W166 2003513-1•BVwG W166 2003513-1
W166 2003513-1Federal Administrative CourtSep 29, 2014
Behinderung, Grad der Behinderung, Gutachten, mündliche Verhandlung,<br/>Sachverständigengutachten
W166 2003513-1/5E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Carmen LOIBNER-PERGER als Vorsitzende und die Richterin Mag. Ivona GRUBESIC sowie den fachkundigen Laienrichter Gerhard PALL als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX, geb. XXXX, gegen den Bescheid des Bundessozialamtes, Landesstelle Wien, vom XXXX, betreffend die Abweisung des Antrages auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten, zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird gemäß § 2, § 3 sowie § 14 Abs. 2 Behinderteneinstellungsgesetz idgF mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, dass die Zitierung des Grades der Behinderung im Spruch des angefochtenen Bescheides entfällt.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
I. Verfahrensgang:
Die Beschwerdeführerin brachte am XXXX einen Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten beim Bundessozialamt, Landesstelle Wien, ein und legte dabei folgende Beweismittel vor:
Befund des XXXX vom XXXX
Befund eines Facharztes für Radiologie vom XXXX
Ergometriebefund vom XXXX
Laborbefund vom XXXX
Röntgenbefund vom XXXX
Kurzarztbrief vom XXXX
In dem von der belangten Behörde eingeholten medizinischen Sachverständigengutachten eines Arztes für Allgemeinmedizin, basierend auf der persönlichen Untersuchung der Beschwerdeführerin am XXXX, wird im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:
"Anamnese:
In jungen Jahren operative Sanierung eines Vorhofseptumdefektes im AKH Wien. Infolge Adipositas, Magenbypassoperation XXXX. Entwicklung eines Dumpingsyndroms. Zustand nach operativer Sanierung eines CTS beidseits mit Erfolg. Teilentfernung der Eierstöcke und Eileiter. Zustand nach Achillessehnenriss ohne weitere Behinderung. Schmerzhaftigkeit im Bereich des rechten Schultergelenks bei beginnendem Impingementsyndrom.
BF: "Ich leide an Spätfolgen des Magenbypasses. Ich habe gelegentlich Unterzuckerungen, welche unangenehm sind. Deswegen bin ich im Teilzeitdienst als Autobuslenkerin."
Untersuchungsbefund:
Ernährungszustand: Normal
Lfd. Nr. Funktionseinschränkung Position GdB%
1 Zustand nach Magenbypassoperation
Eine Stufe über dem unteren Rahmensatz dieser Positionsnummer, da Dumpingsyndrom. 07.04.02 20
2 Erfolgreich operiertes Vitium 05.07.08 30
Gesamtgrad der Behinderung 30 v.H.
BEGRÜNDUNG für den Gesamtgrad der Behinderung:
weil der GdB der führenden Gesundheitsschädigung 2 aufgrund des Ausmaßes von Gesundheitsschädigungen unter Punkt 1 nicht erhöht wird.
Folgende beantragte bzw. in den beigelegten Krankengeschichten bzw. Befunden diagnostizierten Gesundheitsschädigungen erreichen keinen GdB:
Das erfolgreich operierte Carpaltunnelsyndrom beidseits erreicht keinen GdB. Eine Teilentfernung von Eierstöcken und den Eileitern erreicht ebenfalls keinen GdB. Folgen eines Achillessehnenrisses waren anlässlich der Untersuchung nicht evident. Somit können diese Gesundheitsschädigungen nicht eingeschätzt werden.
Funktionsbehinderungen im Bereiche der Wirbelsäule und der Gelenke waren nicht evident. Deswegen können auch beginnende degenerative Veränderungen in deren Bereichen nicht eingeschätzt werden.
Es liegt ein Dauerzustand vor."
Die belangte Behörde hat der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom XXXX gemäß § 45 Abs. 3 AVG das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens zur Kenntnis gebracht und die Möglichkeit eingeräumt, dazu bis 19.8.2013 Stellung zu nehmen.
