BVwG W159 2011753-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 26.09.2014
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:W159.2011753.1.00

Spruch

W159 2011753-1/5E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Clemens KUZMINSKI als Einzelrichter über die Beschwerde von XXXX gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom XXXX, zu Recht erkannt:

A)

I. Der Beschwerde wird gemäß § 76 Abs. 1 FPG iVm § 22 Abs. 1 BFA-VG idgF stattgegeben und der angefochtene Bescheid ersatzlos aufgehoben. Gleichzeitig wird die Anhaltung in Schubhaft vom 28.08.2014 bis zum 03.09.2014 für rechtswidrig erklärt.

II. Gemäß § 35 VwGVG iVm VWG-Aufwandersatzverordnung BGBl. II Nr. 517/2013 hat der Bund dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von 737,60 Euro binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

Der Beschwerdeführer, ein mazedonischer Staatsbürger und Angehöriger der albanischen Volksgruppe, gelangte am 22.03.2009 unter Umgehung der Grenzkontrolle nach Österreich und stellte noch am gleichen Tag einen Antrag auf internationalen Schutz. Bereits am 05.10.2009 wurde rechtskräftig zweitinstanzlich dieser Antrag auf internationalen Schutz sowohl hinsichtlich Asyl als auch hinsichtlich subsidiären Schutzes abgewiesen und auch die Ausweisung nach Mazedonien ausgesprochen. Am 23.10.2009 kehrte der nunmehrige Beschwerdeführer freiwillig in die Heimat zurück. Im August 2010 gelangte der Beschwerdeführer - eigenen Angaben zufolge - neuerlich nach Österreich, um einen Cousin in Traun zu treffen und lernte er seine nunmehrige Ehefrau XXXX, eine österreichische Staatsbürgerin slowakischer Herkunft kennen und begann mit dieser eine Beziehung zu führen. Er pendelte in der Folge immer wieder zwischen Österreich und Mazedonien hin und her, ohne (fremden)behördlich in Erscheinung zu treten. Im April 2012 war der Beschwerdeführer in Österreich visafrei aufhältig und besuchte einen Deutschkurs der Grundstufe A1. Am 28.04.2012 ehelichte er am Standesamt der Landeshauptstadt Linz die österreichische Staatsbürgerin XXXX, die seinen Namen annahm. Der Beschwerdeführer versuchte in der Folge in Österreich Arbeit zu finden. Der Beschwerdeführer wohnte ab der Eheschließung bei seiner Frau, wo auch die beiden Kinder seiner Frau aus der früheren Ehe leben und stellte einen Erstantrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels "Familienangehöriger". Der Verdacht auf Fälschung eines Arbeitsvertrages erhärtete sich nicht und wurde das diesbezügliche Strafverfahren wegen § 223 StGB am 05.07.2012 eingestellt. Ebenso wenig erhärtete sich der Verdacht auf Eingehen einer Aufenthaltsehe. Die Kinder seiner,Frau, XXXX gaben übereinstimmend an, dass sie den nunmehrigen Beschwerdeführer nicht als Ersatzvater ansehen würden, aber ihn akzeptieren würden bzw. mit ihm ein eher freundschaftliches Verhältnis hätten.

Am 13.11.2012 wurde er wegen des Verdachts der Beitragstäterschaft an einem Raub festgenommen und in der Folge in der Justizanstalt Linz in U-Haft angehalten. Mit Urteil des Landesgerichtes Linz vom XXXX wurde der Beschwerdeführer wegen § 142 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 30 Monaten, wobei 20 Monate unter Bestimmung einer Probezeit von 3 Jahren bedingt ausgesprochen wurden, verurteilt. Als Milderungsgründe wurde die bisherige Unbescholtenheit, die reumütige geständige Verantwortung und insbesondere die Rolle als bloßer Informant gewertet, als erschwerend die auch dem Verurteilten bewusste Ausnützung der Wehrlosigkeit des Opfers. Nach Verbüßung des unbedingten Teils der Haftstrafe kehrte der Beschwerdeführer zu seiner Ehefrau zurück, wo er auch seit dem 10.04.2012 gemeldet ist.

Mit Bescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom XXXX wurde gegen den Beschwerdeführer ein auf die Dauer von 8 Jahren befristetes Einreiseverbot für den gesamten Schengenraum erlassen. Aufgrund der dagegen erhobenen Beschwerde setzte das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich mit Erkenntnis vom XXXX die Dauer des Aufenthaltsverbotes auf 3 Jahre herab.

