W119 2014061-1•BVwG W119 2014061-1
W119 2014061-1Federal Administrative CourtNov 14, 2014
Anhaltung, Ausreisewilligkeit, gelinderes Mittel, Revision zulässig,<br/>Schubhaft
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag.a EIGELSBERGER als Einzelrichterin über die Beschwerde des xxxx, StA:
Rep. Kosovo, vertreten durch Mag. Josef Pöcksteiner, Diakonie Flüchtlingsdienst gem GmbH, ARGE Rechtsberatung, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 7. 11. 2014, Zl 1044655009/140146841, sowie die andauernde Anhaltung in Schubhaft zu Recht erkannt:
A)
Gemäß § 22a Abs. 3 BFA-VG wird festgestellt, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen nicht vorliegen.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
Der Beschwerdeführer hält sich seit Juli 2013 widerrechtlich im österreichischen Bundesgebiet auf. Er war unter einer falschen Identität in Regau aufrecht gemeldet.
Der Beschwerdeführer wurde am 6. 11. 2014, gegen 12.45 Uhr, festgenommen und in weiterer Folge in einem Anhaltezentrum angehalten.
Dort wurde der Beschwerdeführer am selben Tag zur beabsichtigten Erlassung einer Rückkehrentscheidung und Verhängung der Schubhaft niederschriftlich einvernommen. Im Rahmen dieser Einvernahme gab der Beschwerdeführer an, dass er sich das erste Mal in Österreich befinde. Er stamme aus xxxx in der Republik Kosovo. Dort würde seine Familie leben. Er besitze in der Republik Kosovo einen Reisepass. Auf die Frage, ob er über genügend Bargeld verfüge, gab der Beschwerdeführer an, dass ihm sein Chef Geld geben würde, um in die Republik Kosovo zurückkehren zu können. Dem Beschwerdeführer wurde zur Kenntnis gebracht, gegen ihn ein auf zwei Jahre befristetes Einreiseverbot zu erlassen. Zudem wurde ihm mitgeteilt, über ihn die Schubhaft zu verhängen, da er weder über einen festen Wohnsitz verfüge noch Mittel zu seinem Unterhalt nachweisen könne. Auf die Frage, ob er über die Möglichkeit einer freiwilligen Rückkehr in Kenntnis gesetzt worden sei, gab er an, freiwillig in den Kosovo zurückkehren zu wollen.
Mit dem oben im Spruch angeführten Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (im Folgenden: BFA), zugestellt an den Beschwerdeführer am selben Tag, wurde über den Beschwerdeführer gemäß § 76 Abs 1 FPG iVm § 57 Abs 1 AVG die Schubhaft zum Zwecke
der Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung
der Sicherung der Abschiebung
angeordnet.
Begründet wurde dies im angefochtenen Bescheid im Wesentlichen zusammengefasst damit, dass sich der Beschwerdeführer seit Juli 2013 widerrechtlich unter einer falschen Identität in Österreich aufhalte. Er verfüge zwar um eine Meldeadresse, die sich aber als Scheinmeldung herausgestellt habe. Er besitze kein Reisedokument und könne daher aus eigenem Österreich nicht verlassen. Er habe durch illegale Arbeit seinen Lebensunterhalt bestritten. Er sei in Österreich weder beruflich noch sozial verankert. Zudem besitze er auch keinen Wohnsitz. Er sei in Österreich nicht integriert und besitze auch keinerlei familiäre Bindungen.
In rechtlicher Hinsicht führte das BFA aus, dass die Sicherung des Verfahrens bzw der Abschiebung erforderlich sei, da er sich aufgrund des geschilderten Vorverhaltens als nicht vertrauenswürdig erwiesen habe. Es sei davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer nicht gewillt sei, die Rechtsvorschriften einzuhalten. Es sei in diesem Zusammenhang auf die falsche Identität und die Scheinmeldung hinzuweisen. Aus der Wohn- und Familiensituation, aus seiner fehlenden sonstigen Verankerung sowie seinem Vorverhalten könne geschlossen werden, dass beim Beschwerdeführer ein beträchtliches Risiko des Untertauchens vorliege.
Die Prüfung der Verhältnismäßigkeit der Schubhaft und ihrer Notwendigkeit ergebe daher im Fall des Beschwerdeführers, dass sein privates Interesse an der Schonung seiner persönlichen Freiheit dem Interesse des Staates am reibungslosen Funktionieren der öffentlichen Verwaltung hintanzustehen habe.