Die Beschwerdeführerin, vertreten durch einen Rechtsanwalt, hat mit Schriftsatz vom XXXX eine Stellungnahme abgegeben und im Wesentlichen vorgebracht, dass sie mit der Einschätzung durch den medizinischen Sachverständigen nicht einverstanden sei. Der unter Position 1 beurteilte Zustand nach einer Magenbypassoperation hätte mit 40 v.H. beurteilt werden müssen, da die Beschwerdeführerin zwei Mal operiert worden und ein reduzierter Allgemein- und Ernährungszustand gegeben sei. Die Einschätzung des erfolgreich operierten Vitiums sei ihrer Meinung nach richtig erfolgt. Nicht berücksichtigt worden seien degenerative Wirbelsäulenprobleme, die in der Vergangenheit mehrfach aufgetreten seien. Weiters sei auch nicht berücksichtigt worden, dass die Beschwerdeführerin an Hypoglykämien leide und ihr deshalb die Lenkerberechtigung für das Lenken von Autobussen entzogen worden sei, und sie daher ihren Beruf als Buslenkerin bei den Wiener Linien nicht mehr ausüben könne. Die Hypoglykämien würden aus ihrer Sicht und aus Sicht ihrer behandelnden Ärzte durch Stresssituationen ausgelöst. Aufgrund der Hypoglykämien hätte jedenfalls eine negative Leidensbeeinflussung und in weiterer Folge ein Grad der Behinderung von zumindest 50 v.H. festgestellt werden müssen. Als Beweismittel wurde ein Laborbefund vom XXXX vorgelegt.
Zur Überprüfung der in der Stellungnahme zum Parteiengehör vorgebrachten Gesundheitsschädigungen wurde der Akt neuerlich dem Ärztlichen Dienst vorgelegt und von einem Arzt für Allgemeinmedizin, am XXXX, im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:
"Keine neuen Aspekte, insbesondere konnte ein behaupteter reduzierter Allgemein- und Ernährungszustand anlässlich der aktuellen Begutachtung gerade eben nicht bestätigt werden, und sind die beschriebenen Hypoglykämien mittels Leiden Nr. 1 bereits adäquat erfasst ("Dumpingsyndrom"), wobei jedoch arbeitsspezifische Erschwernisse, ("Buslenkerin"), nicht Gegenstand nach dem Behinderteneinstellungsgesetz sind. Nachdem ein behinderungswirksames Ausmaß der ebenfalls angeführten Wirbelsäulenprobleme auch nicht objektiviert werden konnte, wird daher an der vorliegenden Beurteilung festgehalten. Keine Änderung."
Mit dem angefochtenen Bescheid vom XXXX wies das Bundessozialamt den Antrag der Beschwerdeführerin auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten gemäß §§ 2, 3 und 14 Behinderteneinstellungsgesetz ab und stellte den Grad der Behinderung mit 30 v.H. fest.
Beweiswürdigung wurde dazu ausgeführt, dass sich auf Grund des eingeholten medizinischen Sachverständigengutachtens ein Grad der Behinderung von 30 v.H. ergeben habe und daher sei der Antrag abzuweisen gewesen. Auf Grund der im Zuge des Parteiengehörs erhobenen Einwände durch die Beschwerdeführerin sei eine abermalige Überprüfung durch einen ärztlichen Sachverständigen durchgeführt und festgestellt worden, dass keine neuen Aspekte vorlägen, die zu einer Änderung der getroffenen Einschätzung geführt hätten. Insbesondere habe ein behaupteter reduzierter Allgemein- und Ernährungszustand anlässlich der aktuellen Begutachtung nicht festgestellt werden können und seien arbeitsplatzspezifische Erschwernisse nicht Gegenstand des Verfahrens nach dem Behinderteneinstellungsgesetz. Auch ein behinderungswirksames Ausmaß des Wirbelsäulenleidens habe nicht objektiviert werden können. An der vorliegenden Beurteilung sei daher festzuhalten gewesen.
In der dagegen fristgerecht erhobenen Berufung an die Bundesberufungskommission für Sozialentschädigungs- und Behindertenangelegenheiten, nunmehr Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht, brachte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen vor, dass ihr das neuerlich eingeholte ärztliche Gutachten nicht zur Kenntnis gebracht worden und daher ihr Recht auf Parteiengehör verletzt worden sei. Im Übrigen seien die Hypoglykämien nicht adäquat berücksichtigt worden. Die Position 1 beträfe ausschließlich die Teilentfernung des Magens und sei mit 10 v. H. bis 40 v.H. festzulegen. Im Falle eines reduzierten Allgemein- und Ernährungszustandes betrage die Mindesteinstufung 30 v.H. oder auch 40 v.H. Obwohl die Hypoglykämien unter der erwähnten Position nicht genannt seien, vermeine die bescheiderlassende Behörde, dass diese adäquat erfasst worden seien. Sollte damit ein reduzierter Allgemein- und Ernährungszustand gemeint sein, so müsste die Einstufung jedenfalls 30 v.H. bis 40 v.H. ausmachen. Im Falle der Beschwerdeführerin 40 v.H., da dieses zuletzt hervorgekommene Leiden große Probleme mache und dadurch auch eine negative Leidensbeeinflussung gegeben sei. Zusätzlich seien die Wirbelsäulenprobleme überhaupt nicht ins Kalkül gezogen worden. Insgesamt sei die Beschwerdeführerin daher der Ansicht, dass bei ordnungsgemäßer Feststellung ihres wahren Leidenszustandes eine Behinderung im Ausmaß von zumindest 50 v.H. festgestellt hätte werden müssen und demnach wäre ihr Antrag auf Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten positiv zu entscheiden gewesen. Neue Befunde wurden nicht vorgelegt.