Am 25.08.2014 erging ein Festnahmeauftrag des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl, Landesdirektion Oberösterreich hinsichtlich des Beschwerdeführers wegen einer beabsichtigten Abschiebung. Da der Beschwerdeführer unter seiner Wohnadresse nicht angetroffen werden konnte, wurde er auf die Polizeiinspektion XXXX vorgeladen. Der Beschwerdeführer leiste am 28.08.2014 dieser Vorladung Folge und wurde sogleich festgenommen und in das Polizeianhaltezentrum XXXXüberstellt. Mit Mandatsbescheid vom XXXX wurde gemäß § 76 Abs. 1 FPG iVm § 57 Abs. 1 AVG die Schubhaft zum zwecke der Sicherung der Abschiebung angeordnet.

In der Begründung wurde der bisherige Verfahrensgang dargestellt und anschließend zur Person festgestellt, dass der Bescheidadressat illegal eingereist sei, in Österreich nie einer legalen Beschäftigung nachgegangen sei, mehrmals die österreichische Rechtsordnung missachtet habe, nicht über ausreichend Barmittel zur Finanzierung seines Unterhaltes zu verfügen und in Österreich weder beruflich noch sozial verankert zu sein und auch keine integrationsverstärkenden Anhaltspunkte gefunden hätten werden können. In der Beweiswürdigung wurde auf den bisherigen Akt verwiesen, in welchem sich kein Einvernahmeprotokoll im Zuge der Verhängung der Schubhaft befindet. Rechtlich begründend wurde ausgeführt, dass der Antragsteller aufgrund seines Verhaltens als nicht vertrauenswürdig angesehen werde und dass sich aus der Wohn- und Familiensituation und aus der fehlenden sonstigen Verankerung ein beträchtliches Risiko des Untertauchens sich ergebe. Die Ehe sei im Zeitraum eines unsicheren aufenthaltsrechtlichen Status eingegangen worden und würde der Antragsteller ohnehin zwischen Mazedonien und Österreich hin und her pendeln. Die Prüfung der Verhältnismäßigkeit der Schubhaft habe im vorliegenden Fall ergeben, dass das private Interesse an der Schonung der persönlichen Freiheit gegenüber dem Interesse des Staates am reibungslosen Funktionieren der öffentlichen Verwaltung hintanzustellen sei. Eine finanzielle Sicherheitsleistung oder die Anordnung gelinderer Mittel komme aufgrund der finanziellen Situation des Bescheidadressaten von vornherein nicht in Betracht. Auch mit der Unterkunftsnahme in bestimmten Räumlichkeiten oder einer periodischen Meldeverpflichtung könne nicht das Auslangen gefunden werden. Aufgrund des Gesundheitszustandes sei weiters davon auszugehen, dass auch die subjektiven Haftbedingungen wie die Haftfähigkeit gegeben sei. Die Behörde sei daher zum Ergebnis gekommen, dass die gesetzlichen Formalerfordernisse vorliegen und dass die Schubhaft zum Zwecke der Maßnahme in einem angemessen Verhältnis stehe und im Interesse des öffentlichen Wohles dringend erforderlich und geboten sei.

Noch am gleichen Tage wurde die Heimreise (auf dem Luftwege) gebucht und zwar für den 03.09.2014 und der Beschwerdeführer über die bevorstehende Abschiebung informiert.

Im Zug der am 29.08.2014 durchgeführten Rechtsberatung durch die ARGE Rechtsberatung Diakonie und Volkshilfe beantragte der Bescheidadressat die freiwillige Ausreise, welche jedoch abgelehnt wurde, da die Nachhaltigkeit der Außerlandesbringung durch die freiwillige Ausreise nicht gewährleistet wäre, zumal der Genannte nach der Ausreise wieder illegal eingereist sei.

Mit Bescheid vom XXXX wurden dem Beschwerdeführer gem. § 53 Abs. 1 BFA-VG die Kosten der gegen ihn gesetzten aufenthaltsbeendenden Maßnahmen in der Höhe von EUR 3.919,-- auferlegt. Gegen diesen Bescheid wurde keine Vorstellung erhoben.

Bereits mit Datum 29.08.2014 erfolgte die gegenständliche Schubhaftbeschwerde, welche am 01.09.2014 beim Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl Regionaldirektion Oberösterreich einlangte. Es wurde beantragt, sowohl die Schubhaftverhängung als auch die Anhaltung in Schubhaft für rechtswidrig zu erklären.

