BVwG W152 2002263-3

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 29.10.2014
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:W152.2002263.3.00

Spruch

W152 2002263-3/4Z

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Einzelrichter Mag. Walter KOPP über die Beschwerde des XXXX, geboren am XXXX, StA. Afghanistan, vertreten durch Mag. XXXX, XXXX, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 29.04.2014, Zl. 821855208/14497622, beschlossen:

A)

I.

Gemäß Art. 140 Abs. 1 Z 1 lit. a B-VG wird (in Verbindung mit Art. 89 und Art. 135 Abs. 4 B-VG) an den Verfassungsgerichtshof der Antrag gestellt, § 46a Abs. 1a des Bundesgesetzes über die Ausübung der Fremdenpolizei, die Ausstellung von Dokumenten für Fremde und die Erteilung von Einreisetitel (Fremdenpolizeigesetz 2005 - FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 in der Fassung BGBl. I Nr. 87/2012, als verfassungswidrig aufzuheben.

II.

In eventu wird der Antrag gestellt, die in § 46a Abs. 1a FPG (in der zitierten Fassung) enthaltene Wortfolge "von Amts wegen" als verfassungswidrig aufzuheben.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 9 B-VG in Verbindung mit § 25a Abs. 3 Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

Zu A)

Spruchpunkt I:

1. Sachverhalt:

1. Beim Bundesverwaltungsgericht ist eine Beschwerde des am XXXX geborenen XXXX, Staatsangehöriger von Afghanistan (im Folgenden: Beschwerdeführer), gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl, Regionaldirektion Wien (im Folgenden: belangte Behörde), vom 29.04.2014, Zl. 821855208/14497622, anhängig. Der Beschwerdeführer stellte am 04.04.2013 einen "Antrag auf Ausstellung einer Karte für Geduldete gemäß § 46a FPG".

2. In einer Stellungnahme vom 30.08.2013 (eingelangt am 03.09.2013) wurde nach Hinweis auf die Entscheidung des UVS Oberösterreich vom 23.05.2013, GZ VwSen-401238/13/SR/WU, ausgeführt, die belangte Behörde habe festzustellen, dass der Aufenthalt des Beschwerdeführers gemäß § 46 Abs. 1a FPG geduldet sei. Folglich sei ihm eine Karte für Geduldete gemäß § 46a Abs. 2 FPG auszustellen. Zudem wurde darauf hingewiesen, dass der Beschwerdeführer ein junger Mann ohne Anknüpfungspunkte in Afghanistan sei und wurde der Antrag gestellt, zu überprüfen, ob eine Abschiebung aufgrund geänderter Sachlage eine reale Gefahr der Verletzung des Art. 3 EMRK bedeuten würde und sein Aufenthalt folglich ebenso gemäß § 46a Abs. 1 Z 1 FPG geduldet sei.

3. Mit Bescheid, Zl. 821855208/14497622, (offenbar irrtümlich) mit dem Datum 29.04.2014 versehen und dem Beschwerdeführer am 07.04.2014 nachweislich (mit RSa) zugestellt, wurde der "Antrag vom 04.04.2013 auf Feststellung der Unmöglichkeit der Abschiebung nach § 46a Abs. 1a FPG" gemäß § 8 in Verbindung mit § 73 AVG als unzulässig zurückgewiesen. Begründend führte die belangte Behörde nach Zitierung des § 46 Abs. 1a FPG aus, dass nach dem Wortlaut dieser Norm kein Antragsrecht bestehe und auch nicht von Amts wegen festgestellt worden sei, dass die Abschiebung des Beschwerdeführers aus tatsächlichen Gründen nicht möglich sei. Der Antrag des Beschwerdeführers sei daher als unzulässig zurückzuweisen. Bezüglich des Ersuchens auf Ausstellung einer Karte für Geduldete gemäß § 46a Abs. 2 FPG werde informativ mitgeteilt, dass diesem Ersuchen nicht entsprochen werden könne, weil der Beschwerdeführer nicht gemäß § 46a (FPG) geduldet sei.