Zur Überprüfung des Beschwerdegegenstandes wurden seitens der Bundesberufungskommission zwei medizinische Sachverständigengutachten eingeholt. Am Beginn der Untersuchung wurde von der Beschwerdeführerin ein Konvolut an Befunden vorgelegt.
In dem eingeholten medizinischen Sachverständigengutachten eines Facharztes für Unfallchirurgie, basierend auf der persönlichen Untersuchung der Beschwerdeführerin am XXXX, wird im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:
"Zwischenanamnese:
4 Tage stationär wegen Hypoglykämie mit Gastroskopie
Subjektive Symptome:
Mir tut der ganze Rücken weh. Die Schmerzen strahlen zeitweilig in den linken Oberschenkel streckseitig aus. Ich bin manchmal gefühllos in der linken Leiste, das ist nicht ständig. Wenn ich starke Schmerzen habe, komme ich gar nicht aus dem Bett. Beim Gehen bessert sich das. Das rechte Knie schmerzt zeitweise.
Medikamente: Diclobene 50 und 100 mg sowie div. interne Medikamente
Laufende Therapie: keine
Wirbelsäule:
Schultergürtel und Becken sind horizontal. Ganz zarte Rotationsskoliose von Brust- und Lendenwirbelsäule. Die Rückenmuskulatur ist symmetrisch ausgebildet. Kein auffälliger
Hartspann, Druckschmerz paravertebral am thoracolumbalen Übergang. Das rechte ISG ist druckschmerzhaft.
Beweglichkeit:
Halswirbelsäule: allseits frei
Brustwirbelsäule/Lendenwirbelsäule: FBA 5cm, Seitwärtsneigen und Rotation frei.
Lfd.Nr. Funktionseinschränkung Position GdB%
1 Degenerative Veränderungen der Wirbelsäule
Wahl dieser Position mit dem unteren Rahmensatz, da mäßige radiologische Veränderungen ohne derzeit objektivierbarer Funktionsbehinderung.
Gesamtgrad der Behinderung 10 v.H.
Stellungnahme zu den Einwendungen:
Fachbezogen wird ausgeführt, dass die Wirbelsäulenprobleme nicht ins Kalkül gezogen wurden. Die Einwendungen sind berechtigt. Das Wirbelsäulenleiden wird heute berücksichtigt.
Stellungnahme zu den Befunden 1. Instanz, soweit diese das orthopädisch-unfallchirurgische Fachgebiet betreffen:
Der Röntgenbefund von 2010 dokumentiert die degenerativen Veränderungen der Wirbelsäule.
Stellungnahme zu GA 1. Instanz:
Das Wirbelsäulenleiden wird heute neu berücksichtigt. Dauerzustand. Nachuntersuchung ist nicht erforderlich."
In dem eingeholten medizinischen Sachverständigengutachten eines Facharztes für Innere Medizin, basierend auf der persönlichen Untersuchung der Beschwerdeführerin am XXXX, wird im Wesentlichen zusammenfassend Folgendes ausgeführt:
"Ergänzende Anamnese:
Sie gibt an, dass die Blutzuckerwerte, besonders bei psychischen Belastungen, stark abfallen, auch beim Lenken des Autobusses, wenn sie Verspätung gehabt habe, sei der Blutzucker bis auf 35 mg/dl herabgefallen. Sie war deswegen auch zu einer neuerlichen Untersuchung im Krankenhaus Hollabrunn aufgenommen, der entsprechende Befund wird zum Akt genommen. Außerdem ist sie nun auch in psychiatrischer Behandlung.
Mitgebrachte Befunde:
XXXX, XXXX, Chirurgische Abteilung: Anastomosen-Ulcus bei Z.n. Magenbypass OP 11/2009, rezidivierende Hypoglykämien bei Verdacht auf Spät-Dumping-Syndrom, Hypothyreose substituiert. Es wurde mit einer Behandlung mit Acarbose (=Glucobey) begonnen, dieses sollte langsam gesteigert werden, derzeit nimmt sie 3 x 50 mg.