Begründend wurde ausgeführt, dass die Schubhaft im vorliegenden Fall unverhältnismäßig sei und die konkrete Situation des Betroffenen nicht ausreichend geprüft worden sei und insbesondere sei nicht berücksichtigt worden, dass der Beschwerdeführer weiterhin bei seiner Ehefrau wohnen könne und auch von dieser weiterhin finanziell unterstützt würde und dass dieser (freiwillig) bereit sei, in sein Heimatland Mazedonien zurückzukehren und bereit wäre, sich in regelmäßigen Abständen bei der Polizei zu melden. Dies untermauere auch die Tatsache, dass er aus freiwilligen Stücken zur Polizei gegangen sei, obwohl er gewusst habe, dass ihm eine Abschiebung drohe. Es könne daher von einem Untertauchen keine Rede sein und sei auch keine diesbezügliche Gefahr gegeben. Im Übrigen sei auch seine Ehefrau bereit, eine angemessene finanzielle Sicherheit zu leisten und sei schließlich auch gegen das Aufenthaltsverbot vom 15.04.2014 von XXXX Beschwerde an ein Höchstgericht erhoben worden. Die Behörde habe auch kein ordnungsgemäßes Ermittlungsverfahren durchgeführt. Vor dem Hintergrund der vorgetragenen Argumente sei daher die Verhängung der Schubhaft unverhältnismäßig gewesen und hätte die Behörde mit der Verhängung des gelinderen Mittels das Auslangen finden können.

Weiters wurde ein Vorbringen zur Entscheidungskompetenz des Verwaltungsgerichtes zur Frage der Rechtsmittelfristeinbringung und der Kosten erstattet, das im Wesentlichen aus zahlreichen anderen Schubhaftbeschwerden bekannt ist und erfolgte auch ein Vorbringen zur Frage der aufschiebenden Wirkung. Schließlich wurde außer dem bereits wiedergegebenen Antrag auf Rechtswidrigerklärung der Verhängung der Schubhaft und der Anhaltung in Schubhaft Kostenersatz im Umfang der anzuwendenden Pauschalersatzverordnung (Schriftsatz und Verhandlungsaufwand) beantragt sowie weiters die Durchführung einer mündlichen "Berufungsverhandlung" sowie in eventu die Zulassung der ordentlichen Revision an den Verwaltungsgerichtshof.

Die Abschiebung des Beschwerdeführers auf dem Luftweg nach XXXX/Mazedonien erfolgte - wie geplant - am 03.09.2014.

Mit Datum 05.09.2014 wurde die gegenständliche Beschwerdevorlage (ohne Rechtsausführungen) erstattet, wobei die Beschwerde jedoch erst am 10.09.2014 (!) beim Bundesverwaltungsgericht einlangte und noch am gleichen Tag - nach zwei Unzuständigkeitsanzeigen - eine endgültige Entscheidung über die Zuweisung an den nunmehr zur Entscheidung berufenen Einzelrichter erfolgt ist. Weitere Schriftstücke sind bis dato nicht eingelangt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der Beschwerdeführer ist Staatsangehöriger von Mazedonien und besitzt somit nicht die österreichische Staatsbürgerschaft, sondern ist Fremder im Sinne des § 2 Abs. 4 Z1 FPG. Er wurde am XXXX geboren. Seine Identität steht fest. Er ist Angehöriger der albanischen Volksgruppe.

Er reiste (erstmals) illegal am 22.03.2009 nach Österreich ein und stellte noch am gleichen Tag einen Antrag auf internationalen Schutz, welcher bereits am 05.10.2009 zweitinstanzlich sowohl hinsichtlich Asyl als auch hinsichtlich subsidiären Schutzes rechtskräftig abgewiesen wurden, wobei auch eine Ausweisung nach Mazedonien erfolgte. Am 23.10.2009 kehrte er freiwillig in den Herkunftsstaat zurück. Daraufhin hielt er sich gelegentlich wieder in Österreich, zum Beispiel zu Besuchszwecken auf und lernte im August 2010 seine jetzige Gattin kennen und begann mit dieser eine Beziehung zu führen. Spätestens im April 2012 war der Beschwerdeführer (wiederum) visafrei in Österreich aufhältig und ehelichte am 28.04.2012 die österreichische Staatsbürgerin slowakischer Herkunft XXXX und wohnt auch seither bei seiner Ehefrau in Linz. In der Wohnung halten sich auch die Kinder der Ehefrau des Beschwerdeführers aus erster Ehe namens XXXX auf. Der Beschwerdeführer führt zumindest mit seiner Ehefrau ein Familienleben, gemeinsame Kinder aus der Ehe gibt es bisher nicht. Zur Zeit des visafreien Aufenthalts hat der Beschwerdeführer auch einen Deutschkurs besucht und versucht, in Österreich Arbeit zu finden. Er konnte bisher jedoch keine legale Arbeit finden und wird er von seiner Ehefrau erhalten. Er hat auch versucht, einen Aufenthaltstitel als Familienangehöriger zu erlangen. Ein gegen den Beschwerdeführer geführtes Ermittlungsverfahren wegen Fälschung eines Arbeitsvertrages (§ 223 StGB) wurde am 05.07.2012 eingestellt, ebenso wenig hat sich der Verdacht auf das Ehe einer Aufenthaltsehe erhärtet.