4. In der gegen diesen am 07.04.2014 zugestellten Bescheid fristgerecht am 17.04.2014 erhobenen Beschwerde wurde im Wesentlichen ausgeführt, die belangte Behörde habe aktenwidrig angeführt, dass ein Antrag auf Feststellung der Duldung eingelangt sei, vielmehr habe der Beschwerdeführer einen Antrag auf Ausstellung einer Karte für Geduldete gemäß § 46a FPG eingebracht. Dieser impliziere auch die Feststellung der Unmöglichkeit der Abschiebung und sei dies in Folge auch mehrfach vorgebracht worden. Die in der Stellungnahme vom 30.08.2013 zitierte Entscheidung des UVS Oberösterreich sei insofern relevant, als der Beschwerdeführer über kein Reisedokument verfüge und die afghanische Botschaft sich derzeit weigere, Heimreisezertifikate auszustellen. Eine Abschiebung könne aus Gründen, die nicht vom Beschwerdeführer zu vertreten seien, nicht durchgeführt werden und sei damit sein Aufenthalt als geduldet anzusehen. Zwar sei dem Gesetzestext ein Antragsrecht nicht zu entnehmen, doch habe der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 19.03.2013 zu Zl. 2011/21/0240 festgestellt: "Nach dem Gesetzestext des § 46a Abs. 2 FrPolG 2005 ist Voraussetzung für die Ausstellung einer "Karte für Geduldete", dass der Aufenthalt des Fremden iSd § 46a Abs. 1 FrPolG 2005 geduldet ist, was das (alternative) Vorliegen der in den Z 1 bis 3 genannten Tatbestände voraussetzt. Sind diese erfüllt, ist die genannte Karte, aus der sich auch die Duldung des Aufenthalts der dort angeführten Person ergibt, auszustellen (Hinweis E 21. Dezember 2010, 2010/21/0231; E 29. September 2011, 2011/21/0055).". Aus der Aktenlage ergebe sich eindeutig, dass die Voraussetzungen der Duldung gegeben seien, da jedenfalls seit Oktober 2012 keine zwangsweisen Abschiebungen (ohne gültiges Reisedokument) durchgeführt werden hätten können und nicht zeitnah mit der Erlangung des erforderlichen Dokuments gerechnet werden könne. Der Beschwerdeführer sei stets seiner Mitwirkungspflicht nachgekommen und habe sämtliche ihm auferlegten Auflagen erfüllt; daher sei ihm eine Duldungskarte auszustellen. Es könne nicht im Sinn des Gesetzgebers liegen, dass mangels Antragsrecht mit der Entscheidung über die Feststellung unverhältnismäßig lang zugewartet werde und der Beschwerdeführer damit keine Möglichkeit habe, den ihm von Gesetzes wegen zustehenden Duldungsstatus zu erlangen. Im Weiteren wurde beantragt, diese Rechtsfrage dem Verfassungsgerichtshof bezüglich der Frage, ob das Fehlen eines entsprechenden Antragrechts auf Feststellung der Unmöglichkeit der Abschiebung verfassungswidrig sei, vorzulegen.

Die "informative Mitteilung", dass dem Ersuchen auf Ausstellung einer Karte für Geduldete gemäß § 46a Abs. 2 FPG nicht gefolgt werden könne, erschiene hinsichtlich des Antrags vom 04.04.2013, der sich gerade auf die Ausstellung einer Karte für Geduldete richte, nicht konkludent. Sei die belangte Behörde der Ansicht, dass ein solcher Antrag nicht zulässig sei, hätte sie diesen zurückweisen müssen. Der Rechtscharakter dieser Information sei fraglich. Handle es sich dabei um eine Feststellung, dass eine Abschiebung durchaus möglich sei, mangle es der Feststellung an einer Begründung und liege damit ein Verfahrensmangel gemäß § 57 Abs. 2 AVG vor. Der Ausspruch, dass vom Bundesamt auch nicht von Amts wegen festgestellt worden sei, dass die Abschiebung des Beschwerdeführers aus tatsächlichen Gründen nicht möglich sei, wäre nicht ausreichend, um schlüssig darzulegen, aus welchem Grund eine Abschiebung doch möglich sei; hiebei handle es sich um einen Verstoß gegen § 60 AVG.

2. Präjudizialität:

2.1. Mit dem bekämpften Bescheid wurde der Antrag des Beschwerdeführers auf "Feststellung der Unmöglichkeit der Abschiebung § 46a Abs. 1a FPG" als unzulässig zurückgewiesen und unter einem "informativ mitgeteilt", dass dem Ersuchen auf Ausstellung einer Karte für Geduldete gemäß § 46a Abs. 2 FPG nicht entsprochen werden könne, da der Beschwerdeführer nicht gemäß § 46a FPG geduldet sei. Daraus ergibt sich, dass die belangte Behörde über die der ursprünglich beantragten Ausstellung einer Karte für Geduldete vorangehende (und die diesem Antrag implizite) Feststellung der Unmöglichkeit der Abschiebung mangels eines Antragsrechtes und mangels amtswegiger Feststellung der Unmöglichkeit der Abschiebung mit Zurückweisung entschieden hat.

2.2. Bei der Beurteilung, ob der Aufenthalt eines Fremden im Bundesgebiet geduldet ist und - für den Fall der Duldung - ihm eine Karte für Geduldete auszustellen ist, sind jene Rechtsvorschriften anzuwenden, die diese Entscheidung gesetzlich determinieren. Im Beschwerdefall gehören zu diesen Rechtsvorschriften jedenfalls § 46a Abs. 1a, Abs. 1b und Abs. 2 FPG in der zum Zeitpunkt des Beschwerdeverfahrens geltenden Fassung.