Dabei sei auch berücksichtigt worden, dass die Schubhaft eine ultima-ratio-Maßnahme darstelle. In Betracht käme daher das gelindere Mittel gemäß §77 FPG mit den dafür vorgesehenen Aufenthalts- und Meldepflichten bzw der Hinterlegung einer finanziellen Sicherheit. Es sei zu prüfen, ob die Anordnung eines gelinderer Mittel geleichermaßen zur Zweckerreichung dienlich wäre. Der Beschwerdeführer verfüge über kein Bargeld. Dass ihm sein Chef Geld geben würde, habe der Beschwerdeführer mangels genauer Identität, Aufenthaltsort bzw Erreichbarkeit dieser Person nicht aufklären können. Auch was die Unterkunftnahme in bestimmten Räumlichkeiten und die periodische Meldeverpflichtung betreffe, könne in diesem Fall nicht das Auslangen gefunden werden.
Mit Schriftsatz vom 12. 11. 2014 erhob der bevollmächtigte Vertreter des Beschwerdeführers fristgerecht Beschwerde, die sich gegen die Anordnung der Schubhaft und die andauernde Anhaltung in Schubhaft richtet und folgendermaßen begründet wurde:
Zur Rechtswidrigkeit der Anordnung der Schubhaft und weiteren Anhaltung in Schubhaft wurde ausgeführt, dass gegen den Beschwerdeführer ohne ausreichende Begründung die Schubhaft angeordnet worden sei. Der angefochtene Bescheid lasse eine nachvollziehbare Begründung dahingehend vermissen, weshalb anzunehmen sei, dass die Schubhaft notwendig sei. In allen Fällen der Verhängung von Schubhaft bestehe die Verpflichtung, eine einzelfallbezogene Abwägung zwischen den öffentlichen Interessen an der Sicherung des Verfahrens und der Sicherung der persönlichen Freiheit vorzunehmen. Die belangte Behörde habe verkannt, dass der Beschwerdeführer ausreisewillig sei. Der Beschwerdeführer habe in der Einvernahme angegeben, dass er freiwillig in den Kosovo zurückkehren wolle. Dort würde sich sein Reisedokument befinden. Zudem besitze er dort Familie. Er habe auch angeführt, Geld für seine freiwillige Ausreise organisieren zu können.
Zur Nichtanwendung eines gelinderen Mittels sei auszuführen, dass anstelle der Schubhaft ein gelinderes Mittel gem § 77 FPG verhängt hätte werden müssen, da eine ultima-ratio-Situation vorlege. Die belangte Behörde habe sich nur mit einem modulhaften Textbaustein begnügt, ohne auf den individuellen Fall einzugehen. Dadurch, dass die belangte Behörde die fehlenden Voraussetzungen für die Anwendbarkeit eines gelinderen Mittels aber nicht individuell geprüft habe, sei der Beschwerdeführer in seinem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf persönliche Freiheit verletzt und die Verhängung der Schubhaft und die darauf gestützte Anhaltung als unverhältnismäßig zu qualifizieren.
Weiters werde der Beschwerdeführer in seinem Recht auf den gesetzlichen Richter und im Recht auf persönliche Freiheit und Sicherheit verletzt, da die Norm des § 22a Abs 1 bis 3 BFA-VG nicht die Anforderungen des Legalitätsprinzips erfülle. Aus den anzuwendenden Rechtsnormen sei nicht ersichtlich, ob eine Beschwerde gemäß § 22a BFA-VG unter Artikel 130 Abs. 1 Z 1 B-VG oder unter
Artikel 130 Abs. 1 Z 2 B-VG falle. Im Falle der Schubhaftbeschwerde handle es sich um ein Rechtsmittel besonderer Art: Sowohl Elemente einer Bescheidbeschwerde als auch einer Maßnahmenbeschwerde würden kombiniert.
Zudem wurde im Beschwerdeschriftsatz Ausführungen zur Frage der Rechtsmittelfrist, zur Frage der Einbringung, zur Frage der aufschiebenden Wirkung und zur Frage der Kosten getätigt.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Der Beschwerdeführer ist Staatsangehöriger der Republik Kosovo und besitzt nicht die österreichische Staatsbürgerschaft.
Der Beschwerdeführer hält sich seit Juli 2013 widerrechtlich im österreichischen Bundesgebiet auf. Er war unter einer falschen Identität in Regau aufrecht gemeldet.
Der Beschwerdeführer wurde am 6. 11. 2014, gegen 12.45 Uhr, festgenommen und in weiterer Folge in einem Anhaltezentrum angehalten.
Mit Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 7. 11. 2014 wurde über den Beschwerdeführer gemäß § 76 Abs 1 FPG iVm § 57 Abs 1 AVG die Schubhaft zum Zwecke der Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung und der Sicherung der Abschiebung angeordnet.
