen, wenn diese nicht länger als drei Jahre zurückliegt;
4. die Verhängung eines Beitragszuschlages nach § 113 über das betreffende Unternehmen in schwerwiegenden Fällen;
5. die rechtskräftige Verurteilung des betreffenden Unternehmens nach den §§ 146, 153c, 153d oder 153e des Strafgesetzbuches, wenn diese nicht länger als drei Jahre zurückliegt.
Handelt es sich beim betreffenden Unternehmen um eine juristische Person oder Personengemeinschaft ohne Rechtspersönlichkeit, so sind diesem im Fall der Z 3 und 5 alle Personen gleichzuhalten, die seinem zur Vertretung berufenen Organ angehören. Bei der Entscheidung über die Versagung der Aufnahme oder die Streichung sind auch die Größe des Unternehmens, die Dauer seiner Tätigkeit in der Baubranche und die Einhaltung der sozialversicherungsrechtlichen DienstgeberInnenpflichten innerhalb eines dreijährigen Beobachtungszeitraumes zu berücksichtigen.
(5) Die Entscheidung in den Fällen des Abs. 4 obliegt unbeschadet der eigenen Verantwortlichkeit des Vorstandes einem besonderen Vorstandsausschuss des jeweils zuständigen Krankenversicherungsträgers (Haftungsausschuss). Dieser Ausschuss besteht aus vier vom Vorstand zu wählenden Mitgliedern der Generalversammlung; zwei Mitglieder haben der DienstgeberInnengruppe, zwei der DienstnehmerInnengruppe anzugehören. Den Vorsitz im Haftungsausschuss hat ein aus seiner Mitte gewähltes Mitglied zu führen, wobei die Vorsitzführung kalenderhalbjährlich zwischen den Angehörigen der DienstgeberInnen- und der DienstnehmerInnengruppe wechselt. Die §§ 422 bis 425, 438 und 456a sind sinngemäß anzuwenden.
(6) Die von den Krankenversicherungsträgern geführten HFU-Listen sind vom Dienstleistungszentrum (§ 67c) zu einer Gesamtliste der haftungsfreistellenden Unternehmen (HFU-Gesamtliste) tagesaktuell zusammenzuführen. Es ist dafür zu sorgen, dass die betroffenen Unternehmen in die HFU-Gesamtliste auf elektronischem Weg kostenlos Einsicht nehmen können. Unternehmen, deren Aufnahme in eine HFU-Liste versagt wurde oder die aus einer HFU-Liste gestrichen wurden, sind nicht in die HFU-Gesamtliste aufzunehmen."
Zur Rechtzeitigkeit der Übermittlung der Beitragsnachweisung durch die Beschwerdeführerin:
ELDA ist ein Programm zum elektronischen Datenaustausch der Dienstgeber mit den österreichischen Gebietskrankenkassen. Mit ELDA sind sämtliche Sozialversicherungsmeldungen elektronisch an die Gebietskrankenkassen zu übermitteln.
Das Elektronische Datensammelsystem der Gebietskrankenkassen sowie der Versicherungsanstalt für Eisenbahnen und Bergbau ist zentral für alle Bundesländer bei der OÖGKK eingerichtet.
Im Tagesdurchschnitt werden mehr als 12.000 Datensätze aus Dienstgeber-Meldungen elektronisch verarbeitet bzw. über die Datendrehscheibe beim Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger an die zuständigen Krankenversicherungsträger weitergeleitet. Insbesondere seit der gesetzlichen Verpflichtung der Dienstgeber, die Meldung vorrangig auf elektronischem Weg zu erstatten, kommt der mit dem Datensammelsystem gewährleisteten bundeseinheitlichen Datenstruktur große Bedeutung zu. ELDA stellt sicher, dass die Dienstgeberdaten auf hohem technischen Niveau in Sekundenschnelle am Datensammelsystem einlangen und damit die Meldeverpflichtung des Dienstgebers erfüllt ist.
(http://www.wgkk.at/portal27/portal/wgkkportal/content/contentWindow?contentid=10007.724472action=2).