Die vom Bundesverwaltungsgericht anzuwendenden Rechtsvorschriften sind daher präjudiziell.

3. Amtswegige Prüfung des § 46a Abs. 1a Fremdenpolizeigesetz, BGBl. I Nr. 100/2005 in der Fassung BGBl. I Nr. 38/2011 durch den Verfassungsgerichtshof:

3.1. Der Verfassungsgerichtshof hat mit Beschluss vom 23.06.2014, B 1353/2012-30, B 1357/2012-11 und B 751/2013-16, gemäß Art. 140 Abs. 1 Z 1 lit. b B-VG von Amts wegen ein Gesetzesprüfungsverfahren hinsichtlich des § 46a Abs. 1a des Bundesgesetzes über die Ausübung der Fremdenpolizei, die Ausstellung von Dokumenten für Fremde und die Erteilung von Einreisetitel (Fremdenpolizeigesetz 2005 - FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 in der Fassung BGBl. I Nr. 38/2011, eingeleitet.

3.2. Bei Behandlung der zur gemeinsamen Beratung und Entscheidung verbundenen Beschwerden entstanden im Verfassungsgerichtshof Bedenken ob der Verfassungsmäßigkeit der zuvor angeführten Bestimmung.

3.3. Nach Darlegung der Sachverhalte, Beschwerden, Vorverfahren und der Entwicklung der Rechtslage sowie der Erläuterungen zu den Regierungsvorlagen konkretisierte der Verfassungsgerichtshof unter Punkt III. ("Bedenken des Gerichtshofes") die Erwägungen, die ihn zur Einleitung des Gesetzesprüfungsverfahrens veranlasst hatten, wie folgt:

"3. Der Verfassungsgerichtshof hegt gegen die hiemit in Prüfung gezogene Bestimmung folgende Bedenken:

3.1. Gemäß § 46a Abs. 1a FPG ist der Aufenthalt von Fremden im Bundesgebiet geduldet, wenn die Behörde von Amts wegen feststellt, dass die Abschiebung des Betroffenen aus tatsächlichen, vom Fremden nicht zu vertretenden Gründen nicht möglich ist, es sei denn, dass nach einer zurückweisenden Entscheidung gemäß § 5 AsylG 2005 eine Zuständigkeit des anderen Staates weiterhin besteht oder dieser die Zuständigkeit weiterhin oder neuerlich anerkennt. Gemäß Abs. 2 leg. cit. ist dem Fremden eine Karte für Geduldete auszustellen, wenn dessen Aufenthalt im Bundesgebiet geduldet ist. Der Verfassungsgerichtshof versteht diese Bestimmung auf Grund ihres Wortlautes vorläufig dahin, dass die tatsächliche Unmöglichkeit einer Abschiebung erst zu dem Zeitpunkt feststeht (und daher auch erst dann festgestellt werden kann), zu welchem davon ausgegangen werden muss, dass die tatsächlichen Hindernisse einer Abschiebung auf Dauer entgegenstehen, etwa weil die Weigerung des potentiellen Empfangsstaates, ein Heimreisezertifikat auszustellen, zumindest auf absehbare Zeit endgültig ist.

3.2. Gemäß § 120 Abs. 1a FPG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe von € 500,- bis zu € 2.500,-, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen, zu bestrafen, wer sich als Fremder nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Eine Verwaltungsübertretung liegt gemäß § 120 Abs. 5 Z 2 FPG nicht vor, solange der Fremde im Sinne des § 46a FPG geduldet ist. Dies dürfte u.a. zur Folge haben, dass der Fremde während des Verfahrens zur Erlangung des zur Abschiebung nötigen Heimreisezertifikates wegen rechtswidrigen Aufenthaltes im Inland nach § 120 Abs. 1a FPG strafbar bleibt und die Wirkung der Straflosigkeit nach § 120 Abs. 5 Z 2 FPG erst dann eintritt, wenn festgestellt wurde, dass die Abschiebung tatsächlich unmöglich ist. Denn nach dem Wortlaut des § 46a Abs. 1a FPG setzt der Eintritt der Duldung die von Amts wegen vorgenommene Feststellung der tatsächlichen Unmöglichkeit einer Abschiebung voraus.

