W133 2001614-1•BVwG W133 2001614-1
W133 2001614-1Federal Administrative CourtOct 1, 2014
Behindertenpass, Behinderung, Grad der Behinderung, Gutachten,<br/>Sachverständigengutachten, Zumutbarkeit, Zusatzeintragung
W133 2001614-1/18E
Schriftliche Ausfertigung des am 30.09.2014 mündlich verkündeten Erkenntnisses
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Natascha GRUBER als Vorsitzende und den Richter Mag. Michael SCHWARZGRUBER sowie die fachkundige Laienrichterin Mag. Bettina PINTER als Beisitzer über die Beschwerde des XXXX gegen den Bescheid des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle Wien, vom 28.10.2013, betreffend Abweisung des Antrages auf Vornahme einer Zusatzeintragung in den Behindertenpass, nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 30.09.2014 zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird gemäß §§ 42 Abs. 1 und 2, 45 Abs. 1 und 2 des Bundesbehindertengesetzes (BBG) idgF in Verbindung § 1 Abs. 2 Z 3 der Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen, BGBl. II Nr. 495/2013 idgF als unbegründet abgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
I. Verfahrensgang:
Mit Bescheid des Landesinvalidenamtes vom 15.01.1991 wurde festgestellt, dass der Beschwerdeführer gemäß § 14 Abs. 2 des Behinderteneinstellungsgesetzes dem Kreis der begünstigten Behinderten angehöre und der Grad seiner Behinderung 60 von Hundert (vH) betrage. Dem Beschwerdeführer wurde aus diesem Grund auch ein Behindertenpass ausgestellt.
Auf Grund des Bezuges einer dauernden Pensionsleistung wurde mit Bescheid des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen vom 15.04.2013 gemäß §§ 2 Abs. 2 und 14 Abs. 2 des Behinderteneinstellungsgesetzes, BGBl. Nr. 22/1970 idgF, festgestellt, dass der Beschwerdeführer mit Ablauf des Monats, der auf die Zustellung dieses Bescheides folgte, nicht mehr dem Kreis der begünstigten Behinderten angehöre.
Der Beschwerdeführer stellte in weiterer Folge unter Vorlage ärztlicher Befunde am 19.03.2013 einen Antrag auf Neufestsetzung des Grades seiner Behinderung sowie weiters einen Antrag auf die Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung oder Blindheit" an das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (seit 01.06.2014 Kurztitel: Sozialministeriumservice; im Folgenden als belangte Behörde bezeichnet).
In weiterer Folge gab die belangte Behörde ein allgemeinmedizinisches Sachverständigengutachten unter Anwendung der Richtsatzverordnung in Auftrag, in welchem nach Durchführung einer persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers am 26.06.2013 der Gesamtgrad der Behinderung des Beschwerdeführers mit 30 vH eingeschätzt wurde. In diesem allgemeinmedizinischen Gutachten vom 26.06.2013 wurde nach ausführlicher Darstellung des Untersuchungsbefundes auszugsweise wie folgt ausgeführt:
"Ergebnis der durchgeführten Untersuchung vom 26.06.2013:
Lfd. Nr. Funktionseinschränkung Position GdB%
1 degenerative Wirbelsäulenveränderungen
Heranziehung dieser Position mit dem oberen Rahmensatz, da rezidivierende Dorsolumbalgie mit vertebragenem Thoraxschmerz und Funktionseinschränkungen in mehreren Abschnitten - inkludiert auch Osteopenie 190 30
2 Aktinische Keratosen
Heranziehung dieser Position mit dem oberen Rahmensatz, da multipel und Zustand nach Basaliom - um eine Stufe erhöht unter Berücksichtigung des NS 1 702
Tabelle
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3 Chronische Nasennebenhöhlenaffektionen
Heranziehung dieser Position mit dem unteren Rahmensatz, da keine Operationsindikation 656 10
4 Geringe Schwerhörigkeit beidseits
Heranziehung dieser Position mit dem unteren Rahmensatz, da das Hörvermögen für die Umgangsprache je Ohr zirka 5 Meter beträgt 643
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Gesamtgrad der Behinderung 30 vH
BEGRÜNDUNG der Position bzw. der Rahmensätze:
Eine Hypercholesterinämie und - lipdämie sowie die degenerativen Gelenksveränderungen ohne maßgebliche Bewegungseinschränkung erreichen keinen Grad der Behinderung.
Eine für die Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der öffentlichen Verkehrsmittel" relevante Funktionseinschränkung liegt nicht vor.
Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung:
Leiden 2-4 erhöht nicht weiter, da keine ungünstige wechselseitige Leidensbeeinflussung vorliegt -
Der Gesamtgrad der Behinderung liegt vor seit: 2013
Eine rückwirkende Bestätigung des GdB über den angeführten Zeitpunkt hinaus ist nicht möglich
Stellungnahme zu Vorgutachten:
maßgebliche Besserung des Gesamtgrades der Behinderung - nach Entfall des bisherigen Leiden 2, da keine Nierensteine mehr existieren - eingetreten. Die neu aufgenommenen Leiden (Position 2-4) rechtfertigen keine weitere Erhöhung der Gesamteinschätzung
Dauerzustand
Zumutbarkeit der Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel ist gegeben, weil:
.) eine kurze Wegstrecke (300 bis 400 Meter) aus eigener Kraft und ohne fremde Hilfe, auch unter Verwendung der zweckmäßigsten Behelfe, ohne Unterbrechung zurückgelegt werden kann bzw. weil die Verwendung des erforderlichen Behelfs die Benützung des öffentlichen Transportmittels nicht in hohem Maße erschwert;
.) sich die dauernde Gesundheitsschädigung nicht auf die Möglichkeit des Ein- und Aussteigens unter Berücksichtigung der beim üblichen Betrieb dieses Verkehrsmittels angegebenen Bedingungen auswirkt und
.) sich die dauernde Gesundheitsschädigung nicht auf die sichere Beförderung in einem öffentlichen Verkehrsmittel unter Berücksichtigung der beim üblichen Betrieb dieses Verkehrsmittels angegebenen Bedingungen auswirkt."
Mit Schreiben der belangten Behörde vom 11.07.2013 wurde dem Beschwerdeführer das Ergebnis der Begutachtung zur Kenntnis und Stellungnahmemöglichkeit gebracht.
Mit E-Mailnachricht vom 17.07.2013 erstattete der Beschwerdeführer eine entsprechende Stellungnahme und führte aus, dass er weitere Einwendungen zum Sachverständigengutachten erhebe. Bereits 1991 sei für die degenerative Wirbelsäulenveränderung eine 30 %ige Behinderung festgestellt worden. Warum sei nun keine Erhöhung erfolgt, obwohl eine Verschlechterung, wie z.B. Osteopenie, eingetreten sei. Es sei weiters eine maßgebliche Verbesserung des Nierensteinleidens nicht eingetreten, erst am 05.07.2013 habe der Beschwerdeführer eine Nierenkolik an der linken Niere erlitten und verweise diesbezüglich auf das Gutachten aus 1991. Laut Befund seiner Hautärztin habe er auch einen basaliomrezidiven Oberkopf und nicht nur aktinische Keratosen. Die vorgelegten Befunde würden weiters auf chronische Stirnhöhlenentzündung und nicht Nasenhöhlenaffektionen lauten. Der Beschwerdeführer habe bei seiner Untersuchung keine Schwerhörigkeit angegeben. Seine chronische Bronchitits sei nicht angeführt worden. Der Beschwerdeführer habe weiters dem Gutachter seine Herpesblase am Gesäß gezeigt - Einschränkung beim Sitzen, Schmerzen bei Berührung - seien auch nicht berücksichtigt worden. Rheuma in den Händen, Schmerzen bei Rheumaschüben, Arthrose im linken Knie und die starre rechte große Zehe seien auch nicht berücksichtigt worden. Der Stellungnahme wurde ein urologischer Befundbericht vom 22.07.2013 beigelegt.
Dieser Befund sowie die Stellungnahme wurden seitens der belangten Behörde einer neuerlichen ärztlichen Prüfung unterzogen. Im Gutachten vom 10.09.2013 des Arztes für Allgemeinmedizin wurde auszugsweise wie folgt ausgeführt:
"Ergebnis der aktenmäßigen Beurteilung vom 10.09.2013
Lfd. Nr. Funktionseinschränkung Position GdB%
1 Nephrolithiasis beidseits 236 50
2 degenerative Wirbelsäulenveränderungen
Heranziehung dieser Position mit dem oberen Rahmensatz, da rezidivierende Dorsolumbalgie mit vertebragenem Thoraxschmerz und Funktionseinschränkungen in mehreren Abschnitten - inkludiert auch Osteopenie 190 30
3 Aktinische Keratosen
Heranziehung dieser Position mit dem oberen Rahmensatz, da multipel und Zustand nach Basaliom - um eine Stufe erhöht unter Berücksichtigung des NS 1 702
Tabelle
Spalte 2/
Zeile 1 20
4 Chronische Nasennebenhöhlenaffektionen
Heranziehung dieser Position mit dem unteren Rahmensatz, da keine Operationsindikation 656 10
5 Geringe Schwerhörigkeit beidseits
Heranziehung dieser Position mit dem unteren Rahmensatz, da das Hörvermögen für die Umgangsprache je Ohr zirka 5 Meter beträgt 643
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Gesamtgrad der Behinderung 60 vH
Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung:
die Erhöhung der führenden funktionellen Einschränkung 1 ist aufgrund der zusätzlichen Beeinträchtigung durch Leiden 2 um 1 Stufe gerechtfertigt
Leiden 3-5 erhöht nicht weiter, da keine ungünstige wechselseitige Leidensbeeinflussung besteht.