Meldungen zur Sozialversicherung, insbesondere die An- und Abmeldungen sowie die Änderungsmeldungen, sind mittels elektronischer Datenfernübertragung (DFÜ) zu erstatten. Für die Übernahme elektronischer Meldungen wurde von den Versicherungsträgern ein Datensammelsystem eingerichtet. Die elektronischen Meldungen sind an dieses Datensammelsystem zu übermitteln und werden über die beim Hauptverband installierte Datendrehscheibe an den jeweils zuständigen Versicherungsträger weitergeleitet. Als Bestätigung für die ordnungsgemäße Übermittlung dient der Ausdruck des Übertragungsprotokolls.
Bei der Übermittlung der Daten ist die Einhaltung der gesetzlich bzw. satzungsmäßig vorgeschriebenen Meldefrist des zuständigen Krankenversicherungsträgers (nicht des datenübernehmenden Versicherungsträgers) zu beachten. Zur Beurteilung der fristgerechten Erstattung wird das Datum des Einlangens des Datenträgers beim datenübernehmenden Versicherungsträger herangezogen
Als einer der Vorteile von ELDA wird die Meldungserstattung rund um die Uhr propagiert
Die monatliche Beitragsnachweisung ist nach Ablauf eines jeden Beitragszeitraumes bis spätestens 15. des Folgemonates vorzulegen. Fällt der 15. des Folgemonates auf einen Samstag, Sonntag oder gesetzlichen Feiertag verlängert sich die Frist bis zum nächstfolgenden Werktag. Zu übermitteln ist die Beitragsnachweisung mittels ELDA (elektronischer Datenaustausch mit den österreichischen Sozialversicherungsträgern) (vgl. http://www.wgkk.at/portal27/portal/wgkkportal/content/contentWindow? contentid=10007.724689action=2viewmode=content).
Die Beschwerdeführerin hat am Sonntag, 30.06.2013, unstrittig die Beitragsnachweisung mittels ELDA übermittelt. Diese Daten wurden - wie das ELDA Competence Center mitteilte, am selben Tag um 13:45 Uhr an den Hauptverband weitergeleitet.
Die WGKK vermeint, dass diese Übermittlung verspätet erfolgt sei, da sie außerhalb der Amtsstunden erfolgt sei, und beruft sich auf die von ihr kundgemachten Zeiten der wirksamen Einbringung.
Gemäß der von der WGKK verlautbarten Kundmachung der Adressen, Amtsstunden und Kundenverkehrszeiten (Erreichbarkeitszeiten), Verlautbarung Nr. 101/2012, ist die WGKK für rechtswirksame Zustellungen und Anträge nach dem Verwaltungsverfahrensrecht unter folgenden Adressen und zu folgenden Zeiten erreichbar.
"(...)
Die Rechtswirkungen einlangender Sendungen und Anträge sowie die Fristenberechnung richten sich nach den jeweiligen Verfahrensvorschriften, z.B. nach § 13 Abs. 5 AVG.
(...)
Entgegennahme schriftlicher Sendungen (Amtsstunden)
In der zentralen Verwaltung und in den Bezirksstellen bzw. Kundencentern von Montag bis Mittwoch und Freitag von 7.30 bis 14.00 Uhr, Donnerstag von 7.30 bis 16.00 Uhr, außer an gesetzlichen Feiertagen sowie am 24. und 31. Dezember.
Die Rechtswirkung einlangender Sendungen und die Fristenberechnung richten sich nach den jeweiligen Verfahrensvorschriften, z.B. nach § 13 Abs. 5 AVG.
Zeiten für persönliche oder telefonische Vorsprachen (Kundenverkehr)
Montag bis Mittwoch und Freitag von 7.30 bis 14.00 Uhr, Donnerstag von 7.30 bis 16.00 Uhr, außer gesetzlichen Feiertagen sowie am 24. und 31. Dezember.
(...)"
Die WGKK hat somit gemäß § 13 Abs. 5 AVG lediglich die Zeiten für die Entgegennahme schriftlicher Sendungen und für die Entgegennahme mündlicher oder telefonischer Anbringen kundgemacht. Keine Bestimmungen sieht jedoch die Kundmachung für die Entgegennahme von Sendungen per E-Mail oder Telefax vor. So hat die WGKK auch gerade nicht ihre mangelnde Bereitschaft zur Entgegennahme elektronischer Anbringen außerhalb der - gemäß § 13 Abs. 5 AVG bekanntgemachten - Amtsstunden durch eine entsprechende Erklärung mit der Wirkung zum Ausdruck gebracht, dass elektronische Anbringen auch dann, wenn sie an sich bereits in ihren elektronischen Verfügungsbereich gelangt sind, erst zu einem späteren Zeitpunkt (mit Wiederbeginn der Amtsstunden) als eingebracht gelten. Der Verweis der WGKK auf ihre kundgemachten Erreichbarkeitszeiten ist somit rechtlich irrelevant.