Der Beschwerdeführer wurde mit Urteil des Landesgerichtes Linz vom XXXX zu einer Freiheitsstrafe von 30 Monaten, davon 20 Monaten unter Bestimmung einer Probezeit von 3 Jahren bedingt nachgesehen und wurde der Beschwerdeführer wegen der langen Vorhaft (Untersuchungshaft) bereits am 13.09.2013 wieder aus der Strafhaft entlassen und lebte er fortan wieder bei seiner Ehefrau.

Mit Bescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom XXXX wurde ein Einreiseverbot für die Dauer von 8 Jahren für den gesamten Schengenraum erlassen. Aufgrund der dagegen vom Beschwerdeführer erhobenen Beschwerde wurde dieses mit Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich vom XXXX in ein auf drei Jahre befristetes Aufenthaltsverbot umgewandelt und eine Frist für die freiwillige Ausreise von einem Monat gesetzt. Am 25.08.2014 wurde seitens des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl, Regionaldirektion Oberösterreich ein Festnahmeauftrag zur Abschiebung erlassen. Da der Beschwerdeführer nicht an seiner Wohnadresse angetroffen werden konnte, wurde er in der Folge auf die Polizeiinspektion XXXX vorgeladen, wo er auch erschien und am 28.08.2014 festgenommen und ins Polizeianhaltezentrum XXXXüberstellt wurde. Am gleichen Tage wurde der bekämpfte Mandatsbescheid gem. § 76 Abs. 1 FPG erlassen und über den Bescheidadressaten die Schubhaft zum Zwecke der Sicherung der Abschiebung verhängt. Es gibt keine Hinweise darauf, dass der Beschwerdeführer im Zuge der Verhängung der Schubhaft einvernommen wurde. Es wurde sogleich ein Flug für die Abschiebung nach XXXX für den 03.09.2014 gebucht und der Beschwerdeführer in der Folge in das Polizeianhaltezentrum Wien überstellt. Noch am 29.08.2014 beantragte der Beschwerdeführer die freiwillige Ausreise, welche jedoch seitens des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl abgelehnt wurde. Am 01.09.2014 langte die gegenständliche Schubhaftbeschwerde beim Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl, Regionaldirektion Oberösterreich ein. Am 03.09.2014 wurde der Beschwerdeführer - wie geplant - auf dem Luftwege nach Mazedonien abgeschoben. Erst am 10.09.2014 langte die mit 05.09.2014 datierte Beschwerdevorlage beim Bundesverwaltungsgericht ein.

2. Beweiswürdigung:

Der Sachverhalt und obige Verfahrensgang ergeben sich aus dem fremdenpolizeilichen Akt der belangten Behörde, die Staatsbürgerschaft des Beschwerdeführers aus dem in Kopie einliegenden mazedonischen Reisepasses des Beschwerdeführers, seine albanische Volksgruppenzugehörigkeit aus dem Umstand, dass er unter Beiziehung eines Albanisch-Dolmetschers befragt wurde; der Umstand der Verehelichung mit einer österreichischen Staatsbürgerin aus der in Ablichtung im Akt einliegenden Heiratsurkunde des Magistrates der Landeshauptstadt Linz, die erfolgte strafgerichtliche Verurteilung aus dem oben zitierten im Akt in Kopie einliegenden Urteil des Landesgerichtes Linz, die zum Beschwerdeführer ergangenen fremdenpolizeilichen Rechtsakte aus dem genannten Akt, ebenso die weiteren Daten und Feststellungen.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu A)

Zu Spruchpunkt I.

Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:

Gemäß § 9 Abs. 2 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 idgF entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden gegen Entscheidungen des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl.

Gemäß § 7 Abs. 1 BFA-VG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht u. a. über Beschwerden gegen Bescheide des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (Z. 1) sowie über Beschwerden gegen Maßnahmen unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt gemäß dem 1. Hauptstück des 2. Teiles des BFA-VG und gemäß dem 7. und 8.Hauptstück des FPG. (Z. 3).