Der Gesamtgrad der Behinderung liegt vor seit: 1990
Eine Rückwirkende Bestätigung des GdB über den angeführten Zeitpunkt hinaus ist nicht möglich.
Stellungnahme zu Vorgutachten: Aufgrund des nunmehr dokumentierten
Nierensteinleidens ist auch die erhöhte Gesamteinstufung von 60% nun wieder gerechtfertigt. Ein behinderungsrelevantes Ausmaß der restlichen angeführten Diagnosen (Basaliomrezidiv, chronische Bronchitis, Herpesblase, Rheuma, Arthrose im linken Knie und starre rechte Großzehe) konnte in der aktuellen Begutachtung aber nicht objektiviert werden.
Die Voraussetzungen für die Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der öffentlichen Verkehrsmittel" sind somit nicht begründet.
Nachuntersuchung 09-2015, weil Besserung möglich."
Mit Schreiben der belangten Behörde vom 24.09.2013 wurde dem Beschwerdeführer das Ergebnis der neuerlichen Begutachtung vom 10.09.2013 zur Kenntnis und Stellungnahmemöglichkeit gebracht.
Mit E-Mailnachricht vom 05.10.2013 erstattete der Beschwerdeführer eine entsprechende Stellungnahme und verwies auf seine E-Mailnachricht vom 17.07.2013. Er brachte weiters vor, er sende nunmehr den CT-Befund vom 31.07.2013, in welchem wieder kleine Nierensteine ersichtlich seien. Es sei dies daher ein Dauerzustand und eine Nachuntersuchung unangebracht. Auch lege er den Befund seiner Hautärztin mit der Diagnose "Basaliomrezidive Oberkopf" vor. Bezüglich der Herpesblase am Gesäß habe der Beschwerdeführer den Gutachter auf die Blase aufmerksam gemacht. Es komme immer wieder zum Ausbruch des Herpesvirus.
Dieser Befund sowie die neuerliche Stellungnahme wurden seitens der belangten Behörde wieder einer neuerlichen ärztlichen Prüfung unterzogen. In der ärztlichen Stellungnahme vom 17.10.2013 des Arztes für Allgemeinmedizin wurde ausgeführt, es ergäben sich keine neuen Aspekte. Das Nierensteinleiden sei mittels Leiden 1, sowie die Basaliomrezidive mittels Leiden 3 adäquat erfasst. Das Leiden 1 sei auf Grund wirksamer Therapiemöglichkeit sehr wohl besserungsfähig, sodass eine Nachuntersuchung berechtigt sei. Darüberhinaus erreiche eine beschriebene "Herpesblase am Gesäß" als voraussichtlich vorübergehende Erkrankung keinen Grad der Behinderung und seien die eingestuften Leiden keine ausreichende Begründung für die Unzumutbarkeit der Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel.
Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 28.10.2013 wurde der Antrag des Beschwerdeführers auf Vornahme der Zusatzeintragung der Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung gemäß §§ 42 und 45 BBG abgewiesen. Dies erfolgte unter Zugrundelegung des ärztlichen Sachverständigengutachtens vom 10.09.2013 sowie der ergänzenden ärztlichen Stellungnahme vom 17.10.2013. Die belangte Behörde kam in der Bescheidbegründung zusammengefasst zum Ergebnis, dass die Voraussetzungen für die beantragte Zusatzeintragung nicht vorlägen.
Mit E-Mailnachricht vom 07.11.2013 übermittelte der Beschwerdeführer der belangten Behörde fristgerecht seine Berufung an die Bundesberufungskommission unter Anschluss eines ärztlichen Befundes vom 31.10.2013 betreffend eine beidseitige Trigeminusreizung. Der Beschwerdeführer führt in seiner Berufung, nunmehr als Beschwerde bezeichnet, zusammenfasst aus, bezüglich seiner wiederkehrenden Nierensteine sei festzuhalten, dass es keine vorbeugende wirksame Therapiemöglichkeit gebe. An Herpesvirusausbrüchen leide der Beschwerdeführer seit mindestens 10 Jahren. Wenn er nur wenig verkühlt sei, bekomme er sofort eine Herpesblase entweder am Gesäß, auf den Lippen oder am Penis. Dies sei sehr schmerzhaft und vergehe erst, wenn das Medikament wirke. Sollte ihm keine Erhöhung der Behinderung von 60%, kein Dauerzustand und keine Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel gewährt werden, wolle er seine beiden Anträge vom 19.03.2013 zurückziehen.