Auf Grund der gesetzlichen Verpflichtung der Dienstgeber, die Sozialversicherungsmeldungen auf elektronischem Weg mittels ELDA zu erstatten - sohin gerade nicht im direkten Kontakt zu den jeweiligen Gebietskrankenkassen -, die Erstattung der Meldung täglich 24 Stunden möglich ist, die Beitragsnachweisung am 30.06.2014 auch tatsächlich beim datenübernehmenden Versicherungsträger eingelangt ist und binnen weniger Minuten am selben Tag weitergeleitet wurde, erfolgte die Übermittlung der Beitragsnachweisung am Sonntag, 30.06.2013, sohin entgegen der Ansicht der WGKK, fristgerecht.
Diese Rechtsansicht wird auch dadurch untermauert, dass die WGKK auf ihrer Homepage darauf hinweist, dass die monatliche Beitragsnachweisung nach Ablauf eines jeden Beitragszeitraumes bis spätestens 15. des Folgemonates vorzulegen ist, und weiters festhält, dass, falls der 15. des Folgemonates auf einen Samstag, Sonntag oder gesetzlichen Feiertag fällt, sich die Frist bis zum nächstfolgenden Werktag verlängert. Nichts anderes kann nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichtes für die Frist zur Vorlage der Beitragsnachweisungen iSd § 67b Abs. 1 ASVG gelten, wenn diese zwar erst am letzten Tag des Folgemonates, jedoch an einem Sonntag, übermittelt wurden. Diese Übermittlung erfolgte daher rechtzeitig.
Zum Erfordernis eines Mahnschreibens
Nr. 2508 der Beilagen zu den Stenographischen Protokollen des Nationalrates XXIV. GP ist Folgendes zu entnehmen:
"Zu Art. 1 Z 3 bis 15 (§§ 67a Abs. 4 Z 1 und 2 sowie Abs. 5a, 6, 6a und 8a, 67b Abs. 1 und 2, 67c, 67e und 112a ASVG:
Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 14. November 2012, Zl. 2010/08/0212, entschieden, dass auf schriftlichen Antrag auch Unternehmen ohne Beschäftigte - bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen - in die Liste der haftungsfreistellenden Unternehmen (HFU-Liste) aufzunehmen sind, da § 67b ASVG weder für die Aufnahme in die HFU-Liste noch für den Verbleib in dieser die laufende Beschäftigung von Dienstnehmer/inne/n verlangt.
In der Praxis wurden bis jetzt Unternehmen ohne Beschäftigte nicht in die HFU-Liste aufgenommen; für diesen Kreis wurden Bestätigungen nach den Richtlinien zur einheitlichen Vollzugspraxis der Versicherungsträger im Bereich der AuftraggeberInnenhaftung (RVAGH 2013) mit einer Gültigkeitsdauer ab Ausstellung bis zum Monatsletzten des darauf folgenden Kalendermonates und mit der Folge einer - allerdings gesetzlich nicht vorgesehenen - Beschränkung der Haftung auf die konkret weitergegebenen Bauleistungen ausgestellt. Im Jahr 2012 gab es in diesem Bereich ca. 2 700 AntragstellerInnen und ca. 5 500 Anträge. Derzeit befinden sich ca. 18 000 Unternehmen in der HFU-Liste.