Am selben Tag wurde gegenüber dem Beschwerdeführer eine Rückkehrentscheidung und ein auf zwei Jahre befristetes Einreiseverbot erlassen.
Am 12. 11. 2014 wurde vom bevollmächtigten Vertreter des Beschwerdeführers eine Schubhaftbeschwerde eingebracht.
Der Beschwerdeführer verfügte nie über ein Aufenthaltsrecht in Österreich. Er möchte freiwillig in die Republik Kosovo zurückkehren.
Er hat keine Verwandten oder sonstige langfristige Bezugspersonen im Bundesgebiet, ist nicht legal erwerbstätig oder in Ausbildung. Er verfügt über keine Barmittel, könnte diese jedoch beibringen. Der Beschwerdeführer befindet sich seit 7. 11. 2014 in Schubhaft.
Der festgestellte Sachverhalt beruht auf den Ergebnissen des durchgeführten Ermittlungsverfahrens:
Soweit in der gegenständlichen Rechtssache Feststellungen zur Identität und zur Staatsangehörigkeit des Beschwerdeführers getroffen wurden, beruhen diese auf den vom Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellungen, denen in der gegenständlichen Beschwerde nicht entgegengetreten wurde.
Die Feststellungen zur Einreise und zum Aufenthalt im Bundesgebiet ergeben sich aus dem diesbezüglich unbestrittenen Akteninhalt.
Die Feststellung zur strafrechtlichen Unbescholtenheit des Beschwerdeführers ergibt sich aus dem Akteninhalt.
Die Feststellungen zu den persönlichen Verhältnissen des Beschwerdeführers ergeben sich aus der Aktenlage. Der Beschwerdeführer ist ledig und hat in Österreich keine Familienangehörigen. Der Beschwerdeführer ist nicht erwerbstätig und verfügt aktuelle über keine Barmittel. Er ist jedoch in der Lage solche beizuschaffen.
Zu A)
Zuständigkeit:
Gemäß § 9 Abs. 2 FPG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden gegen Entscheidungen des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl.
Gemäß § 7 Abs. 1 BFA-VG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht u. a. über Beschwerden gegen Bescheide des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (Z 1) sowie über Beschwerden gegen Maßnahmen unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt gemäß dem 1. Hauptstück des 2. Teiles des BFA-VG und gemäß dem 7. und 8. Hauptstück des FPG (Z 3).
Gemäß § 22a Abs. 1 BFA-VG hat der Fremde das Recht, das Bundesverwaltungsgericht mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen, wenn
• er nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist,
• er unter Berufung auf dieses Bundesgesetz angehalten wird oder wurde, oder
• gegen ihn Schubhaft gemäß dem 8. Hauptstück des FPG angeordnet wurde.
Gemäß § 22a Abs. 2 BFA-VG hat die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über die Fortsetzung der Schubhaft binnen einer Woche zu ergehen, es sei denn, die Anhaltung des Fremden hätte vorher geendet.
Sofern die Anhaltung noch andauert, hat das Bundesverwaltungsgericht gemäß § 22a Abs. 3 BFA-VG jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen.
Gemäß § 22a Abs. 5 BFA-VG ist gegen die Anordnung der Schubhaft eine Vorstellung nicht zulässig.
Da sich die gegenständliche - zulässige - Beschwerde gegen einen Bescheid des Bundesamts und die Anhaltung in Schubhaft auf Grund dieses Bescheides richtet, ist das Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung zuständig.
Die Beschwerde behauptet, § 22a Abs. 1 BFA-VG verstoße gegen Art. 18 B-VG. Der Beschwerdeführer bestreitet auch Kompetenz des Bundesverwaltungsgerichts zur Entscheidung über die Fortsetzung der Schubhaft nach § 22a Abs. 3 BFA-VG, weil ihm die Kompetenz zur Prüfung, ob zum Zeitpunkt der Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen, nicht zugewiesen sei. Der Verfassungsgerichtshof hat mit Beschluss vom 26. Juni 2014, E 4/2014-11, § 22a Abs. 1 bis 3 BFA-VG in Prüfung gezogen. Bis zu einer allfälligen Aufhebung dieser Bestimmungen durch den Verfassungsgerichtshof bleiben diese jedoch gültig und anwendbar.
Anwendbares Recht:
Gemäß § 22a Abs. 1 BFA-VG hat der Fremde das Recht, das Bundesverwaltungsgericht mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen, wenn,
er nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist,
er unter Berufung auf dieses Bundesgesetz angehalten wird oder wurde, oder
gegen ihn Schubhaft gemäß dem 8. Hauptstück des FPG angeordnet wurde.