Seitens der Bundesberufungskommission wurde in weiterer Folge beim Beschwerdeführer nachgefragt, ob er mit seiner E-Mailnachricht vom 07.11.2013 gegen den Bescheid der belangten Behörde vom 28.10.2013 betreffend die Abweisung des Antrages auf Vornahme der Zusatzeintragung Berufung erhoben habe und um Bekanntgabe ersucht, ob er auch mit dem, im Gutachten festgehaltenen Grad der Behinderung nicht einverstanden sei.
Mit Antwortnachricht vom 26.11.2013 gab der Beschwerdeführer bekannt, es handle sich bei seiner Mailnachricht vom 07.11.2013 um eine Berufung gegen den Bescheid des Bundessozialamtes vom 28.10.2013. Er berufe damit sowohl gegen die Abweisung des Antrages auf Vornahme einer Zusatzeintragung der Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung als auch gegen einen festgestellten Grad der Behinderung von 60 vH.
Seitens der Bundesberufungskommission wurde in weiterer Folge mit Schreiben vom 28.11.2013 die belangte Behörde davon in Kenntnis gesetzt, dass sich der Beschwerdeführer auch mit der Höhe des - im Gutachten festgehaltenen - Grades der Behinderung nicht einverstanden erklärte. Die belangte Behörde wurde ersucht, einen diesbezüglichen Bescheid zu erlassen und die Akten der Bundesberufungskommission wieder vorzulegen.
Mit Bescheid der belangten Behörde vom 02.12.2013 wurde in weiterer Folge dem Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses stattgegeben und der Grad der Behinderung mit 60 vH festgestellt. Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer kein Rechtsmittel.
Mit 01.01.2014 ging die Zuständigkeit zur Weiterführung des Berufungsverfahrens (nunmehr als Beschwerdeverfahren bezeichnet) auf das Bundesverwaltungsgericht über.
Am 03.07.2014 brachte der Beschwerdeführer mit E-Mailnachricht vom selben Tag einen Fristsetzungsantrag an den Verwaltungsgerichtshof beim Bundesverwaltungsgericht ein.
Mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichts vom 29.07.2014 wurde dem Beschwerdeführer diesbezüglich ein Mängelbehebungsauftrag erteilt.
Während der Mängelbehebungsfrist stellte der Beschwerdeführer am 07.08.2014 einen Antrag auf Gewährung von Verfahrenshilfe für das Fristsetzungsverfahren.
Dieser Verfahrenshilfeantrag wurde an den Verwaltungsgerichtshof weitergeleitet.
Mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichts vom 12.08.2014 wurde dem Beschwerdeführer seitens des Bundesverwaltungsgerichts neuerlich ein Parteiengehör zu den, ihm bereits bekannten Gutachten vom 26.06.2013 und vom 10.09.2013, sowie die Möglichkeit zur Stellungnahme eingeräumt.
Mit Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 25.08.2014, beim Bundesverwaltungsgericht eingelangt am 05.09.2014, wurde dem Beschwerdeführer die Verfahrenshilfe für das Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof bewilligt.
Mit E-Mailnachricht vom 20.08.2014 erstattete der Beschwerdeführer eine Stellungnahme und führte darin aus, dass das Gutachten des Allgemeinmediziners Dr. W. vom 26.06.2013 in krassem Widerspruch zu den vorgelegten Befunden stehe. Herr Dr. W. sei nur Allgemeinmediziner und kein Kurarzt, Urologe, HNO-Arzt, Dermatologe usw. Auch sei auf Grund der Trigeminusentzündung keine Nachuntersuchung berücksichtigt worden. Obwohl der Beschwerdeführer dem Arzt seine Herpesblase gezeigt habe, scheine diese im Untersuchungsbefund nicht auf. Bei der aktenmäßigen Begutachtung vom 10.09.2013 sei angeführt, dass die Herpesblase, Arthrose im linken Knie und starre Großzehe nicht hätten objektiviert werden können. Zur Zeit habe der Beschwerdeführer wieder eine Herpesblase auf der Oberlippe. Im Entlassungsbefund der Kurtherme vom 04.08.2010 stehe bei Diagnose z.B. Incip. Varusgonarthrose links usw. Deshalb entspreche das Gutachten vom 26.06.2013 nicht den Fakten und Tatsachen.