3.3. Ein Antragsrecht in Bezug auf diese Feststellung sieht das Gesetz aber nicht vor (vgl. auch VwGH 16.5.2012, 2012/21/0053). Diese Rechtslage dürfte mit den verfassungsrechtlichen Anforderungen des Rechtsstaatsprinzips nicht in Einklang stehen:

3.3.1. Wie der Verfassungsgerichtshof in seinem Erkenntnis VfSlg. 13.223/1992 unter Hinweis auf seine Rechtsprechung betont hat (VfSlg. 8279/1978 mit Bezugnahme auf VfSlg. 2929/1955; s. auch VfSlg. 2455/1952), gipfelt der Sinn des rechtsstaatlichen Prinzips darin, dass alle Akte staatlicher Organe im Gesetz und mittelbar letzten Endes in der Verfassung begründet sein müssen und ein System von Rechtsschutzeinrichtungen die Gewähr dafür bietet, dass nur Akte in ihrer rechtlichen Existenz als dauernd gesichert erscheinen, die in Übereinstimmung mit den sie bedingenden Akten höherer Stufe erlassen wurden (vgl. auch VfSlg. 11.196/1986, 12.683/1991).

3.3.2. Der Verfassungsgerichtshof hat bereits in VfSlg. 13.223/1992 ausgesprochen, dass es mit dem Rechtsstaatsprinzip nicht vereinbar und daher von Verfassungs wegen verpönt ist, wenn staatliche Entscheidungen der zwingend vorgesehenen Rechtskontrolle dadurch entzogen werden, dass die Erlassung der verfassungsgesetzlich vorgesehenen Rechtssatzform des Bescheides ausgeschlossen wird. Wie schon in der bisherigen Rechtsprechung zum Ausdruck kam, muss die Anrufung des Verfassungsgerichtshofes der Bevölkerung als das letzte Mittel, ihre verfassungsmäßigen Rechte geltend zu machen, gewahrt sein (vgl. VfSlg. 1524/1946, 1542/1946, 8888/1980).

Aus diesen Gründen sind Parteien nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes (zB VfSlg. 8047/1977, 9993/1984) nicht nur dann berechtigt, die bescheidmäßige Feststellung strittiger Rechtsverhältnisse zu begehren, wenn derartige Feststellungsbescheide im Gesetz ausdrücklich vorgesehen sind, sondern immer auch dann, wenn der Bescheid im Einzelfall notwendiges Mittel zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung ist. Ein Feststellungsantrag ist insbesondere dann ein notwendiges und verfassungsrechtlich auch gebotenes Mittel der Rechtsverteidigung, wenn die Partei ansonsten bei ungeklärter Rechtslage der Gefahr einer Bestrafung ausgesetzt wäre.

3.3.2.1. Der Verfassungsgerichtshof geht vorläufig davon aus, dass § 46a Abs. 1a iVm dem Strafausschließungsgrund des § 120 Abs. 5 Z 2 FPG die Rechtsverhältnisse jener Gruppe von Fremden regeln soll, die aus Gründen, auf die sie keinen Einfluss haben, am - infolge des Ausreisegebotes der Rückkehrentscheidung an sich gebotenen - Verlassen des Bundesgebietes gehindert sind, und zwar solange dieses Hindernis andauert. Ein solcher Fremder, der sich im Inland nicht rechtmäßig aufhält, weil sein Abschiebungsverfahren im Gang ist, läuft nämlich gleichwohl Gefahr, auch dann wegen der Verwaltungsübertretung des rechtswidrigen Aufenthaltes im Bundesgebiet gemäß § 120 Abs. 1a FPG belangt und zumindest vorübergehend festgenommen zu werden, wenn und solange eine Abschiebung insbesondere auch aus Gründen, die beim Herkunftsstaat liegen, gar nicht möglich ist, jedoch von der Behörde keine formelle Feststellung darüber getroffen wurde und auch eine Karte für Geduldete mangels einer solchen Feststellung noch nicht ausgestellt worden ist. Denn so lange dürfte der Fremde zumindest nicht in der Lage sein, einem einschreitenden Amtsorgan an Ort und Stelle urkundlich nachzuweisen, dass sein (rechtswidriger) Aufenthalt (insoweit) unverschuldet und er daher geduldet ist.

3.3.2.2. Ein solcher Fremder dürfte ferner dem Risiko ausgesetzt sein, von der Fremdenpolizei aufgegriffen und (zur Sicherung der Abschiebung) auch dann in Schubhaft genommen zu werden, wenn die Voraussetzungen für eine Feststellung iSv § 46a Abs. 1a FPG längst vorliegen, eine solche Feststellung aus welchen Gründen aber immer von Amts wegen noch nicht getroffen wurde.