Gemäß § 22a Abs. 2 BFA-VG hat die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über die Fortsetzung der Schubhaft binnen einer Woche zu ergehen, es sei denn, die Anhaltung des Fremden hätte vorher geendet.
Mit Vorlage der Verwaltungsakten gilt die Beschwerde als für den in Schubhaft befindlichen Fremden eingebracht. Das Bundesamt hat darzulegen, warum die Aufrechterhaltung der Schubhaft notwendig und verhältnismäßig ist. Das Bundesverwaltungsgericht hat jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen und ob die Aufrechterhaltung der Schubhaft verhältnismäßig ist. Diese Überprüfung hat zu entfallen, soweit eine Beschwerde gemäß Abs. 1 bereits eingebracht wurde.
Sofern die Anhaltung noch andauert, hat das Bundesverwaltungsgericht gemäß § 22a Abs. 3 BFA-VG jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen.
Gemäß § 22a Abs. 5 BFA-VG ist gegen die Anordnung der Schubhaft eine Vorstellung nicht zulässig.
Gemäß § 76 Abs. 1 FPG können Fremde festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung, einer Anordnung zur Außerlandesbringung, einer Ausweisung oder eines Aufenthaltsverbotes bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung zu sichern. Über Fremde, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, darf Schubhaft verhängt werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, sie würden sich dem Verfahren entziehen.
Gemäß § 76 Abs. 3 FPG ist die Schubhaft mit Bescheid anzuordnen; dieser ist gemäß § 57 AVG zu erlassen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zu seiner Erlassung aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft. Nicht vollstreckte Schubhaftbescheide gemäß § 57 AVG gelten 14 Tage nach ihrer Erlassung als widerrufen.
Wird eine Rückkehrentscheidung, eine Anordnung zur Außerlandesbringung, eine Ausweisung oder ein Aufenthaltsverbot durchsetzbar und erscheint die Überwachung der Ausreise des Fremden notwendig, so gilt laut § 76 Abs. 5 FPG die zur Sicherung des Verfahrens angeordnete Schubhaft ab diesem Zeitpunkt als zur Sicherung der Abschiebung verhängt.
Gemäß Art. 2 Abs. 1 Z 7 des Bundesverfassungsgesetzes über den Schutz der persönlichen Freiheit (im Folgenden: PersFrBVG), BGBl. I Nr. 684/1988, darf die persönliche Freiheit einem Menschen auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise entzogen werden, wenn dies notwendig ist, um eine beabsichtigte Ausweisung oder Auslieferung zu sichern.
Gemäß Art. 6 Abs. 1 PersFrBVG hat jedermann, der festgenommen oder angehalten wird, das Recht auf ein Verfahren, in dem durch ein Gericht oder durch eine andere unabhängige Behörde über die Rechtmäßigkeit des Freiheitsentzuges entschieden und im Falle der Rechtswidrigkeit seine Freilassung angeordnet wird. Die Entscheidung hat binnen einer Woche zu ergehen, es sei denn, die Anhaltung hätte vorher geendet.
Gemäß Art. 5 Abs. 1 lit. f der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (im Folgenden: EMRK), BGBl. Nr. 210/1958 idgF, darf die Freiheit einem Menschen auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise entzogen werden, wenn er rechtmäßig festgenommen worden ist oder in Haft gehalten wird, um ihn daran zu hindern, unberechtigt in das Staatsgebiet einzudringen oder weil er von einem gegen ihn schwebenden Ausweisungs- oder Auslieferungsverfahren betroffen ist.
Gemäß Art. 5 Abs. 4 EMRK hat jedermann, dem seine Freiheit durch Festnahme oder Haft entzogen wird, das Recht, ein Verfahren zu beantragen, in dem von einem Gericht ehetunlich über die Rechtmäßigkeit der Haft entschieden wird und im Falle der Widerrechtlichkeit seine Entlassung angeordnet wird.
Gemäß § 77 Abs. 1 FPG hat das Bundesamt bei Vorliegen der in § 76 genannten Gründe gelindere Mittel anzuordnen, wenn es Grund zur Annahme hat, dass der Zweck der Schubhaft durch Anwendung des gelinderen Mittels erreicht werden kann. Gegen mündige Minderjährige bis zur Vollendung des 16. Lebensjahres hat das Bundesamt gelindere Mittel anzuwenden, es sei denn bestimmte Tatsachen rechtfertigen die Annahme, dass der Zweck der Schubhaft damit nicht erreicht werden kann; diesfalls gilt § 80 Abs. 2 Z 1 FPG.