Der beiliegende endoskopische Befund zeigt ein fibrinbelegtes tiefes Ulcus an der Anastomose. Eine Kontrollgastroskopie war etwa Anfang Oktober, bis dahin sei es aber nicht zu einer wesentlichen Verbesserung oder Ausheilung gekommen. Der Berufungswerberin ist mitgeteilt worden, dass eventuell eine neuerliche OP erforderlich sei.
Ein Konvolut an Befundkopien wird zum Akt genommen, darunter auch ein Bericht des Facharztes für Psychiatrie XXXX, vom XXXX.
Untersuchungsbefund (klinisch-physikalischer Status):
Allgemeinzustand gut, Ernährungszustand gut, 180 cm, 83 kg, was auch zugleich das tiefste Gewicht nach der Magenbypass-OP ist, vorher hatte sie 142 kg
Lfd. Nr. Funktionseinschränkung Position GdB%
1 Z. n. Magenbypass-OP
2 Stufen über dem unteren Rahmensatz, da dokumentiertes Dumping-Syndrom in erheblichem Ausmaß und Anastomosen-Ulcus g. z.07.04.02 30
2
3
4
5
Erfolgreich operiertes Vitium
Degenerative Veränderungen der Wirbelsäule
Wahl dieser Position mit dem unteren Rahmensatz, da mäßige radiologische Veränderungen ohne derzeit objektivierbarer Funktionsbehinderung
Depressive Störung
1 Stufe über dem unteren Rahmensatz da dauernde Behandlung erforderlich ist.
Hypothyreose
Unterer Rahmensatz, da medikamentös gut behandelbar 05.07.08
10
20
10
Gesamtgrad der Behinderung 40 v.H.
Beurteilung und Beantwortung der in Aktenblatt 35/7 gestellten Fragen:
2. Der Gesamtgrad der Behinderung beträgt somit 40 %, weil Leiden 2 eine relevante Zusatzbehinderung dargestellt und daher den Gesamt-GdB um 1 Stufe erhöht.
Leiden 3 erhöht dagegen den Gesamt-GdB nicht weiter.
3. Die/Der Behinderte ist infolge des Ausmaßes ihrer/seiner Gebrechen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem integrativen Betrieb geeignet.
4. Der Gesamt-GdB ist anzunehmen ab Antragstellung, da der Zustand mit größter Wahrscheinlichkeit bereits damals bestanden hat und darüber hinaus kein Anhaltspunkt dafür festgestellt werden konnte, dass seither eine wesentliche Änderung eingetreten ist.
Stellungnahme zu den Einwendungen d. Berufungswerb.:
Im internistischen Fachbereich wurden die Einwendungen berücksichtigt und daher der entsprechende Grad der Behinderung um eine Stufe erhöht. Im orthopädischen Fachbereich wird angeführt, dass die Wirbelsäulenprobleme nicht ins Kalkül gezogen wurden. Diese Einwendungen sind berechtigt. Das Wirbelsäulenleiden wird heute berücksichtigt. Die psychiatrische Diagnose wurde ergänzt.
Stellungnahme zu den in 1. Instanz vorgelegten Befunden:
Diese wurden erneut für die Begutachtung berücksichtigt. Bereits der Röntgenbefund von 2010 dokumentiert die degenerativen Veränderungen der Wirbelsäule.
Stellungnahme zu den in der 2. Instanz vorgelegten Befunden 4:
Die im Zuge der Untersuchung vorgelegten Befunde waren für die Ergänzung der Diagnoseliste und für die Erhöhung des Grades der Behinderung im internistischen Fachbereich von Relevanz, außerdem wurde die psychiatrische Diagnose beigefügt.
Stellungnahme zum Gutachten der 1. Instanz:
Die Abweichung zum Vorgutachten ergibt sich durch die Erhebung der Anamnese, die neuerliche klinische Untersuchung sowie die Berücksichtigung der vorgelegten ärztlichen Befunde. Das Wirbelsäulenleiden wurde in die Diagnosenliste aufgenommen, im internistischen Fachbereich wurde der Grad der Behinderung um eine Stufe angehoben, was auch eine Erhöhung des Gesamt-GdB bewirkt hat.
Eine Nachuntersuchung ist nicht erforderlich."