3.3.3. In solchen Konstellationen dürfte sich aber ein Antrag auf Feststellung des Status eines Geduldeten im Sinne des § 46a FPG als verfassungsrechtlich gebotenes Mittel zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erweisen, weil für den Betroffenen die dargestellten Folgen des Ausgeliefertseins an eine ungeklärte Rechtslage, verbunden mit den Gefahren einer Bestrafung und der Verhängung von Schubhaft, nach vorläufiger Ansicht des Verfassungsgerichtshofes nicht zumutbar sein dürften. Der Wortlaut des § 46a Abs. 1a FPG, wonach Fremde geduldet sind, wenn die Behörde (offenbar nur) von Amts wegen feststellt, dass die Abschiebung des Betroffenen aus tatsächlichen, vom Fremden nicht zu vertretenden Gründen nicht möglich ist, dürfte jedoch der Zulässigkeit eines solchen Feststellungsantrages entgegenstehen.

3.3.4. Der Behörde ist in § 46a Abs. 2 FPG zwar die Pflicht auferlegt, Fremden, deren Aufenthalt im Bundesgebiet geduldet ist, zur Erleichterung des jederzeitigen Nachweises dieses Umstandes eine Karte für Geduldete auszustellen; selbst wenn man annimmt, dass dieser Pflicht zur Ausstellung der Karte ein korrespondierendes, grundsätzlich mit Bescheid zu erledigendes (Antrags) Recht der Fremden gegenübersteht, dürfte dieses kein ausreichender Ersatz für das Fehlen eines Feststellungsrechtes auf Eintritt der Duldung darstellen, da das Recht auf Ausstellung einer Karte für Geduldete seinerseits von der vorherigen - nicht bescheidförmig, sondern anscheinend durch einen behördeninternen Akt vorzunehmenden - amtswegigen Feststellung der Duldung im Sinne des § 46a Abs. 1a FPG abzuhängen scheint (vgl. VwGH 25.10.2012, 2011/21/0256).

3.3.5. Der Mangel eines Antragsrechts auf Feststellung der tatsächlichen Unmöglichkeit der Abschiebung und die nicht in Bescheidform ergehende behördliche Entscheidung über die Zuerkennung des Status des Geduldeten haben anscheinend zur Folge, dass u.a. hinsichtlich des Vorliegens der Voraussetzungen für die Anwendung des § 120 Abs. 5 Z 2 FPG kein Rechtsschutzweg eröffnet ist. Dies scheint aber selbst unter der Annahme, dass der Gesetzgeber der Behörde insoweit Ermessen einräumen hätte wollen, eine Rechtmäßigkeitskontrolle dieser Ermessensübung auf Ermessensmissbrauch oder Ermessensüberschreitung auszuschließen. Angesichts der mit der Anerkennung als Geduldeter für den Fremden verbundenen weitreichenden Rechtsfolgen scheint § 46a Abs. 1a FPG daher gegen das Rechtsstaatsprinzip zu verstoßen.

3.3.6. Es wird aber im Gesetzesprüfungsverfahren zu erörtern sein, ob das Vorliegen der Voraussetzungen der Duldung zumindest insoweit einer rechtsstaatlichen Kontrolle unterliegt, als die Behörde diese als Tatbestandsvoraussetzungen im Verfahren zur Ausstellung einer Karte für Geduldete zu prüfen und darüber eine bescheidmäßige Erledigung zu ergehen hat, die ihrerseits einer Prüfung ob ihrer Rechtmäßigkeit unterzogen werden kann.

3.4. § 46a Abs. 1a FPG idF BGBl. I 38/2011 dürfte aber auch gegen den Gleichheitssatz verstoßen.

3.4.1. Nach der mit VfSlg. 13.836/1994 beginnenden, nunmehr ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes (s. etwa VfSlg. 14.650/1996 und die dort angeführte Vorjudikatur; weiters VfSlg. 16.080/2001 und 17.026/2003) enthält Art. I Abs. 1 des Bundesverfassungsgesetzes zur Durchführung des Internationalen Übereinkommens über die Beseitigung aller Formen rassischer Diskriminierung, BGBl. 390/1973, das allgemeine, sowohl an die Gesetzgebung als auch an die Vollziehung gerichtete Verbot, sachlich nicht begründbare Unterscheidungen zwischen Fremden vorzunehmen. Diese Verfassungsnorm enthält ein - auch das Sachlichkeitsgebot einschließendes - Gebot der Gleichbehandlung von Fremden untereinander; deren Ungleichbehandlung ist also nur dann und insoweit zulässig, als hiefür ein vernünftiger Grund erkennbar und die Ungleichbehandlung nicht unverhältnismäßig ist.