Gemäß § 77 Abs. 2 FPG ist Voraussetzung für die Anordnung gelinderer Mittel, dass der Fremde seiner erkennungsdienstlichen Behandlung zustimmt, es sei denn, diese wäre bereits aus dem Grunde des § 24 Abs. 1 Z 4 BFA-VG von Amts wegen erfolgt.
Gemäß § 77 Abs. 3 FPG sind gelindere Mittel insbesondere die Anordnung, (Z 1) in vom Bundesamt bestimmten Räumen Unterkunft zu nehmen, (Z 2) sich in periodischen Abständen bei einer Dienststelle einer Landespolizeidirektion zu melden oder (Z 3) eine angemessene finanzielle Sicherheit beim Bundesamt zu hinterlegen.
Kommt der Fremde gemäß § 77 Abs. 4 FPG seinen Verpflichtungen nach Abs. 3 nicht nach oder leistet er ohne ausreichende Entschuldigung einer ihm zugegangenen Ladung zum Bundesamt, in der auf diese Konsequenz hingewiesen wurde, nicht Folge, ist die Schubhaft anzuordnen. Für die in der Unterkunft verbrachte Zeit gilt § 80 mit der Maßgabe, dass die Dauer der Zulässigkeit verdoppelt wird.
Gemäß § 77 Abs. 8 FPG ist das gelindere Mittel mit Bescheid anzuordnen; dieser ist gemäß § 57 AVG zu erlassen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zu seiner Erlassung aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft. Nicht vollstreckte Bescheide gemäß § 57 AVG gelten 14 Tage nach ihrer Erlassung als widerrufen.
Gemäß § 77 Abs. 9 FPG können die Landespolizeidirektionen betreffend die Räumlichkeiten zur Unterkunftnahme gemäß Abs. 3 Z 1 Vorsorge treffen.
Fortsetzung der Schubhaft
Gemäß § 22a Abs. 3 BFA VG hat das Bundesverwaltungsgericht, sofern die Anhaltung noch andauert, jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen.
Der Verwaltungsgerichtshof hat zum Fortsetzungsausspruch gemäß § 83 Abs. 4 erster Satz FPG in der bis 31.12.2013 geltenden Fassung ausgesprochen, dass der UVS im Rahmen seines Ausspruchs gemäß § 83 Abs. 4 FPG aF nicht an die im Schubhaftbescheid herangezogenen Rechtsgrundlagen gebunden ist, sondern die Zulässigkeit der Fortsetzung der Schubhaft nach allen Richtungen zu prüfen hat; er ist auch nicht nur "ermächtigt", einen "weiteren bzw. neuen Anhaltegrund für die Fortsetzung der Schubhaft zu schaffen", sondern bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen im Rahmen des ihm eingeräumten Ermessens zu einem positiven und (nur) bei deren Fehlen zu einem negativen Fortsetzungsausspruch verpflichtet. Verneint der UVS daher das Vorliegen der Voraussetzungen für die weitere Anhaltung in Schubhaft, so bedeutet dieser Ausspruch von Gesetzes wegen die Unzulässigkeit der (Fortsetzung der) Schubhaft auf Grund jeglichen zum Bescheiderlassungszeitpunkt geltenden Schubhafttatbestandes, unabhängig davon, ob der UVS dessen Voraussetzungen (erkennbar) geprüft und dies seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat (VwGH 15.12.2011, 2010/21/0292; 28.8.2012, 2010/21/0388 mwN). Der Fortsetzungsausspruch stellte gemäß § 83 Abs 4 FPG idF vor BGBl. I 87/2012 aber einen neuen Schubhafttitel dar (vgl. etwa VwGH 2.8.2013, 2012/21/0111; 19.3.2013, 2011/21/0246).
Diese Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist unverändert auf den Fortsetzungsausspruch des Bundesverwaltungsgerichtes nach der inhaltlich gleichlautenden Bestimmung des § 22a Abs. 3 BFA-VG übertragbar.
Im Einklang mit der bisherigen Rechtsprechung des VwGH stellte der Fortsetzungsausspruch gemäß § 83 Abs 4 FPG i.d.F vor BGBl. I Nr. 87/2012 einen neuen Schubhafttitel dar (vgl. etwa VwGH 02.08.2013; Zl. 2012/21/0111) Dies wird im Wesentlichen auch für den inhaltlich nahezu gleichlautenden § 22a Abs. 3 BFA-VG gelten.