Gemäß § 6 des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG), BGBl. I Nr. 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Da in den maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen eine Senatszuständigkeit nicht vorgesehen ist, obliegt in der gegenständlichen Rechtssache die Entscheidung dem nach der jeweils geltenden Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes zuständigen Einzelrichter.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 3 Bundesgesetz über die Einrichtung und Organisation des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (BFA-Einrichtungsgesetz - BFA-G) BGBl. I Nr. 87/2012 idgF obliegt dem Bundesamt die Vollziehung des BFA-VG (Z 1), die Vollziehung des Asylgesetzes 2005 (AsylG 2005), BGBl.I Nr. 100 (Z 2), die Vollziehung des 7., 8. und 11. Hauptstückes des Fremdenpolizeigesetzes 2005 (FPG), BGBl. I Nr.100 (Z 3) und die Vollziehung des Grundversorgungsgesetzes - Bund 2005, BGBl.I Nr.100 (Z 4).

Gemäß § 3 Abs. 2 FPG werden im Rahmen des 7., 8. und 11. Hauptstückes dieses Bundesgesetzes die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes für das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (Bundesamt) als Behörde erster Instanz über dessen Auftrag oder aus Eigenem tätig. Gemäß § 5 Abs. 1a FPG obliegt dem Bundesamt (Z 1) die Anordnung der Abschiebung, die Feststellung der Duldung und die Vollstreckung von Rückführungsentscheidungen von EWR-Staaten gemäß dem 7. Hauptstück, (Z 2) die Erlassung von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen gemäß dem 8. Hauptstück und (Z 3) die Ausstellung von österreichischen Dokumenten für Fremde gemäß dem 11. Hauptstück. Gemäß § 6 Abs. 1a FPG ist das Bundesamt Behörde im Inland nach dem 7., 8. und 11. Hauptstück mit bundesweiter Zuständigkeit.

Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es gemäß § 27 VwGVG den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs.1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen. Gemäß § 9 Abs.1 VwGVG hat die Beschwerde u.a. (Z 3) die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt, sowie (Z 4) das Begehren zu enthalten.

Gemäß § 22a Abs. 1 BFA-VG hat der Fremde das Recht, das Bundesverwaltungsgericht mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen, wenn,

1. er nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist,

2. er unter Berufung auf dieses Bundesgesetz angehalten wird oder wurde, oder

3. gegen ihn Schubhaft gemäß dem 8. Hauptstück des FPG angeordnet wurde.

Gemäß § 22a Abs. 2 BFA-VG hat die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über die Fortsetzung der Schubhaft binnen einer Woche zu ergehen, es sei denn, die Anhaltung des Fremden hätte vorher geendet.

Sofern die Anhaltung noch andauert, hat das Bundesverwaltungsgericht gemäß § 22a Abs. 3 BFA-VG jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen.

Soll ein Fremder länger als vier Monate durchgehend in Schubhaft angehalten werden, so ist gemäß § 22a Abs. 4 BFA-VG die Verhältnismäßigkeit der Anhaltung nach dem Tag, an dem das vierte Monat überschritten wurde, und danach alle vier Wochen vom Bundesverwaltungsgericht zu überprüfen. Das Bundesamt hat die Verwaltungsakten so rechtzeitig vorzulegen, dass dem Bundesverwaltungsgericht eine Woche zur Entscheidung vor den gegenständlichen Terminen bleibt. Mit Vorlage der Verwaltungsakten gilt die Beschwerde als für den in Schubhaft befindlichen Fremden eingebracht. Das Bundesamt hat darzulegen, warum die Aufrechterhaltung der Schubhaft notwendig und verhältnismäßig ist. Das Bundesverwaltungsgericht hat jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen und ob die Aufrechterhaltung der Schubhaft verhältnismäßig ist. Diese Überprüfung hat zu entfallen, soweit eine Beschwerde gemäß Abs. 1 bereits eingebracht wurde.

Gemäß § 22a Abs. 5 BFA-VG ist gegen die Anordnung der Schubhaft eine Vorstellung nicht zulässig.

Hat der Fremde einen Zustellbevollmächtigten, so gilt gemäß § 11 Abs. 8 BFA-VG die Zustellung eines Schubhaftbescheides auch in dem Zeitpunkt als vollzogen, in dem eine Ausfertigung dem Fremden tatsächlich zugekommen ist. Die Zustellung einer weiteren Ausfertigung an den Zustellungsbevollmächtigten ist in diesen Fällen unverzüglich zu veranlassen.

Gemäß § 76 Abs. 1 FPG können Fremde festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung, einer Anordnung zur Außerlandesbringung, einer Ausweisung oder eines Aufenthaltsverbotes bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung zu sichern. Über Fremde, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, darf Schubhaft verhängt werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, sie würden sich dem Verfahren entziehen.