3.4.2. § 46a Abs. 1a FPG idF BGBl. I 38/2011 bestimmt, dass eine Duldung wegen Vorliegens eines tatsächlichen Abschiebungshindernisses erst mit der behördlichen Feststellung der Unmöglichkeit der Abschiebung eintritt. Damit dürfte innerhalb der Gruppe jener Fremden, die unverschuldet aus tatsächlichen Gründen nicht abgeschoben werden können, zwischen jenen unterschieden werden, in deren Angelegenheit die Behörde eine solche Feststellung vorgenommen hat, und jenen, in deren Angelegenheit die Behörde eine solche Feststellung nicht getroffen hat, obwohl sich die beiden Gruppen nicht durch die behördlich festzustellende Unmöglichkeit der Ausreise, sondern nur dadurch unterscheiden, dass die Behörde in einem Fall tätig wird und in dem anderen Fall nicht. Dies scheint dazu zu führen, dass die Angehörigen der zweiten Gruppe nicht geduldet sind und daher von den Rechtsfolgen, die an eine Duldung geknüpft sind, ausgeschlossen werden (zB Strafausschließungsgrund gemäß § 120 Abs. 5 FPG, Zugang zum Arbeitsmarkt gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 AuslBG, Aussicht auf Aufenthaltsbewilligung gemäß § 69a Abs. 1 Z 1 NAG idF BGBl. I 87/2012), ohne dass erkennbare objektive Abgrenzungskriterien zur ersten Gruppe dafür dem Gesetz zu entnehmen wären.

3.4.3. Der Verfassungsgerichtshof vermag aber vorläufig auch keine sachliche Rechtfertigung dafür zu erkennen, dass die Duldung erst mit der definitiven Unmöglichkeit der Abschiebung in den Aufnahmestaat wirksam wird. Vielmehr dürfte bei der in Rede stehenden Personengruppe eine Abschiebung auch schon davor, nämlich im gesamten Zeitraum bis zur Ausstellung eines Heimreisezertifikates durch den Aufnahmestaat, in ganz gleicher Weise aus Gründen, die der Fremde nicht zu vertreten hat, unmöglich sein. Diese nicht vom Fremden zu vertretende Unmöglichkeit dürfte überhaupt nur dann und zu jenem Zeitpunkt wegfallen, zu dem der Aufnahmestaat ein entsprechendes Heimreisezertifikat tatsächlich ausstellt. Es scheint keinen sachlichen Grund dafür zu geben, Fremde während dieses Zeitraums der von ihnen nicht zu vertretenden Unmöglichkeit der Abschiebung, also bei einer im wesentlichen Punkt identen Sachlage, den oben dargestellten Risiken auszusetzen und die Duldung und damit auch den Schutz vor Festnahme in Schubhaft und verwaltungsstrafrechtlicher Verfolgung erst eintreten zu lassen, sobald die Abschiebung von der Behörde als unmöglich beurteilt wird.

3.4.4. In sich unsachlich, weil einander anscheinend diametral widersprechende Anordnungen treffend, scheint ferner die Regelung des vorletzten und letzten Satzes des § 46a Abs. 1a FPG zu sein:

Denn es wird darin einerseits angeordnet, dass die für die Duldung festgesetzten Auflagen dem Fremden "mit Verfahrensanordnung (§ 63 Abs. 2 AVG)" mitzuteilen sind (was zur Folge hat, dass diese Anordnungen iSd § 63 Abs. 2 AVG (nunmehr § 7 Abs. 1 VwGVG) erst in der Berufung (nunmehr Beschwerde) gegen den die Angelegenheit erledigenden Bescheid bekämpfbar (gewesen) wären, der aber im Falle der Ausstellung der Karte für Geduldete anscheinend gar nicht erlassen werden soll; siehe Pkt. 3.3.5.) während andererseits im letzten Satz der Norm gleichzeitig § 56 FPG für sinngemäß anwendbar erklärt wird, wonach Auflagen aber von vornherein mit Mandatsbescheid festzusetzen wären.

3.5. § 46a Abs. 1a FPG scheint aber auch gegen das in Art. 18 Abs. 1 B-VG verankerte Legalitätsprinzip zu verstoßen.

3.5.1. Das Legalitätsprinzip gebietet, dass Gesetze einen Inhalt haben müssen, durch den das Verhalten der Behörde vorherbestimmt ist. Es ist jedoch verfassungsgesetzlich zulässig, wenn der einfache Gesetzgeber einer Verwaltungsbehörde ein Auswahlermessen einräumt und die Auswahlentscheidung an - die Behörde bindende - Kriterien knüpft (vgl. zB VfSlg. 5810/1968, 12.399/1990, 12.497/1990, 16.625/2002). Dass der Gesetzgeber bei der Beschreibung und Formulierung dieser Kriterien unbestimmte Gesetzesbegriffe verwendet, dadurch zwangsläufig Unschärfen in Kauf nimmt und von einer exakten Determinierung des Behördenhandelns Abstand nimmt, kann im Hinblick auf den Regelungsgegenstand erforderlich sein, steht aber grundsätzlich in Einklang mit Art. 18 Abs. 1 B-VG (vgl. die Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zum "differenzierten Legalitätsprinzip", VfSlg. 13.785/1994 mwN).