Da die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des 31.12.2013 bei der Bundesberufungskommission für Sozialentschädigungs- und Behindertenangelegenheiten anhängigen Verfahren auf das Bundesverwaltungsgericht übergegangen ist, wurden mit Schreiben vom XXXX der Rechtsanwalt der Beschwerdeführerin und die belangte Behörde vom Bundesverwaltungsgericht über das Ergebnis der Beweisaufnahme informiert und gemäß § 45 Abs. 3 AVG nochmals die Gelegenheit eingeräumt, binnen zwei Wochen ab Zustellung eine Stellungnahme beim Bundesverwaltungsgericht einzubringen. Dem Rechtsanwalt der Beschwerdeführerin wurde das Schriftstück am XXXX zugestellt.
Mit Schriftsatz vom XXXX wurde seitens der Beschwerdeführerin eine Stellungnahme eingebracht und im Wesentlichen ausgeführt, dass die Beschwerdeführerin mit dem Ergebnis der eingeholten Gutachten nicht einverstanden sei. Es seien nun zwar die Wirbelsäulenprobleme bewertet worden, aber lediglich mit 10 v.H. Auf Grund der von ihr geschilderten Symptome, wonach der ganze Rücken schmerze, die Schmerzen zeitweilig in den linken Oberschenkel ausstrahlen würden und sie manchmal gefühllos in der linken Leiste sei, hätte man nicht bloß davon ausgehen dürfen, das degenerative Veränderungen der Wirbelsäule ohne objektivierbare Funktionsbehinderungen bestünden sondern ein andauernder Therapiebedarf in Form von Medikamenteneinnahme. Es bestünden auch Einschränkungen im Alltag. Die gegenständliche Einstufung hätte daher zumindest 40 v.H. betragen müssen. Im internistischen Bereich sei nun eine neue Einschätzung auf Grund der Probleme, die im Zusammenhang mit der Magenbypass-OP auftreten würden, vorgenommen jedoch der Gesamtgrad der Behinderung mit lediglich 40 v.H. dargestellt worden. Es sei zwar festgestellt worden, dass Leiden 2 eine relevante Zusatzbehinderung darstelle, jedoch seien Leiden 3 und 4 nicht berücksichtigt worden. Bei richtiger Feststellung, wonach sich Leiden 3 mit dauernder Behandlung ebenfalls negativ auf die Gesamtbeeinträchtigung im Sinne einer Zusatzbehinderung auswirke, wäre aus Sicht der Beschwerdeführerin der Grad der Behinderung jedenfalls mit 50 v.H. festzustellen gewesen. Die Beschwerdeführerin halte ihr gesamtes Vorbringen und ihre Anträge aufrecht.
Beweismittel bzw. neue Befunde wurden nicht vorgelegt.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Die Beschwerdeführerin ist österreichische Staatsbürgerin.
Sie brachte am XXXX den gegenständlichen Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten beim Bundessozialamt, Landesstelle Wien, ein.
Bei der Beschwerdeführerin liegt kein Grad der Behinderung von mindestens 50 v.H. vor.
Die Staatsbürgerschaft der Beschwerdeführerin ergibt sich aus der im Rahmen der Antragstellung vorgelegten Kopie des Staatsbürgerschaftsnachweises vom XXXX.
Die Feststellung zur Einbringung des Antrages auf Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten ergibt sich aus dem Akteninhalt.
Die Feststellungen betreffend den Grad der Behinderung der Beschwerdeführerin ergeben sich aus den von der Bundesberufungskommission für Sozialentschädigungs- und Behindertenangelegenheiten eingeholten Sachverständigengutachten eines Facharztes für Unfallchirurgie und eines Facharztes für Innere Medizin.
In den Sachverständigengutachten wurde auf die Art der Leiden und deren Ausmaß ausführlich eingegangen und ausgeführt, dass auf Grund der internistischen Beurteilung Leiden 2 eine relevante Zusatzbehinderung darstellt und daher den Gesamtgrad der Behinderung um eine Stufe erhöht. Im orthopädischen Fachbereich wurde angeführt, dass die Einwendungen der Beschwerdeführerin betreffend das Wirbelsäulenleiden berechtigt sind, und das Wirbelsäulenleiden daher in die Diagnoseliste aufgenommen wurde. Weiters wurde die psychiatrische Diagnose "Depressive Störung" neu aufgenommen und berücksichtigt.
Auf Grund der Anamnese, der neuerlichen klinischen Untersuchungen sowie unter Berücksichtigung der vorgelegten ärztlichen Befunde hat sich eine abweichende Beurteilung zum Gutachten des Bundessozialamtes ergeben, weil das Wirbelsäulenleiden in die Diagnoseliste aufgenommen wurde und Leiden 2 eine Zusatzbehinderung darstellt und daher den Gesamtgrad der Behinderung um eine Stufe auf 40 v.H. erhöht.