Am 30.09.2014 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, an welcher der Beschwerdeführer persönlich sowie auch der oben angeführte Amtssachverständige teilnahmen.
Im Zuge der Verhandlung wurde der Beschwerdeführer zunächst darüber belehrt, dass die Feststellung des Grades seiner Behinderung nicht Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist, sondern die Abweisung des Antrages auf Vornahme der beantragten Zusatzeintragung. Der Beschwerdeführer wiederholte in der Verhandlung im Wesentlichen sein bisheriges Vorbringen und brachte weiters vor, dass er auch an chronischer Bronchitis und an Spannungskopfschmerzen leide, die es für ihn unzumutbar machten, die öffentlichen Verkehrsmittel zu benützen. Diese Leiden kämen noch zu den bisher vorgebrachten Leiden hinzu. Der Beschwerdeführer legte diesbezüglich einen Befund aus dem Jahr 2004 betreffend die Bronchitiserkrankung und einen neurologischen Befund vom 30.06.2014 mit der Diagnose "Kopfschmerz in Abklärung, Differentialdiagnose Spannungskopfschmerzen, Differentialdiagnose Cervicalsyndrom" vor. Weiters wird ausgeführt, dass beim Beschwerdeführer ehestens Spannungskopfschmerz zu vermuten sei, aktuell bestünden keine Beschwerden, ein EEG und eine CMRT sei zur Abklärung geplant. Der Beschwerdeführer hatte im Rahmen der Verhandlung auch Gelegenheit, seine Einwendungen gegen die vorliegenden Gutachten zu äußern und seine Fragen an den anwesenden Amtssachverständigen zu richten.
Der mündlichen Verhandlung wurde als Amtssachverständiger XXXX (im weiteren Text: Dr. W.) hinzugezogen, welcher auch zu den neuen Befunden ein Gutachten erstattete und zusammengefasst angab, dass nicht hervorgekommen sei, dass der Beschwerdeführer an solch erheblichen Einschränkungen in seinem Gesundheitszustand leiden würde, dass ihm die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel nicht zumutbar wäre.
Im Rahmen der Verhandlung am 30.09.2014 wurde - nach Durchführung einer nichtöffentlichen Beratung des Senates - das Erkenntnis samt wesentlichen Entscheidungsgründen verkündet und die Rechtsmittelbelehrung erteilt.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Der Beschwerdeführer ist seit dem Jahr 1991 Inhaber eines Behindertenpasses.
Der Beschwerdeführer stellte am 19.03.2013 einen Antrag auf die Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung" in seinem Behindertenpass.
Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 28.10.2013 wurde der Antrag des Beschwerdeführers auf Vornahme der Zusatzeintragung der Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung gemäß §§ 42 und 45 BBG abgewiesen.
Mit der vorliegenden Beschwerde wurde dieser Bescheid der belangten Behörde vom 28.10.2013 angefochten.
Die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist dem Beschwerdeführer zumutbar.
Die Feststellung, dass der Beschwerdeführer seit dem Jahr 1991 Inhaber eines Behindertenpasses ist, ergibt sich aus dem vorliegenden Verwaltungsakt.
Die Feststellung zur Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ergibt sich aus den eingeholten ärztlichen Sachverständigengutachten vom 26.06.2013, vom 10.09.2013, der ergänzende Stellungnahme des ärztlichen Dienstes vom 17.10.2013 sowie den gutachterlichen Ausführungen im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht am 30.09.2014. Diese sind vollständig, widerspruchsfrei und schlüssig.
Die vom Beschwerdeführer im erstinstanzlichen Verfahren relevierte beidseitige Nierensteinerkrankung wurde nach Vorlage aktueller Befunde im zweiten Gutachten vom 10.09.2013 -welches insofern auch vom ersten Gutachten vom 26.06.2013 nachvollziehbar abweicht - ebenso berücksichtigt wie die anderen, vom Beschwerdeführer ins Treffen geführten Leiden.
Der Beschwerdeführer vermochte weder in seiner Beschwerde, noch im Rahmen der schriftlichen Stellungnahme vom 20.08.2014, noch in der mündlichen Verhandlung die, auf die Art der Leiden und deren Ausmaß ausführlich eingegangen Ausführungen des befassten Sachverständigen zu entkräften.