3.5.2. Die Grenze zwischen einer noch ausreichenden materiellen Bestimmtheit des behördlichen Handelns und einer formalen Delegation wird in einzelnen Fällen nicht immer leicht zu bestimmen sein. Entscheidungskriterium ist hier stets die Frage, ob die getroffene behördliche Entscheidung auf ihre inhaltliche Gesetzmäßigkeit überprüft werden kann. Dabei sind in Ermittlung des Inhalts des Gesetzes alle zur Verfügung stehenden Auslegungsmöglichkeiten auszuschöpfen. Nur wenn sich nach Heranziehung aller Interpretationsmethoden immer noch nicht beurteilen lässt, was im konkreten Fall rechtens ist, verletzt die Norm die in Art. 18 B-VG statuierten rechtsstaatlichen Erfordernisse.

3.5.3. Bei § 46a Abs. 1a FPG scheint es dem Verfassungsgerichtshof unter Heranziehung aller Interpretationsmethoden nicht möglich, auf Grund des Gesetzes zu bestimmen, nach welchen Kriterien und - vor allem - wann die Behörde festzustellen hat, dass die Abschiebung des Betroffenen aus tatsächlichen vom Fremden nicht zu vertretenden Gründen nicht möglich ist. In § 46a Abs. 1b leg. cit. ist nur eine Reihe von Ursachen für Abschiebungshindernisse genannt, die vom Fremden zu vertreten sind und bei deren Vorliegen die Behörde nicht feststellen darf, dass die Abschiebung nicht möglich ist.

3.5.4. Der verbleibende Handlungsspielraum der Behörde hinsichtlich des "Ob" und des "Wann" der Feststellung ist jedoch immer noch so groß, dass es dem Verfassungsgerichtshof unmöglich erscheint, eine im Rahmen dieses Spielraumes getroffene Entscheidung auf ihre Gesetzmäßigkeit hin zu überprüfen.

3.5.5. Ein diesen Spielraum einschränkendes Kriterium scheint zu fehlen. § 46a Abs. 1a FPG ordnet nicht einmal an, dass die Behörde beim Vorliegen von Gründen, die eine Abschiebung unmöglich machen, sogleich eine entsprechende Feststellung und in welcher Form - etwa durch Bescheid oder durch Aktenvermerk - sie diese zu treffen hat. Ungeachtet der Regelung, welche Rechtsfolgen die Feststellung der Behörde auslöst (vgl. u.a. § 46a Abs. 2 FPG), bleibt völlig ungeregelt, auf Grund welcher Tatbestandsvoraussetzungen und auf welche Weise eine derartige Feststellung zu erfolgen hat.

3.5.6. Das führt anscheinend auch dazu, dass es trotz eines bereits erfolgten Eintritts der Unmöglichkeit der Abschiebung dem Belieben der Behörde überlassen bleibt, den Zeitpunkt, zu dem die Duldung festgestellt und damit (unter anderem) der Strafausschließungsgrund des § 120 Abs. 5 FPG für die Betroffenen wirksam wird, weitgehend frei zu bestimmen. In vielen Fällen dürfte es nämlich weitgehend von einer subjektiven Bewertung des Verhaltens des Aufnahmestaates durch die Behörde abhängen, ob und ab welchem Zeitpunkt in Bezug auf eine Person genau feststeht, dass deren Abschiebung aus Gründen, die im Verhalten des potentiellen Aufnahmestaates liegen, nicht möglich ist; dies scheint letztlich davon abzuhängen, um welchen Staat es sich handelt, sodass die Unmöglichkeit der Abschiebung auf verschiedene Weise und oft erst nach unterschiedlich langer Verfahrensdauer zum Ausdruck kommen wird. Daher dürfte es rechtsstaatlich geboten sein, ein klar definiertes Kriterium, das anscheinend auch im fruchtlosen Ablauf einer Frist bestehen könnte, für die Zulässigkeit der Feststellung zu normieren, da andernfalls die Vollziehung anscheinend der Willkür der Behörde überantwortet ist."

4. Ob und unter welchen Voraussetzungen der Aufenthalt von Fremden im Bundesgebiet geduldet ist, richtet sich nach § 46a Abs. 1a FPG.

§ 46a Abs. 1a FPG in der Fassung BGBl. I Nr. 87/2012 wurde insoweit geändert als die Wortfolge "die Behörde" durch die Wortfolge "das Bundesamt" bzw. die Wortfolge "von der Behörde" durch die Wortfolge "vom Bundesamt" ersetzt wurde. Seit dieser Novelle hat § 46a Abs. 1a leg. cit. keine materielle Änderung erfahren (vgl. BGBl. I Nr. 68/2013 und BGBl. I Nr. 144/2013).