Die getroffenen Einschätzungen, basierend auf dem im Rahmen der persönlichen Untersuchungen am XXXX sowie unter Berücksichtigung der vorgelegten ärztlichen Befunde erhobenen klinischen Befund, entsprechen den festgestellten Funktionseinschränkungen.
Die von der Beschwerdeführerin vorgelegten Befunde wurden von den medizinischen Sachverständigen in die Stellungnahme einbezogen und es wurden die, von der Beschwerdeführerin in der Beschwerde vorgebrachten, fachärztlichen Aspekte, nämlich das Wirbelsäulenleiden und die Zusatzbehinderung durch Leiden 2 berücksichtigt. Den Einwendungen der Beschwerdeführerin in der Beschwerde und in der Stellungnahme zum Parteiengehör vom XXXX, wonach die Hypoglykämien, die Rückenschmerzen mit ausstrahlenden Schmerzen in den linken Oberschenkel und zeitweiser Gefühllosigkeit in der linke Leiste sowie die Medikamenteneinnahme in den ärztlichen Begutachtungen nicht berücksichtigt worden seien, kann seitens des Bundesverwaltungsgerichtes nicht gefolgt werden, da die angegebenen Gesundheitsschädigungen und die Einnahme von Medikamenten in den Anamnesen dargestellt, in die medizinischen Gutachten aufgenommen und in den Einschätzungen berücksichtigt wurden. Die weiteren Einwendungen der Beschwerdeführerin in der Stellungnahme zum Parteiengehör vom XXXX betreffend, wonach Leiden 3 und 4 nicht berücksichtigt bzw. nicht richtig eingestuft worden seien ist, wie bereits in den Ausführungen dargestellt festzuhalten, dass Leiden 3 und Leiden 4 neu in die Diagnoseliste aufgenommen wurde und die dauernde Behandlung von Leiden 4 in der Einschätzung berücksichtigt wurde. Eine Erhöhung des Gesamtgrades der Behinderung durch Leiden 3 und Leiden 4 konnte gutachterlich nicht festgestellt werden. Schlussendlich ist festzuhalten, dass der von der Beschwerdeführerin vorgebrachte reduzierte Allgemein- und Ernährungszustand weder durch die ärztlichen Sachverständigengutachten der ersten Instanz noch durch die ärztlichen Sachverständigengutachten im Beschwerdeverfahren bestätigt werden konnte. Vielmehr wurde von den ärztlichen Sachverständigen immer ein guter und normaler Allgemein- und Ernährungszustand der Beschwerdeführerin bestätigt.
Die eingeholten fachärztlichen Sachverständigengutachten vom XXXX sind schlüssig und frei von Widersprüchen und das Bundesverwaltungsgericht hat keine Zweifel an der Richtigkeit des Ergebnisses.
Die zwei Sachverständigengutachten vom XXXX werden daher in freier Beweiswürdigung der Entscheidung zu Grunde gelegt.
Gemäß Art. 151 Abs. 51 Z 8 des Bundes-Verfassungsgesetzes (B-VG) ist die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des 31. Dezember 2013 bei der Bundesberufungs-kommission für Sozialentschädigungs- und Behindertenangelegenheiten anhängigen Verfahren auf das Bundesverwaltungsgericht übergegangen.
Gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 19b Abs. 1 BEinstG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in Verfahren über Beschwerden in Rechtssachen in den Angelegenheiten des § 14 Abs. 2 durch einen Senat, in welchem eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessensvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter mitzuwirken hat.
Im gegenständlichen Fall liegt somit Senatszuständigkeit vor.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichts-verfahrensgesetz - VwGVG) geregelt (§ 1 leg.cit.).
Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
Zu Spruchteil A)
Die gegenständlich maßgeblichen Bestimmungen des Behinderteneinstellungsgesetzes (BEinstG) lauten:
"Begünstigte Behinderte
§ 2. (1) Begünstigte Behinderte im Sinne dieses Bundesgesetzes sind österreichische Staatsbürger mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 v.H. Österreichischen Staatsbürgern sind folgende Personen mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 v.H. gleichgestellt:
1. Unionsbürger, Staatsbürger von Vertragsparteien des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, Schweizer Bürger und deren Familienangehörige,
2. Flüchtlinge, denen Asyl gewährt worden ist, solange sie zum dauernden Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt sind,
3. Drittstaatsangehörige, die berechtigt sind, sich in Österreich aufzuhalten und einer Beschäftigung nachzugehen, soweit diese Drittstaatsangehörigen hinsichtlich der Bedingungen einer Entlassung nach dem Recht der Europäischen Union österreichischen Staatsbürgern gleichzustellen sind.