Der Beschwerdeführer wiederholte in der Verhandlung im Wesentlichen sein bisheriges Vorbringen und brachte weiters vor, dass er auch an chronischer Bronchitis und an Spannungskopfschmerzen leide, die es für ihn unzumutbar machten, die öffentlichen Verkehrsmittel zu benützen. Diese Leiden kämen noch zu den bisher vorgebrachten Leiden hinzu. Der Beschwerdeführer legte diesbezüglich einen Befund aus dem Jahr 2004 betreffend die Bronchitiserkrankung und einen neurologischen Befund vom 30.06.2014 mit der Diagnose "Kopfschmerz in Abklärung, Differentialdiagnose Spannungskopfschmerzen, Differentialdiagnose Cervicalsyndrom" vor. Weiters wird ausgeführt, dass beim Beschwerdeführer ehestens Spannungskopfschmerz zu vermuten sei, aktuell bestünden keine Beschwerden, ein EEG und eine CMRT sei zur Abklärung geplant. Der Beschwerdeführer hatte im Rahmen der Verhandlung auch ausreichend Gelegenheit, seine Einwendungen gegen die vorliegenden Gutachten zu äußern und seine Fragen an den anwesenden Amtssachverständigen zu richten. Der Beschwerdeführer brachte in der Verhandlung vor, er habe eine Trigeminus-Nervenentzündung. Er bekomme Schmerzen vom Luftzug im Verkehrsmittel, auch bei warmer Luft. Er habe Herpes und habe daher ein geschwächtes Immunsystem. Er verkühle sich leicht in öffentlichen Verkehrsmitteln. Dann bekomme er immer gleich Herpes. Seine rechte große Zehe sei starr. Sie sei eingeschränkt in der Beweglichkeit. Er könne nicht so gut abrollen. Deshalb tue ihm schnell der rechte Fuß weh. Generell sei der Zug in Verkehrsmitteln und auch das Warten bei der Haltestelle für seinen Gesundheitszustand nicht günstig.
Der Sachverständige Dr. W. brachte in der Verhandlung zum Ausdruck, dass sich an der Beurteilung gegenüber den Ausführungen in den beiden Gutachten vom 26.06.2013 und vom 10.09.2013 auch durch das Vorbringen und die in der Verhandlung neu vorgelegten Befunde keine entscheidungsrelevanten Änderungen ergeben hätten.
Zur chronischen Bronchitis, welche der Beschwerdeführer relevierte und ausführte, er nehme Hustensaft zur Behandlung, brachte der Gutachter vor, diese sei 2004 nur einmalig protokolliert. Es erfolge diesbezüglich keine medikamentöse Behandlung. Diese sei nicht dokumentiert. Auch die Einnahme eines Hustensaftes begründe nicht die Unzumutbarkeit der Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel.
Zu der vom Beschwerdeführer im gesamten Verfahren eingewandten Herpeserkrankung führte der Gutachter in der Verhandlung aus, dass Herpes kein durchgängiges Leiden sei. Es trete intervallmäßig auf. Eine erhebliche Einschränkung des Immunsystems würde eine erhebliche Einschränkung der Leukozyten voraussetzen und das zusätzliche Vorliegen von regelmäßigen verschiedensten schwerwiegenden Infekten, beides sei im Beschwerdefall aber nicht dokumentiert. Die Herpes-Virus-Infektion stelle in diesem Fall daher ebenfalls kein erheblich geschwächtes Immunsystem, wie vom Beschwerdeführer behauptet, dar.
Zur Trigeminus-Reizung brachte der Gutachter vor, dass auch diese nur einmal dokumentiert sei. Sie sei auch medikamentös behandelbar. Der Beschwerdeführer bestätigte, dass er auch Medikamente einnehme. Der Gutachter führte weiter aus, dass dieses Leiden dadurch kein relevantes Ausmaß erreiche, welches den BF an der Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel behindern würde.
Zum Spannungskopfschmerz führte der Sachverständige aus, dass dies keine erhebliche Erkrankung darstelle und deshalb nicht einschätzungsrelevant und auch für die Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel nicht relevant sei.
Der Gutachter fasste zusammen, dass im Verfahren nicht hervorgekommen sei, dass der Beschwerdeführer an solch erheblichen Einschränkungen in seinem Gesundheitszustand leiden würde, dass ihm die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel nicht zumutbar wäre.
Die gutachterlichen Ausführungen des Dr. W. im Verfahren und auch im Rahmen der Verhandlung erachtet das Bundesverwaltungsgericht als nachvollziehbar, widerspruchfrei und schlüssig.
Es ist im Verfahren nicht hervorgekommen, dass der Beschwerdeführer an solch erheblichen Einschränkungen in seinem Gesundheitszustand leiden würde, dass ihm die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel nicht zumutbar wäre; diesbezüglich wird auch auf die nachfolgenden Ausführungen im Rahmen der rechtlichen Beurteilung verwiesen.