Unmündige Minderjährige dürfen laut § 76 Abs. 1a FPG nicht in Schubhaft angehalten werden.

Gemäß § 76 Abs. 2 FPG kann das Bundesamt über einen Asylwerber oder einen Fremden, der einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat, Schubhaft zum Zwecke der Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung, zur Erlassung einer Anordnung zur Außerlandesbringung oder zur Sicherung der Abschiebung anordnen, wenn (Z 1) gegen ihn eine durchsetzbare - wenn auch nicht rechtskräftige - Rückkehrentscheidung erlassen wurde; (Z 2) gegen ihn ein Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme gemäß § 27 AsylG 2005 eingeleitet wurde; (Z 3) gegen ihn vor Stellung des Antrages auf internationalen Schutz eine durchsetzbare Rückkehrentscheidung, eine durchsetzbare Anordnung zur Außerlandesbringung, eine durchsetzbare Ausweisung oder ein durchsetzbares Aufenthaltsverbot erlassen worden ist oder (Z 4) auf Grund des Ergebnisses der Befragung, der Durchsuchung und der erkennungsdienstlichen Behandlung anzunehmen ist, dass der Antrag des Fremden auf internationalen Schutz mangels Zuständigkeit Österreichs zur Prüfung zurückgewiesen werden wird.

Gemäß § 76 Abs. 2a FPG hat das Bundesamt über einen Asylwerber Schubhaft anzuordnen, wenn

1. gegen ihn eine zurückweisende Entscheidung gemäß §§ 4a oder 5 AsylG 2005 und eine durchsetzbare Anordnung zur Außerlandesbringung oder eine durchsetzbare Ausweisung erlassen wurde oder ihm gemäß § 12a Abs. 1 AsylG 2005 ein faktischer Abschiebeschutz nicht zukommt;

2. eine Mitteilung gemäß § 29 Abs. 3 Z 4 bis 6 AsylG 2005 erfolgt ist und der Asylwerber die Gebietsbeschränkung gemäß § 12 Abs. 2 AsylG 2005 verletzt hat;

3. der Asylwerber die Meldeverpflichtung gemäß § 15a AsylG 2005 mehr als einmal verletzt hat;

4. der Asylwerber, gegen den gemäß § 27 AsylG 2005 ein Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme eingeleitet wurde, der Mitwirkungsverpflichtung gemäß § 13 Abs. 2 BFA-VG nicht nachgekommen ist;

5. der Asylwerber einen Folgeantrag (§ 2 Abs. 1 Z 23 AsylG 2005) gestellt hat und der faktische Abschiebeschutz gemäß § 12a Abs. 2 AsylG 2005 aufgehoben wurde, oder

6. sich der Asylwerber gemäß § 24 Abs. 4 AsylG 2005 ungerechtfertigt aus der Erstaufnahmestelle entfernt hat, soweit eine der Voraussetzungen des Abs. 2 Z 1 bis 4 vorliegt,

und die Schubhaft für die Sicherung eines Verfahrens zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme oder zur Sicherung der Abschiebung notwendig ist, es sei denn, dass besondere Umstände in der Person des Asylwerbers der Schubhaft entgegenstehen.

Gemäß § 76 Abs. 3 FPG ist die Schubhaft mit Bescheid anzuordnen; dieser ist gemäß § 57 AVG zu erlassen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zu seiner Erlassung aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft. Nicht vollstreckte Schubhaftbescheide gemäß § 57 AVG gelten 14 Tage nach ihrer Erlassung als widerrufen.

Wird eine Rückkehrentscheidung, eine Anordnung zur Außerlandesbringung, eine Ausweisung oder ein Aufenthaltsverbot durchsetzbar und erscheint die Überwachung der Ausreise des Fremden notwendig, so gilt laut § 76 Abs. 5 FPG die zur Sicherung des Verfahrens angeordnete Schubhaft ab diesem Zeitpunkt als zur Sicherung der Abschiebung verhängt.

Stellt ein Fremder während der Anhaltung in Schubhaft einen Antrag auf internationalen Schutz, so kann diese nach § 76 Abs. 6 FPG Aufrecht erhalten werden. Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 oder 2a vor, gilt die Schubhaft als nach Abs. 2 oder 2a verhängt. Das Vorliegen der Voraussetzungen für die Anordnung der Schubhaft gemäß Abs. 2 oder 2a ist mit Aktenvermerk festzuhalten.

Asylwerber ist ein Fremder ab Einbringung eines Antrages auf internationalen Schutz bis zum rechtskräftigen Abschluss, zur Einstellung oder Gegenstandslosigkeit des Verfahrens

(§ 2 Abs. 1 Z 14 AsylG). Gemäß § 1 Abs. 2 FPG sind auf Asylwerber die §§ 27a, 41 bis 43 und 76 Abs. 1 nicht anzuwenden.