4. (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 72/2013)
(2) Nicht als begünstigte Behinderte im Sinne des Abs. 1 gelten behinderte Personen, die
a) sich in Schul- oder Berufsausbildung befinden oder
b) das 65. Lebensjahr überschritten haben und nicht in Beschäftigung stehen oder
c) nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften Geldleistungen wegen dauernder Erwerbsunfähigkeit (dauernder Berufsunfähigkeit) bzw. Ruhegenüsse oder Pensionen aus dem Versicherungsfall des Alters beziehen und nicht in Beschäftigung stehen oder
d) nicht in einem aufrechten sozialversicherungspflichtigen Dienstverhältnis stehen und infolge des Ausmaßes ihrer Funktionsbeeinträchtigungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auch auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb (§ 11) nicht in der Lage sind.
(3) Die Ausschlussbestimmungen des Abs. 2 lit. a gelten nicht für behinderte Personen, die als Lehrlinge in Beschäftigung stehen, eine Ausbildung zum gehobenen Dienst für Gesundheits- und Krankenpflege absolvieren, an einer Hebammenakademie oder einer entsprechenden Fachhochschule ausgebildet werden oder zum Zwecke der vorgeschriebenen Ausbildung für den künftigen, eine abgeschlossene Hochschulausbildung erfordernden Beruf nach Abschluss dieser Hochschulausbildung beschäftigt werden und die Voraussetzungen des Abs. 1 erfüllen.
...
Behinderung
§ 3. Behinderung im Sinne dieses Bundesgesetzes ist die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen, die geeignet ist, die Teilhabe am Arbeitsleben zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten.
...
Feststellung der Begünstigung
§ 14. (1) Als Nachweis für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten gilt der letzte rechtskräftige Bescheid über die Einschätzung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit mit mindestens 50 v.H.
a) eines Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen (der Schiedskommission) bzw. des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen oder der Bundesberufungskommission im Sinne des Bundesberufungskommissionsgesetzes, BGBl. I Nr. 150/2002;
b) eines Trägers der gesetzlichen Unfallversicherung bzw. das Urteil eines nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, zuständigen Gerichtes;
c) eines Landeshauptmannes (des Bundesministers für Arbeit, Gesundheit und Soziales) in Verbindung mit der Amtsbescheinigung gemäß § 4 des Opferfürsorgegesetzes;
d) in Vollziehung der landesgesetzlichen Unfallfürsorge (§ 3 Z 2 Beamten-Kranken- und Unfallversicherungsgesetz, BGBl. Nr. 200/1967).
Die Feststellung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit im Nachweis gilt zugleich als Feststellung des Grades der Behinderung. Die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten (§ 2) auf Grund der in lit. a bis d genannten Nachweise erlischt mit Ablauf des dritten Monates, der dem Eintritt der Rechtskraft des jeweiligen Bescheides bzw. Urteiles folgt, sofern nicht der begünstigte Behinderte innerhalb dieser Frist gegenüber dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen erklärt, weiterhin dem Personenkreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten angehören zu wollen.
(2) Liegt ein Nachweis im Sinne des Abs. 1 nicht vor, hat auf Antrag des Menschen mit Behinderung das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen den Grad der Behinderung nach den Bestimmungen der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) einzuschätzen und bei Zutreffen der im § 2 Abs. 1 angeführten sonstigen Voraussetzungen die Zugehörigkeit zum Kreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten (§ 2) sowie den Grad der Behinderung festzustellen. Hinsichtlich der ärztlichen Sachverständigen ist § 90 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957, BGBl. Nr. 152, anzuwenden. Die Begünstigungen nach diesem Bundesgesetz werden mit dem Zutreffen der Voraussetzungen, frühestens mit dem Tag des Einlangens des Antrages beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen wirksam. Sie werden jedoch mit dem Ersten des Monates wirksam, in dem der Antrag eingelangt ist, wenn dieser unverzüglich nach dem Eintritt der Behinderung (Abs. 3) gestellt wird. Die Begünstigungen erlöschen mit Ablauf des Monates, der auf die Zustellung des Bescheides folgt, mit dem der Wegfall der Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten rechtskräftig ausgesprochen wird.
...
Inkrafttreten
§ 25. (12) § 13a, § 14 Abs. 2, § 26 und § 27 Abs. 1 und 1a in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 81/2010 treten mit 1. September 2010 in Kraft."