Der Beschwerdeführer ist den eingeholten Sachverständigengutachten auch nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten, steht es dem Antragsteller, so er der Auffassung ist, dass seine Leiden nicht hinreichend berücksichtigt wurden, nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes doch frei, das im Auftrag der Behörde erstellte Gutachten durch die Beibringung eines Gegengutachtens eines Sachverständigen seiner Wahl zu entkräften (vgl. etwa das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 27.06.2000, Zl. 2000/11/0093).
Die vorliegenden Sachverständigengutachten werden daher in Bezug auf die Frage der Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel in freier Beweiswürdigung der Entscheidung zu Grunde gelegt.
Gemäß Art. 151 Abs. 51 Z 8 des Bundes-Verfassungsgesetzes (B-VG) ist die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des 31. Dezember 2013 bei der Bundesberufungskommission für Sozialentschädigungs- und Behindertenangelegenheiten anhängigen Verfahren auf das Bundesverwaltungsgericht übergegangen. Diese Voraussetzungen sind im Beschwerdeverfahren gegeben.
Gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 45 Abs. 3 Bundesbehindertengesetz, BGBl. Nr. 283/1990, idF BGBl. I. Nr. 66/2014, (BBG), hat in Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen.
Im Beschwerdefall liegt somit Senatszuständigkeit vor.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichts-verfahrensgesetz - VwGVG) geregelt (§ 1 leg.cit.).
Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
Zu Spruchteil A)
Die gegenständlich maßgeblichen Bestimmungen des Bundesbehindertengesetzes, BGBl. Nr. 283/1990, idF BGBl. I Nr 66/2014, (BBG) lauten:
"§ 42. (1) Der Behindertenpass hat den Vor- und Familiennamen, das Geburtsdatum, eine allfällige Versicherungsnummer, den Wohnort und einen festgestellten Grad der Behinderung oder der Minderung der Erwerbsfähigkeit zu enthalten und ist mit einem Lichtbild auszustatten. Zusätzliche Eintragungen, die dem Nachweis von Rechten und Vergünstigungen dienen, sind auf Antrag des behinderten Menschen zulässig. Die Eintragung ist vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen vorzunehmen.
.....
§ 45. (1) Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme einer Zusatzeintragung oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung sind unter Anschluss der erforderlichen Nachweise bei dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen einzubringen.
(2) Ein Bescheid ist nur dann zu erteilen, wenn einem Antrag gemäß Abs. 1 nicht stattgegeben oder der Pass eingezogen wird.
(3) In Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung hat die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen.
(4) Bei Senatsentscheidungen in Verfahren gemäß Abs. 3 hat eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter mitzuwirken. Die fachkundigen Laienrichterinnen oder Laienrichter (Ersatzmitglieder) haben für die jeweiligen Agenden die erforderliche Qualifikation (insbesondere Fachkunde im Bereich des Sozialrechts) aufzuweisen."
...
§ 47 BBG lautet:
"§ 47. Der Bundesminister für Arbeit und Soziales ist ermächtigt, mit Verordnung die näheren Bestimmungen über den nach § 40 auszustellenden Behindertenpaß und damit verbundene Berechtigungen festzusetzen."
§ 1 Abs. 2 der Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen, StF: BGBl. II Nr. 495/2013, lautet auszugsweise:
"§ 1 ....
(2) Auf Antrag des Menschen mit Behinderung ist jedenfalls einzutragen:
3. die Feststellung, dass dem Inhaber/der Inhaberin des Passes die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar ist; die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist insbesondere dann nicht zumutbar, wenn das 36. Lebensmonat vollendet ist und
Fähigkeiten, Funktionen oder
Abs. 2 Z 1 lit. b oder d
vorliegen.
(3) Grundlage für die Beurteilung, ob die Voraussetzungen für die in § 1 Abs. 2 genannten Eintragungen erfüllt sind, bildet ein Gutachten eines ärztlichen Sachverständigen des Bundessozialamtes. Soweit es zur ganzheitlichen Beurteilung der Funktionsbeeinträchtigungen erforderlich erscheint, können Experten/Expertinnen aus anderen Fachbereichen beigezogen werden. Bei der Ermittlung der Funktionsbeeinträchtigungen sind alle zumutbaren therapeutischen Optionen, wechselseitigen Beeinflussungen und Kompensationsmöglichkeiten zu berücksichtigen.
(4)......"
Die Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen
BGBl. II 495/2013 ist gemäß § 5 Abs. 1 leg.cit. mit 1. Jänner 2014 in Kraft getreten. Die Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen BGBl. Nr. 86/1991 ist mit Ablauf des 31. Dezember 2013 außer Kraft getreten.