Eine Folge des zitierten Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes wäre, dass es für die Aufnahme in die HFU-Liste genügen würde, dass ein Unternehmen in der Vergangenheit drei Jahre hindurch Bauleistungen erbracht hat und nun unter Umständen nur mehr als bloßer Firmenmantel vorhanden ist oder sogar eine ganz andere Tätigkeit ausgeübt wird. Da wesentlicher Teil des Sozialbetruges die Gründung bzw. Übernahme und Verwendung von vermögenslosen und rein der späteren Anmeldung von einer erheblichen Anzahl von Dienstnehmer/inne/n dienenden Gesellschaftsmänteln zur systematischen Verkürzung von Lohn- und Sozialabgaben ist, würde die Aufnahme derartiger Firmenmäntel in die HFU-Liste ohne angemeldete DienstnehmerInnen, für die Beiträge entrichtet werden müssen und die daher der Überprüfung der Einhaltung der sozialversicherungsrechtlichen Pflichten entzogen sind, zu einer Schwächung der Sozialbetrugsbekämpfung führen. Einerseits würde die HFU-Liste ihre Aussagekraft, dass die in dieser Liste eingetragenen Unternehmen ihren sozialversicherungsrechtlichen Pflichten (wie Entrichtung der Beiträge, Übermittlung der Beitragsnachweisungen, keine groben Meldepflichtverletzungen) nachkommen, verlieren und andererseits stünden mehr Firmenmäntel zur Verfügung, die in der Sozialbetrugskette zwischengeschaltet werden könnten. Um einer Schwächung der Sozialbetrugsbekämpfung vorzubeugen, sollen daher folgende Novellierungen vorgenommen werden:
(...)
Zu § 67b Abs. 1 und 2 ASVG:
Diese Novellierung dient der gesetzlichen Klarstellung der bisherigen Praxis der Krankenversicherungsträger, wonach die Aufnahme in die und der Verbleib in der HFU-Liste die Beschäftigung von dem ASVG unterliegenden und angemeldeten Dienstnehmer/inne/n voraussetzt."
In Nr. 523 der Beilagen XXIII. GP - Regierungsvorlage - Materialien steht Folgendes:
"Zu § 67b:
Bei jedem Krankenversicherungsträger, der DienstgeberInnenkonten führt, ist eine separate Liste der haftungsfreistellenden Unternehmen (kurz: HFU-Liste) tagesaktuell zu führen.
Die Voraussetzungen für die Aufnahme eines Unternehmens in die in Betracht kommende HFU-Liste des beitragskontoführenden Krankenversicherungsträgers, die beim Dienstleistungszentrum zu beantragen ist, sind in Abs. 1 des vorgeschlagenen § 67b ASVG geregelt:
Danach müssen zunächst Bauleistungen nach § 19 Abs. 1a UStG 1994 des Antrag stellenden Unternehmens in der Gesamtdauer von mindestens drei Jahren vorliegen, wobei entsprechende Tätigkeiten in einem Mitgliedstaat des EWR und der Schweiz zu berücksichtigen sind.
Für den Nachweis, dass bereits Bauleistungen in der erwähnten Gesamtdauer erbracht wurden, wird in der Regel die Vorlage der diesbezüglichen Umsatzsteuerbescheide bzw. Umsatzsteuererklärungen genügen. Der dreijährige Beobachtungszeitraum wurde gewählt, da Insolvenzdaten deutlich zeigen, dass die Gefahr der Insolvenz in den ersten drei Jahren besonders hoch ist: Eine von der Arbeiterkammer beim Kreditschutzverband in Auftrag gegebene Untersuchung zeigt, dass 80 % der Konkurse von Bauunternehmen im Hochbau Unternehmen betreffen, die weniger als fünf Jahre aktiv sind. 60 % der Konkurse betreffen Bauunternehmen, die weniger als drei Jahre aktiv sind. Insgesamt stellt daher ein dreijähriger Beobachtungszeitraum einen notwendigen, aber ausreichenden Weg dar, den Großteil dubioser Unternehmensgründungen im Baubereich zu verhindern. Weiters ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass laut Kreditschutzverband von 1870 die Anzahl der betrügerischen Firmenpleiten in den letzten Jahren stark zugenommen hat und es die meisten betrügerischen Fälle im Baubereich gibt. Als weitere Aufnahme-Voraussetzung muss das Antrag stellende Unternehmen alle bis zum zweitvorangegangenen Kalendermonat vor der Antragstellung fällig gewordenen Sozialversicherungsbeiträge entrichtet haben; mit anderen Worten: es dürfen keine entsprechenden Beitragsrückstände vorliegen. Abzustellen ist somit auf den Antragszeitpunkt: So dürfen beispielsweise bei einem Antrag im März nicht die Jänner-Beiträge und die Beiträge für davor liegende Zeiträume ausständig sein. Darüber hinaus müssen die entsprechenden Beitragsnachweisungen nach § 34 Abs. 2 ASVG für diese Zeiträume vorliegen. Allerdings soll ein Beitragsrückstand, der 10 % der Summe der Beitragsschulden laut der letzten monatlichen Beitragsabrechnung nicht übersteigt (Bagatellgrenze), der