Der Grad der Behinderung der Beschwerdeführerin wurde auf Grund eines unfallchirurgischen und eines internistischen Sachverständigengutachtens jeweils vom XXXX unter Zugrundelegung der Einschätzungsverordnung mit 40 v.H. eingeschätzt.
Bei der Beschwerdeführerin liegt demnach kein Grad der Behinderung von mindestens 50 v.H. vor. Im gegenständlichen Fall sind daher die Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 BEinstG, wonach begünstigte Behinderte österreichische Staatsbürger mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 v.H. sind, nicht gegeben.
Was den Umstand betrifft, dass das Bundessozialmt im angefochtenen Bescheid den Grad der Behinderung der Beschwerdeführerin mit 40 v.H. festgestellt hat, ist auf den ausdrücklichen Wortlaut des § 14 Abs. 2 1. Satz BEinstG und die dazu ergangene Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, wonach dem Gesetz nicht entnommen werden kann, dass der Grad der Behinderung auch ohne Vorliegen der Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 BEinstG, also wenn der Grad der Behinderung mit weniger als 50 v.H. eingeschätzt wird, bescheidmäßig festzustellen ist (vgl. VwGH 24.04.2012, 2010/11/0173) zu verweisen.
Die Beschwerde war daher mit der Maßgabe als unbegründet abzuweisen, dass die Feststellung des Grades der Behinderung im angefochtenen Bescheid entfällt.
2. Zum Entfall einer mündlichen Verhandlung
Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
Gemäß § 24 Abs. 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn
1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder
2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.
Gemäß § 24 Abs. 3 VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden.
Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen.
Der EGMR hat in seinen Entscheidungen vom 10. Mai 2007, Nr. 7401/04 (Hofbauer/Österreich Nr. 2), und vom 3. Mai 2007, Nr. 17.912/05 (Bösch/Österreich), unter Hinweis auf seine frühere Rechtsprechung dargelegt, dass der Beschwerdeführer grundsätzlich ein Recht auf eine mündliche Verhandlung vor einem Tribunal hat, außer es lägen außergewöhnliche Umstände vor, die eine Ausnahme davon rechtfertigten. Der EGMR hat das Vorliegen solcher außergewöhnlichen Umstände angenommen, wenn das Verfahren ausschließlich rechtliche oder "hoch-technische" Fragen ("exclusively legal or highly technical questions") betrifft. Der Gerichtshof verwies im Zusammenhang mit Verfahren betreffend ziemlich technische Angelegenheiten ("rather technical nature of disputes") auch auf das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise, das angesichts der sonstigen Umstände des Falles zum Absehen von einer mündlichen Verhandlung berechtige (VwGH 03.10.2013, 2012/06/0221).
In seinem Urteil vom 18. Juli 2013, Nr. 56.422/09 (Schädler-Eberle/Liechtenstein) hat der EGMR in Weiterführung seiner bisherigen Judikatur dargelegt, dass es Verfahren gebe, in denen eine Verhandlung nicht geboten sei, etwa wenn keine Fragen der Beweiswürdigung aufträten oder die Tatsachenfeststellungen nicht bestritten seien, sodass eine Verhandlung nicht notwendig sei und das Gericht auf Grund des schriftlichen Vorbringens und der schriftlichen Unterlagen entscheiden könne (VwGH 03.10.2013, 2012/06/0221).
Im gegenständlichen Fall wurde der Grad der Behinderung der Beschwerdeführerin unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen nach den Bestimmungen der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) eingeschätzt. Die nunmehr vorliegenden Gutachten vom XXXX wurden als schlüssig und widerspruchsfrei erachtet. Der entscheidungsrelevante Sachverhalt ist vor dem Hintergrund der vorliegenden Sachverständigengutachten, in welchen auch auf die in der Beschwerde angeführten Leiden ausführlich eingegangen wir, geklärt. In der vorliegenden Beschwerde wurden ausschließlich Rechtsfragen aufgeworfen, zu deren Lösung im Sinne der Judikatur des EGMR eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist. Art. 6 EMRK bzw. Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union stehen somit dem Absehen von einer mündlichen Verhandlung gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG nicht entgegen.
Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung wurde in der Beschwerde auch nicht beantragt.
Daher war spruchgemäß zu entscheiden.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer solchen Rechtsprechung, des Weiteren ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.
Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen. Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf eine ständige, in der Begründung zitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. auf eine ohnehin klare Rechtslage stützen. Die maßgebliche Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Rechtsfrage, ob der Grad der Behinderung im Feststellungsverfahren nach § 14 Abs. 2 BEinstG auch ohne Vorliegen der Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 BEinstG bescheidmäßig festzustellen ist, wurde in den Erwägungen wiedergegeben.
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