5.1. Aus Anlass der Behandlung der gegenständlichen Beschwerde sind beim Bundesverwaltungsgericht, das die einschlägige Bestimmung bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides anzuwenden hat, Bedenken ob deren Verfassungsmäßigkeit entstanden.

Zur Geltendmachung der Bedenken des Bundesverwaltungsgerichtes wird auf den Beschluss des Verfassungsgerichtshofes vom 23.06.2014, B 1353/2012-30, B1357/2012-11, B 751/2013-16, verwiesen, in dem gemäß Art. 140 Abs. 1 Z 1 lit. b B-VG die Verfassungsmäßigkeit des § 46a Abs. 1a FPG in der Fassung BGBl. I Nr. 38/2011 von Amts wegen in Prüfung gezogen wurde.

Die im gegenständlichen Fall anzuwendende Bestimmung und der zu Grunde liegende Sachverhalt sind mit den zur amtswegigen Prüfung durch den Verfassungsgerichtshof führenden Beschwerden offenkundig vergleichbar.

5.2. Da das Bundesverwaltungsgericht dieselben Bedenken, die den Verfassungsgerichtshof zur amtswegigen Prüfung des § 46a Abs. 1a FPG in der Fassung BGBl. I Nr. 38/2011 veranlasst haben, hegt, wird vom Bundesverwaltungsgericht gemäß Art. 140 Abs. 1 Z 1 lit. a B-VG der Antrag gestellt, § 46a Abs. 1a des Bundesgesetzes über die Ausübung der Fremdenpolizei, die Ausstellung von Dokumenten für Fremde und die Erteilung von Einreisetitel (Fremdenpolizeigesetz 2005 - FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 in der Fassung BGBl. I Nr. 87/2012 als verfassungswidrig aufzuheben.

Spruchpunkt II:

6. Eventualbegehren - Aufhebung der im § 46a Abs. 1a FPG enthaltenen Wortfolge "von Amts wegen"

6.1. Der Verfassungsgerichtshof hat sowohl bei von Amts wegen als auch bei auf Antrag eingeleiteten Gesetzesprüfungsverfahren wiederholt dargelegt, dass die Grenzen der Aufhebung einer auf ihre Verfassungsmäßigkeit hin zu prüfenden Gesetzesbestimmung notwendig so zu ziehen sind, dass einerseits der verbleibende Gesetzesteil nicht einen völlig veränderten Inhalt bekommt und andererseits die mit der aufzuhebenden Gesetzesstelle untrennbar zusammenhängenden Bestimmungen auch erfasst werden (vgl. VfSlg 13.965/1994 mwN, 16.542/2002, 16.911/2003; u.a.).

6.2. Bei einer Aufhebung der im § 46a Abs. 1a FPG enthaltenen Wortfolge "von Amts wegen" als verfassungswidrig ist das nicht der Fall, weil diese Bestimmung keine inhaltliche Änderung erfährt. Durch die Aufhebung der Wortfolge "von Amts wegen" wird - wie bisher - den Behörden, nachdem sie von den zur Einleitung des ("Duldungs-") Verfahrens führenden Tatsachen Kenntnis erlangt haben, die Möglichkeit eingeräumt, amtswegig das Verfahren auf "Duldung" im Sinne des § 46a Abs. 1a FPG einzuleiten, und den Fremden (neu) ein Antragsrecht auf Einleitung eines solchen ermöglicht. Nach den Erläuterungen zur Regierungsvorlage (EB RV 1078 BlgNR 24. GP, 27 f.) war ein solches Antragsrecht von Fremden auf Feststellung, ob sie geduldet werden, weil tatsächliche oder rechtliche Gründe einer Abschiebung entgegenstehen, vorgesehen. Dieses Antragsrecht findet sich im beschlossenen Gesetzestext (und im Ausschussbericht AB 1160 BlgNR 24. GP, 9, ohne einer Begründung des Entfalls des Antragrechtes) nicht mehr.

Durch die Aufhebung der Wortfolge "von Amts wegen" wird den verfassungsrechtlichen Bedenken Rechnung getragen.

6.3. Da § 46a Abs. 1a FPG in der Fassung BGBl. I Nr. 87/2012 durch die Aufhebung der Wortfolge "von Amts wegen" - weil abgesehen von der Bereinigung der Verfassungswidrigkeit - keine inhaltliche Änderung erfährt, stellt das Bundesverwaltungsgericht gemäß Art. 140 Abs. 1 Z 1 lit. a B-VG in eventu den Antrag, diese Wortfolge als verfassungswidrig aufzuheben.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 9 B-VG in Verbindung mit § 25a Abs. 3 VwGG nicht zulässig.