Aufnahme in die HFU-Liste ebenso wenig entgegenstehen wie vereinbarte Stundungen und vereinbarungsgemäß entrichtete Ratenzahlungen. Ein in eine HFU-Liste aufgenommenes Unternehmen ist aus dieser zu streichen, wenn eine der Voraussetzungen für die Aufnahme nicht mehr vorliegt, d. h. die bis zum jeweils zweitvorangegangenen Kalendermonat fälligen Beiträge - trotz Hinweises auf den möglichen Verlust des HFU-Listen-Status im Mahnschreiben - nicht entrichtet wurden. Stundungen und Ratenzahlungen entsprechend der Vereinbarung und ein Beitragsrückstand bis zur Bagatellgrenze (bis zu 10 % der Beitragssumme laut letzter monatlicher Abrechnung) bleiben wie bei der Aufnahme außer Betracht. Darüber hinaus führt die Nichtvorlage der Beitragsnachweisungen für zwei Kalendermonate zur Streichung aus der HFU-Liste. Trotz Vorliegens der Voraussetzungen nach Abs. 1 bzw. des Nichtvorliegens der Voraussetzungen nach Abs. 2 kann (im Rahmen einer Ermessensentscheidung) nach Abs. 3 des vorgeschlagenen § 67b ASVG die Aufnahme in die HFU-Liste verweigert bzw. ein aufgenommenes Unternehmen aus der HFU-Liste gestrichen werden, wenn schwerwiegende verwaltungs- oder strafrechtliche Verstöße vorliegen bzw. zu erwarten ist, dass das Unternehmen seinen sozialversicherungsrechtlichen Verpflichtungen als DienstgeberIn nicht nachkommen wird. Zu berücksichtigen ist dabei insbesondere auch die Größe des Unternehmens, die Dauer seiner Tätigkeit in der Baubranche und die Einhaltung der sozialversicherungsrechtlichen DienstgeberIn-Pflichten innerhalb eines dreijährigen Beobachtungszeitraumes. Als derartige Gründe für die Verweigerung der Aufnahme in bzw. die Streichung aus der HFU-Liste gelten laut der demonstrativen gesetzlichen Aufzählung ein DienstnehmerInnenzuwachs um mehr als 200 % (gegenüber der durchschnittlichen Beschäftigtenzahl des Vorjahres), aber um mindestens 20 DienstnehmerInnen, das Aufscheinen in der zentralen Verwaltungsstrafevidenz nach § 28b des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, die rechtskräftige Verhängung einer Verwaltungsstrafe nach § 111 ASVG bzw. eines Beitragszuschlages nach § 113 ASVG (in schwerwiegenden Fällen) sowie die rechtskräftige Verurteilung nach § 146 oder den §§ 153c bis 153e StGB. Eine entsprechende Verurteilung oder Bestrafung von Personen, die den vertretungsbefugten Organen der in Betracht kommenden juristischen Personen angehören, ist den jeweiligen Unternehmen zuzurechnen. Die erwähnte gesetzliche Aufzählung begründet keine aktiven Informationspflichten der betroffenen Unternehmen bzw. der sie vertretenden Personen. Die Ermessensausübung in derartigen Fällen ist einem besonderen Ausschuss des Vorstandes ("Haftungsausschuss"), der bei den in Betracht kommenden Krankenversicherungsträgern einzurichten ist, zur Entscheidung vorzulegen. Der Haftungsausschuss besteht aus vier vom Vorstand aus dem Kreis der Mitglieder der Generalversammlung zu wählenden Mitgliedern und setzt sich paritätisch aus je zwei Vertreter/inne/n aus der Gruppe der DienstnehmerInnen und der DienstgeberInnen zusammen. Der Vorsitz ín diesem Gremium wechselt jedes halbe Jahr zwischen den Angehörigen der DienstnehmerInnen- und der DienstgeberInnenkurie, wobei dem/der Vorsitzenden bei Stimmengleichheit das Dirimierungsrecht zukommt. Die Entscheidung über die Aufnahme in bzw. die Streichung aus der HFU-Liste ist eine Verwaltungssache im Sinne des § 355 ASVG. Laut ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung ist über die Versagung der Aufnahme bzw. die Streichung aus der Liste nur dann ein Bescheid zu erlassen, wenn dies das betroffene Unternehmen verlangt (jedenfalls ist aber das Unternehmen hievon zu verständigen). Anträge auf Aufnahme in die HFU-Liste sind bereits ab 1. November 2008 zulässig; über den Antrag ist abweichend vom AVG innerhalb einer Frist von acht Wochen zu entscheiden. Die HFU-Listen der Krankenversicherungsträger sind zu einer Gesamtliste tagesaktuell zusammenzuführen (HFU-Gesamtliste), wobei Unternehmen, die in eine HFU-Liste nicht aufgenommen wurden oder die aus einer derartigen Liste zu streichen waren, keinen Eingang in die HFU-Gesamtliste finden. In die HFU-Gesamtliste kann von den betroffenen Unternehmen auf elektronischem Weg kostenlos Einsicht genommen werden. Dies ist auch erforderlich, um gesicherte Informationen über den allenfalls haftungsbefreienden Status eines Unternehmens zu erhalten.)"