An dieser Stelle ist zur Vollständigkeit nochmals festzuhalten, dass mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 28.10.2013 der Antrag des Beschwerdeführers auf Vornahme der Zusatzeintragung der Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung gemäß §§ 42 und 45 BBG abgewiesen wurde. Verfahrensgegenstand ist somit nicht die Feststellung des Gesamtgrades der Behinderung, sondern ausschließlich die Prüfung der Voraussetzungen der Vornahme der beantragten Zusatzeintragung. Über den Gesamtgrad der Behinderung des Beschwerdeführers wurde - erst nach Erhebung der Beschwerde gegen den nunmehr angefochtenen Bescheid vom 28.10.2013 - mit Bescheid der belangten Behörde vom 02.12.2013 abgesprochen. Diesen Bescheid legte der Beschwerdeführer im Rahmen der Verhandlung auch vor. Der Beschwerdeführer erhob nach seinen eigenen Angaben gegen diesen Bescheid kein eigenes Rechtsmittel.
Es ist weder den vorliegenden Gutachten zu entnehmen, noch sonst im Verfahren hervorgekommen, dass der Beschwerdeführer an solch erheblichen Einschränkungen in seinem Gesundheitszustand leiden würde, dass ihm die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel nicht zumutbar wäre. Die beim Beschwerdeführer vorliegenden dauernden Gesundheitsschädigungen erreichen kein Ausmaß, welches die Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" (vormals: "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung") in den Behindertenpass rechtfertigen würden.
Bezüglich des mehrfachen Einwandes des Beschwerdeführers, der herangezogene Gutachter Dr. W. habe nicht das nötige Fachwissen, um seine Leiden beurteilen zu können, da er "lediglich" Allgemeinmediziner sei, nicht jedoch Orthopäde, Dermatolge, etc. ist festzuhalten, dass entsprechend der oben genannten Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen die Grundlage für die Beurteilung, ob die Voraussetzungen für die in § 1 Abs. 2 leg.cit. genannten Eintragungen erfüllt sind, ein Gutachten eines ärztlichen Sachverständigen des Bundessozialamtes bildet. Weder dieser Verordnung noch dem Bundesbehindertengesetz ist jedoch zu entnehmen, dass ein Anspruch auf Beiziehung eines Facharztes einer bestimmten Fachrichtung besteht. Im vorliegenden Fall sind die vorliegenden Gutachten - wie oben bereits eingehend dargelegt wurde - vollständig, widerspruchsfrei und schlüssig. Im Beschwerdefall war es somit zur ganzheitlichen Beurteilung der Funktionsbeeinträchtigungen nicht erforderlich, einen weiteren oder anderen Sachverständigen beizuziehen.
Hinsichtlich des Einwandes des Beschwerdeführers, er bemängle, dass die Begutachtung erneut von einem Sachverständigen der ersten Instanz durchgeführt worden sei, ist diesem zu entgegnen, dass die allfällige Befangenheit eines Sachverständigen nur dann mit Erfolg eingewendet werden kann, wenn sich sachliche Bedenken gegen die Erledigung dieses Verwaltungsorganes ergeben oder besondere Umstände hervorkommen, die geeignet sind, die volle Unbefangenheit desselben in Zweifel zu ziehen, etwa wenn aus konkreten Umständen der Mangel einer objektiven Einstellung gefolgert werden könnte (vgl das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 19.05.2014, Zl. 2013/09/0054). Derartige Umstände liegen im Beschwerdefall nicht vor und wurden auch vom Beschwerdeführer nicht vorgebracht. Selbst der Umstand allein, dass etwa in zwei Instanzen derselbe Amtssachverständige beigezogen werde, der gleichzeitig Beamter der Behörde erster Instanz sei, hat den Verwaltungsgerichtshof bisher nicht dazu veranlasst, Bedenken gegen die volle Unbefangenheit eines Sachverständigen als begründet zu erachten, insbesondere im Hinblick darauf, dass eine allein auf seiner fachlichen Qualifikation beruhende Begutachtung durch den Sachverständigen schon von vornherein keinem Weisungsrecht unterliegt (vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom 25. Juni 2009, Zl. 2007/07/0050, vom 29. April 2011, Zl. 2010/09/0230, und vom 31. Jänner 2012, Zl. 2010/05/0212).
Auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens und des festgestellten Sachverhaltes ergibt sich somit, dass beim Beschwerdeführer die Voraussetzungen für die Feststellung, dass die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar ist, nicht vorliegen, weshalb spruchgemäß zu entscheiden war.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen. Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf eine ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. auf eine ohnehin klare Rechtslage stützen.
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