Die Zulässigkeit der Anhaltung in Schubhaft gemäß § 76 Abs. 1 FPG verlangt nach ständiger höchstgerichtlicher Rechtsprechung ihre Notwendigkeit und Verhältnismäßigkeit, zu deren Beurteilung eine einzelfallbezogene Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Sicherung der Außerlandesschaffung (Aufenthaltsbeendigung) und dem privaten Interesse an der Schonung der persönlichen Freiheit des Betroffenen vorzunehmen ist. Bei dieser Prüfung ist unter dem Gesichtspunkt des öffentlichen Interesses vor allem der Frage nachzugehen, ob im jeweils vorliegenden Einzelfall ein Sicherungsbedürfnis gegeben ist. Das setzt die gerechtfertigte Annahme voraus, der Fremde werde sich dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme bzw. nach deren Vorliegen der Abschiebung (insbesondere) durch Untertauchen entziehen oder es/sie zumindest wesentlich erschweren. Fehlende Ausreisewilligkeit für sich allein erfüllt dieses Erfordernis noch nicht. Die bloße (Absicht der) Nichtbefolgung eines Ausreisebefehls vermag somit für sich genommen die Verhängung der Schubhaft nicht zu rechtfertigen, sondern der Sicherungsbedarf muss in weiteren Umständen begründet sein. Für die Bejahung eines Sicherungsbedarfs kommen im Anwendungsbereich des § 76 Abs. 1 FPG insbesondere das Fehlen ausreichender familiärer, sozialer oder beruflicher Anknüpfungspunkte im Bundesgebiet in Betracht, was die Befürchtung, es bestehe das Risiko des Untertauchens eines Fremden, rechtfertigen kann. Abgesehen von der damit angesprochenen Integration des Fremden in Österreich ist bei Prüfung des Sicherungsbedarfs freilich auch sein bisheriges Verhalten in Betracht zu ziehen (siehe zuletzt das Erkenntnis vom 11. Juni 2013, Zl. 2012/21/00114, v.a. mit dem Hinweis auf das Erkenntnis vom 17. März 2009, Zl. 2007/21/0542, mwN; vgl. idS auch das hg. Erkenntnis vom 25. März 2010, Zl. 2009/21/0276).
Zur nach § 76 Abs. 1 FPG und nach § 76 Abs. 2 FPG, jeweils iVm § 77 Abs. 1 FPG (idF vor dem FrÄG 2011), einzuhaltenden Vorgangsweise hat der Verwaltungsgerichtshof in dem im vorstehenden Absatz erwähnten Erkenntnis vom 25. März 2010, Zl. 2009/21/0276, darauf hingewiesen, dass auch die Anwendung gelinderer Mittel das Vorliegen eines Sicherungsbedürfnisses voraussetze. Fehle es, dann dürfe weder Schubhaft noch ein gelinderes Mittel verhängt werden. Insoweit bestehe kein Ermessensspielraum. Der Behörde komme aber auch dann kein Ermessen zu, wenn der Sicherungsbedarf im Verhältnis zum Eingriff in die persönliche Freiheit nicht groß genug ist, um die Verhängung von Schubhaft zu rechtfertigen. Das ergebe sich schon daraus, dass Schubhaft immer "ultima ratio" sein müsse. Mit anderen Worten: Kann das zu sichernde Ziel auch durch die Anwendung gelinderer Mittel erreicht werden, dann wäre es rechtswidrig, Schubhaft zu verhängen; in diesem Fall habe die Behörde lediglich die Anordnung des gelinderen Mittels vorzunehmen. Der Ermessenspielraum bestehe also für die Behörde nur insoweit, als trotz eines die Schubhaft rechtfertigenden Sicherungsbedarfs davon Abstand genommen und bloß ein gelinderes Mittel angeordnet werden könne. Diesbezüglich läge eine Rechtswidrigkeit nur dann vor, wenn die eingeräumten Grenzen des Ermessens überschritten worden seien, also vom Ermessen nicht im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht worden sei.