Wie sich aus § 67b Abs. 2 ASVG unstrittig ergibt, ist ein Unternehmen, das in der HFU-Liste geführt wird, unverzüglich aus dieser zu streichen, wenn die Voraussetzungen für die Aufnahme in die Liste nach Abs. 1 nicht mehr zutreffen. Strittig ist hingegen, ob bei Nichtvorlage von Beitragsnachweisungen in einem Mahnschreiben auf die drohende Streichung aus der HFU-Liste hinzuweisen ist.
Mit Schreiben vom 18.06.2013 informierte die WGKK zwar die Beschwerdeführerin, dass sie für den Beitragszeitraum Mai 2013 noch keine Beitragsnachweisung erhalten habe und ersuchte unter einem, diese umgehend nachzureichen. Die Beschwerdeführerin wurde von der WGKK jedoch zu keinem Zeitpunkt auf die drohende Streichung aus der HFU-Liste hingewiesen.
Die WGKK übermittelte dem Bundesverwaltungsgericht mit Schreiben vom 17.11.2014 eine Äußerung und verwies darin auf die in Bartos, Praxisleitfaden Auftraggeberhaftung, ausgeführte Rechtsmeinung, wonach nur eine Mahnung für rückständige Beiträge gemäß § 64 Abs. 3 ASVG vorgesehen sei und daher auch nur im Fall eines Mahnschreibens gemäß § 64 Abs. 3 ASVG wegen rückständiger Beiträge auf die drohende Streichung aus der HFU-Liste hinzuweisen sei. Bei den anderen Streichungsgründen zB wegen fehlender Beitragsnachweisungen, Abmeldung aller Dienstnehmer oder Vorliegen von Ermessenstatbeständen erfolge vor der Streichung keine vorhergehende spezielle Warnung, denn eine Mahnung sei im ASVG nur bei Nichtzahlung von Beiträgen vorgesehen. Die Streichung aus der HFU-Liste sei somit zu Recht, entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen erfolgt.
Hierzu ist jedoch Folgendes anzumerken:
Wenn die WGKK ausführt, dass auch bei Vorliegen von Ermessenstatbeständen keine vorhergehende spezielle Warnung in einem Mahnschreiben vorgesehen sei, so ist darauf hinzuweisen, dass sich dies bereits aus dem Wortlaut des § 67b Abs. 4 ASVG ergibt, der - anders als dessen Abs. 2 - gerade eben nicht normiert, dass bei schwerwiegenden verwaltungsrechtlichen oder strafrechtlichen Verstößen bzw. wenn zu erwarten ist, dass das Unternehmen seine sozialversicherungsrechtlichen Pflichten als DienstgeberIn nicht erfüllen werde, in einem Mahnschreiben auf die drohende Streichung aus der HFU-Liste hinzuweisen ist.
Nach dem klaren und eindeutigen Wortlaut des § 67b Abs. 2 ASVG ist ein in die HFU-Liste aufgenommenes Unternehmen aus dieser zu streichen, wenn eine der Voraussetzungen für die Aufnahme nicht mehr gegeben ist. Ein solches Unternehmen ist im Mahnschreiben auf die drohende Streichung aus der HFU-Liste hinzuweisen.