Gemäß Art. 2 Abs. 1 Z 7 des Bundesverfassungsgesetzes über den Schutz der persönlichen Freiheit (im Folgenden: PersFrBVG), BGBl. I Nr. 684/1988, darf die persönliche Freiheit einem Menschen auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise entzogen werden, wenn dies notwendig ist, um eine beabsichtigte Ausweisung oder Auslieferung zu sichern.

Gemäß Art. 6 Abs. 1 PersFrBVG hat jedermann, der festgenommen oder angehalten wird, das Recht auf ein Verfahren, in dem durch ein Gericht oder durch eine andere unabhängige Behörde über die Rechtmäßigkeit des Freiheitsentzuges entschieden und im Falle der Rechtswidrigkeit seine Freilassung angeordnet wird. Die Entscheidung hat binnen einer Woche zu ergehen, es sei denn, die Anhaltung hätte vorher geendet.

Gemäß Art. 5 Abs. 1 lit. f der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (im Folgenden: EMRK), BGBl. Nr. 210/1958 idgF, darf die Freiheit einem Menschen auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise entzogen werden, wenn er rechtmäßig festgenommen worden ist oder in Haft gehalten wird, um ihn daran zu hindern, unberechtigt in das Staatsgebiet einzudringen oder weil er von einem gegen ihn schwebenden Ausweisungs- oder Auslieferungsverfahren betroffen ist.

Gemäß Art. 5 Abs. 4 EMRK hat jedermann, dem seine Freiheit durch Festnahme oder Haft entzogen wird, das Recht, ein Verfahren zu beantragen, in dem von einem Gericht ehetunlich über die Rechtmäßigkeit der Haft entschieden wird und im Falle der Widerrechtlichkeit seine Entlassung angeordnet wird.

Die in der Beschwerde erhobene Ansicht, wonach das BFA nicht die sachlich in Betracht kommende Behörde für die Anordnung einer Schubhaft nach § 76 Abs. 1 FPG sei, erweist sich aus folgenden Erwägungen als nicht stichhaltig und verfehlt:

Der mit "Zuständigkeiten" betitelte § 3 Abs. 1 Z 3 des BFA-Einrichtungsgesetzes (BFA G), BGBl. I Nr. 68/2013, bestimmt, dass dem BFA ("Bundesamt") die Vollziehung des 7., 8. und 11. Hauptstückes des FPG obliegt.

Schon durch die Überschrift "Zuständigkeiten" ist unmissverständlich dargelegt, welche sachlichen Zuständigkeiten in den Vollzugsbereich des BFA fallen sollen. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass in § 3 Abs. 2 Z 4 BFA VG lediglich eine Bezugnahme auf die Erlassung von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen gemäß dem 8. Hauptstück des FPG vorgenommen wurde. Die Schubhaft und das gelindere Mittel stehen als "Vollzugssicherungsmaßnahmen" im Übrigen in untrennbarem Konnex zur Anordnung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme oder einer Abschiebung.

Das 8. Hauptstück des FPG regelt unter anderem in seinem 8. Abschnitt (§§ 76 bis 81) die Schubhaft und das gelindere Mittel. Die Regelung über die Schubhaft nach § 76 Abs. 1 FPG ist Bestandteil des 8. Hauptstückes und somit unzweifelhaft von der behördlichen Zuständigkeit des BFA nach § 3 Abs. 1 Z 3 BFA G umfasst.

Weiters bestimmt auch § 6 Abs. 1a FPG, dass Behörde im Inland nach dem 7., 8. und 11. Hauptstück das Bundesamt mit bundesweiter Zuständigkeit ist.

Auch wenn in § 76 Abs. 1 FPG das Bundesamt im Gegensatz zu Abs. 2 und 2a nicht ausdrücklich erwähnt ist, kann bloß auf Grund dessen dem Bundesgesetzgeber nicht einfach die Intention zugesonnen werden, er habe die sachliche Zuständigkeit zur Entscheidung über die Anordnung der Schubhaft nach § 76 Abs. 1 FPG einer anderen Behörde als dem BFA (im Falle des § 76 Abs. 2 und 2a FPG) zuweisen wollen. Weder die regelungssystematische Gesamtbetrachtung aller relevanten Normen, insbesondere des Normengehalts des § 3 BFA G, § 3 BFA VG und des § 6 Abs. 1a FPG, noch die auch in der Beschwerde zitierten Erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage lassen - unter Beachtung der gesetzlichen Auslegungsregeln - eine derartige Interpretation zu. Gegen diese Ansicht spricht des Weiteren auch der Umstand, dass etwa nach § 22a Abs. 4 BFA VG das Bundesamt zum Zweck der amtswegigen Überprüfung einer aufrechten Schubhaft dem Bundesverwaltungsgericht die Verwaltungsakten vorzulegen hat; diese Bestimmung gilt aber völlig undifferenziert für Schubhaften auf Grundlage des § 76 Abs. 1, 2 und 2a FPG (siehe gleichermaßen die amtswegige Haftprüfung durch das BFA gemäß § 80 Abs. 6 FPG idgF).