Eine Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung kann stets nur dann rechtens sein, wenn eine Abschiebung auch tatsächlich in Frage kommt. Die begründete Annahme, dass eine Aufenthaltsbeendigung erfolgen wird, ist dabei ausreichend. Dass die Effektuierung mit Gewissheit erfolgt, ist nicht erforderlich (vgl. dazu etwa VwGH 07.02.2008, Zl. 2006/21/0389; VwGH 25.04.2006, Zl. 2006/21/0039). Steht hingegen von vornherein fest, dass diese Maßnahme nicht durchführbar ist, so darf die Schubhaft nicht verhängt werden. Anderenfalls erwiese sich die Schubhaft nämlich als für die Erreichung des Haftzweckes (der Abschiebung) "nutzlos". Umgekehrt schadet es - wie sich aus den Verlängerungstatbeständen des § 80 FPG ergibt - nicht, wenn der ins Auge gefassten Abschiebung zeitlich befristete Hindernisse entgegenstehen. Den erwähnten Verlängerungstatbeständen liegt freilich zu Grunde, dass die in Frage kommenden Hindernisse längstens innerhalb der zulässigen Schubhaftdauer beseitigt werden. Ist hingegen bereits bei Beginn der Schubhaft absehbar, dass das Abschiebehindernis nicht binnen dieser Frist zu beseitigen ist, so soll die Schubhaft nach den Vorstellungen des Gesetzgebers von Anfang an nicht verhängt werden. Dasselbe gilt, wenn während der Anhaltung in Schubhaft Umstände eintreten, aus denen erkennbar ist, dass die Abschiebung nicht in der restlichen noch zur Verfügung stehenden Schubhaftdauer bewerkstelligt werden kann. (vgl. VwGH 11.06.2013, Zl. 2013/21/0024, zum Erfordernis einer Prognosebeurteilung, ob die baldige Ausstellung eines Heimreisezertifikates trotz wiederholter Urgenzen durch das Bundesministerium für Inneres angesichts der Untätigkeit der Vertretungsbehörde des Herkunftsstaates zu erwarten ist; vgl. VwGH 18.12.2008, Zl. 2008/21/0582, zur rechtswidrigen Aufrechterhaltung der Schubhaft trotz eines ärztlichen Gutachtens, wonach ein neuerlicher Versuch einer Abschiebung des Fremden in den nächsten Monaten aus medizinischen Gründen nicht vorstellbar sei).
Abgesehen von der damit angesprochenen Integration des Fremden in Österreich ist bei Prüfung des Sicherungsbedarfs freilich auch sein bisheriges Verhalten in Betracht zu ziehen. Wiederholtes Nichtbeachten von (gesetzlichen) Regeln und behördlichen Anordnungen (vgl. VwGH 25.03.2010, Zl. 2009/21/0121), (jahrelange) dauerhafte Abwesenheit von der Meldeadresse (vgl. VwGH 22.03.2011, Zl. 2008/21/0079) sowie sonstiges Verhalten in der Vergangenheit, das auf ein "Untertauchen" hindeutet, können einen Sicherungsbedarf nahe legen. Auch dass der Fremde nicht unmittelbar nach seiner Einreise in das Bundesgebiet mit den österreichischen Behörden in Kontakt getreten ist kann im Rahmen des § 76 Abs. 2 FrPolG 2005 grundsätzlich für die Annahme eines Sicherungsbedarfs Bedeutung haben (VwGH 20.10.2011, 2008/21/0191). Ebenso kann in diesem Zusammenhang der Frage, ob der Asylwerber in seinem Verfahren von Anfang an wahrheitsgemäße Angaben über seinen Fluchtweg sowie in anderen Ländern erfolgte Asylantragstellungen gemacht hat, Gewicht zukommen (vgl. etwa VwGH 20.10.2011, Zl. 2008/21/0191). Nicht nahe liegt hingegen, dass ein Fremder, der sein Untertauchen plant, dennoch aus freien Stücken eine Sicherheitsbehörde aufsucht (vgl. VwGH 19.03.2013, Zl 2011/21/0260).
Je mehr das Erfordernis, die Effektivität der Abschiebung zu sichern, auf der Hand liegt, umso weniger bedarf es einer Begründung für die Nichtanwendung gelinderer Mittel. Das diesbezügliche Begründungserfordernis wird dagegen größer sein, wenn die Anordnung gelinderer Mittel naheliegt. Das wurde in der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes insbesondere beim Vorliegen von gegen ein Untertauchen sprechenden Umständen, wie familiäre Bindungen oder Krankheit, angenommen (vgl. etwa das Erkenntnis vom 22.05.2007, Zl. 006/21/0052, und daran anknüpfend das Erkenntnis vom 29.04.2008, Zl. 2008/21/0085; siehe auch die Erkenntnisse vom 28.02.2008, Zl. 2007/21/0512, und Zl. 2007/21/0391) und wird weiters auch regelmäßig bei Bestehen eines festen Wohnsitzes oder ausreichender beruflicher Bindungen zu unterstellen sein. Mit bestimmten gelinderen Mitteln wird man sich insbesondere dann auseinander zu setzen haben, wenn deren Anordnung vom Fremden konkret ins Treffen geführt wird" (VwGH 02.08.2013, Zl. 2013/21/0008).