Der Gesetzestext des § 67b Abs. 2 ASVG stellt durch den Verweis "wenn die Voraussetzungen für die Aufnahme in die HFU-Liste nach Abs. 1 nicht mehr zutreffen" darauf ab, dass ein in die HFU-Liste eingetragenes Unternehmen aus dieser Liste zu streichen ist, wenn es die bis zum zweitvorangegangenen Kalendermonat fälligen Beiträge nicht entrichtet oder Beitragsnachweisungen nach § 34 Abs. 2 für diesen Zeitraum nicht vorgelegt hat. Das Gesetz macht jedoch gerade keine Einschränkung, dass nur im Falle der nicht rechtzeitigen Entrichtung der Beiträge das Unternehmen auf die Streichung im Mahnschreiben hinzuweisen ist. Weder im Gesetz noch in den EB findet sich ein Hinweis, dass § 67b Abs. 2 ASVG in Verbindung mit § 64 Abs. 3 leg.cit. zu lesen wäre. So darf auch nicht unerwähnt bleiben, dass die beiden genannten Bestimmungen nicht zeitgleich beschlossen wurden.
Die WGKK hat zwar in der Mahnung vom 18.06.2013 auf die fehlende Beitragsnachweisung ausdrücklich hingewiesen, jedoch gerade nicht auf die drohende Streichung aus der HFU-Liste. Mag das Fehlen der Beitragsnachweisung auch eine (drohende) Streichung aus der Liste implizieren, so ist nach dem klaren Wortlaut des § 67 Abs. 2 ASVG dennoch eine Streichung nur rechtmäßig, wenn vorher auf diese Sanktion im Mahnschreiben hingewiesen wurde. Genau dies hat die WGKK jedoch unterlassen. Sinn und Zweck dieser Mahnung ist nach Ansicht des BVwG, dass dem Unternehmen jedenfalls die Möglichkeit zur Verhinderung einer Streichung aus der HFU-Liste geboten wird.
Vgl. hierzu auch Rebhahn in Mosler/Müller/Pfeil (Hrsg), Der SV-Komm § 67b ASVG Rz 12: "Ein Unternehmen ist aus der HFU-Gesamtliste zu streichen, sobald auch nur eine der notwendigen Eintragungsvoraussetzungen nicht mehr erfüllt ist, also wenn das Unternehmen zB im jeweils maßgebenden Beobachtungszeitraum nicht mehr alle fälligen Beiträge im Wesentlichen bezahlt hat, oder wenn die Beitragsnachweisungen nicht vorliegen. Überdies kann das Unternehmen aus der Liste gestrichen werden, wenn nun Umstände vorliegen, die das Versagen der Eintragung nach Abs. 6 rechtfertigen. Jedenfalls zur Streichung werden -bedenkliche' Veränderungen größeres Gewicht haben als die bisherige Beitragszahlung. Dies gilt insbesondere für den Fall, dass die Zahl der DN stark gestiegen ist. Das Unternehmen ist in einem Mahnschreiben auf die drohende Streichung hinzuweisen; nur wenn dies erfolgt ist, ist die Streichung rechtmäßig. Die Streichung ist nach Abs. 3 auch ohne Bescheid möglich und sofort wirksam."
Auch Rebhahn kommt sohin zu dem Schluss, dass nur dann, wenn das Unternehmen in einem Mahnschreiben auf die drohende Streichung - gleich, ob das Unternehmen im jeweils maßgebenden Beobachtungszeitraum nicht alle fälligen Beiträge im Wesentlichen bezahlt hat, oder ob die Beitragsnachweisungen nicht vorliegen - hingewiesen wurde, die Streichung rechtmäßig erfolgt ist.
Da die WGKK die BF auf die drohende Streichung aus der HFU-Liste sohin nicht hingewiesen hat, war die Streichung nicht rechtmäßig.
Conclusio:
Da somit einerseits die Beitragsnachweisungen am 30.06.2013 durch die Beschwerdeführerin ohnedies rechtzeitig übermittelt wurden und andererseits eine rechtmäßige Streichung aus der HFU-Liste wegen ausständiger Beitragsnachweisungen gemäß § 67b Abs. 2 ASVG ein Mahnschreiben erfordert, in welchem auf die drohende Streichung hingewiesen wurde, ein solches Mahnschreiben die WGKK jedoch unterlassen hat, war spruchgemäß zu entscheiden.
Zu Spruchpunkt B) Zulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, weil die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt und es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehlt.
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