Im Beschwerdeschriftsatz wurde gerügt, dass das BFA die fehlenden Voraussetzungen für die Anwendbarkeit eines gelinderen Mittels nicht individuell geprüft habe, sodass der Beschwerdeführer in seinem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf persönliche Freiheit verletzt sei und die Verhängung der Schubhaft und die darauf gestützte Anhaltung als unverhältnismäßig zu qualifizieren sei.
Dies bedeutet für gegenständlichen Fall Folgendes:
Wenngleich der Beschwerdeführer in Österreich über keinen festen Wohnsitz und keine privaten, familiären und sozialen Bindungen verfügt, hat er jedoch bei seiner am 6. 11. 2014 durchgeführten Einvernahme angegeben, freiwillig in die Republik Kosovo zurückkehren zu wollen. Für seine Ausreise würde ihm auch sein ehemaliger Arbeitgeber Geldmittel zur Verfügung stellen. Weiters lässt das BFA eine Begründung dafür vermissen, warum beim Beschwerdeführer die Unterbringung in von der Behörde bestimmten Räumlichkeiten in Verbindung mit einer periodischen Meldeverpflichtung nicht in Frage komme. Es begründete seinen Bescheid lediglich damit, dass mit einer Anordnung gelinderer Mittel beim Beschwerdeführer nicht das Auslangen gefunden werden könne, da aufgrund seiner Lebenssituation ein beträchtliches Risiko des Untertauchens bestehe. Das BFA hat es unterlassen, die diesbezüglich getätigten Angaben des Beschwerdeführers einer individuellen Beurteilung zu unterziehen.
Unter Zugrundelegung obiger Ausführungen ist nicht davon auszugehen, dass beim Beschwerdeführer auf Grund seines bisherigen Verhaltens ein beträchtliches Risiko des Untertauchens besteht. Nach Ansicht des erkennenden Gerichtes kann somit der Sicherungszweck durch die Anordnung eines gelinderen Mittels nach § 77 FPG erreicht werden.
Es war daher gemäß § 22a Abs. 3 BFA-VG festzustellen, dass zum Zeitpunkt dieser Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen nicht vorliegen.
Der Verfassungsgerichthof hat mit Beschluss vom 26. Juni 2014, Zl. E 4/214-11 entschieden, die Bestimmung des § 22a Abs 1 bis 3 BFA-VG von Amts wegen auf seine Verfassungsmäßigkeit zu prüfen. Gemäß Art. 140 Abs. 1 Z. 1 lit. A iVm Art. 89 Abs 2 iVm Art. 135 Abs 4 B-VG ist das BVwG verhalten, für den Fall, dass es die verfassungsrechtlichen Bedenken des VfGH bezüglich der im vorliegenden Fall anzuwendenden gesetzlichen Bestimmung teilt, einen Gesetzesprüfungsantrag zu stellen. Damit wäre dem BVwG die Grundlage entzogen, in der Sache selbst zu entscheiden. Es ist nicht absehbar, ob und allenfalls in welcher Weise der VfGH in der Folge über die unerledigte Schubhaftbeschwerde entscheiden würde.
Im Beschwerdefall ist über einen Eingriff in das verfassungsrechtlich gewährleistetes Recht auf Freiheit zu entscheiden. Dies betrifft akut den Ausspruch über die weitere Anhaltung des Beschwerdeführer in Schubhaft innerhalb der gesetzlichen Entscheidungsfrist von einer Woche.
Gemäß Art. 6 Abs. 1 des Bundesverfassungsgesetztes über den Schutz der persönlichen Freiheit hat Jedermann, der festgenommen oder angehalten wird, das Recht auf ein Verfahren, in dem durch ein Gericht oder durch eine andere unabhängige Behörde über die Rechtmäßigkeit des Freiheitsentzuges entschieden und im Falle der Rechtswidrigkeit seine Freilassung angeordnet wird. Die Entscheidung hat binnen einer Woche zu ergehen, es sei denn, die Anhaltung hätte vorher geendet.
Diese Verfassungsbestimmung geht im Hinblick auf den drohenden Grundrechtseingriff der durch das B-VG normierte Vorlageverpflichtung vor, sodass das BVwG verhalten ist, innerhalb der Entscheidungsfrist über die Fortsetzung Schubhaft zu entscheiden.
Die Prüfung der Frage der Rechtmäßigkeit des Festnahmeauftrages, der darauf folgenden Festnahme sowie der Rechtmäßigkeit der Verhängung und Anhaltung in Schubhaft unterliegt nicht der einwöchigen Entscheidungsfrist und bleibt daher, ebenso wie die Kostenfrage, einer gesonderten Entscheidung vorbehalten.
Zu B)
Gemäß § 25a Abs.1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs.4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG zulässig, weil die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, weil es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehlt und sonstige Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vorliegen.
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