Aus den dargelegten Erwägungen ergibt sich daher, dass das BFA für die (bescheidmäßige) Anordnung der Schubhaft nach § 76 Abs. 1 FPG sachlich zuständig ist.

Im Übrigen wurde durch das FNG Anpassungsgesetz (BGBl. I Nr. 68/2013) nicht nur das BFA Einrichtungsgesetz, sondern auch das BFA Verfahrensgesetzt erlassen.

Was die rechtswirksame Einbringung einer Schubhaftbeschwerde nach § 22a BFA VG beim Bundesverwaltungsgericht oder beim BFA anbelangt, ist zunächst festzuhalten, dass die generelle Systematik der Schubhaftbeschwerde nach dem Muster des § 82 Abs. 1 FPG in der bis 31.12.2013 geltenden Fassung zwar auch in die nunmehr geltende Regelung des §22a BFA VG übernommen wurde, im Vergleich zur früheren Rechtslage (§ 82 Abs. 2 FPG aF) aber keine Bestimmungen mehr dem geltenden Rechtsbestand angehören, denen zufolge die Schubhaftbeschwerde nicht nur beim UVS, sondern auch bei der Bescheid erlassenden oder der die Schubhaft vollziehenden Behörde eingebracht werden kann. Im Gegensatz dazu bestimmt § 22a Abs. 1 BFA VG lediglich, dass der Fremde das Recht hat, das Bundesverwaltungsgericht "anzurufen", welches im Fall der aufrechten Anhaltung gemäß § 22a Abs. 2 BFA VG binnen einer Woche zu entscheiden hat.

Wenn man die Ansicht vertreten würde, dass der Bundesgesetzgeber die Einbringung der Schubhaftbeschwerde nach § 22a BFA VG - auch oder nur - beim BFA vorgesehen hätte, dann würde das das Vorliegen von entsprechenden Regelungen nach dem Muster des § 82 Abs. 2 und 3 FPG aF über die Einbringung und Weiterleitung innerhalb von zwei Werktagen bedingen, was jedoch nach der geltenden Rechtslage nicht der Fall ist.

Weitgehend unstrittig erscheint unter Berücksichtigung der bisherigen und wohl auch auf die geltende Rechtslage übertragbaren höchstgerichtlichen Rechtsprechung (siehe v.a. VwGH 30.04.2009, Zl. 2008/21/0565; VfGH 29.06.1995, VfSlg. 14.192/1995), dass die Schubhaftbeschwerde im Sinne des § 22a BFA VG - wie jene nach § 82 FPG in der bis 31.12.2013 geltenden Fassung - ein besonderes Rechtsmittel zur Haftprüfung ist, das sowohl Elemente einer sog. "Maßnahmenbeschwerde" als auch einer Bescheidbeschwerde aufweist.

Die Ansicht, wonach auf Grund eines "Typenzwangs der einzelnen Rechtsmittel" jedoch keine klare Zuordenbarkeit der Beschwerde nach § 22a BFA VG zu Art. 130 Abs. 1 Z 1 oder 2 B VG möglich und deshalb diese Regelung auch im Hinblick auf das Legalitätsprinzip nach Art. 18 Abs. 1 B VG verfassungswidrig sei, übersieht jedoch, dass Art. 6 Abs. 1 des Bundesverfassungsgesetzes über den Schutz der persönlichen Freiheit, BGBl. I Nr. 684/1988 (im Folgenden: PersFrBVG), ebenso wie Art. 5 Abs. 4 EMRK bei Fällen von Freiheitsentziehungen durch Festnahme und Haft (Anhaltung in Schubhaft) ein sog. "Habeas corpus"-Prüfungsverfahren voraussetzt, und zwar unabhängig davon, ob die Anhaltung noch aufrecht ist oder nicht. So hat der VfGH mit Erkenntnis vom 03.03.1994, VfSlg. 13.698/1994, ausgesprochen, dass ein Fremder, der angehalten wird oder wurde, einen aus Art. 6 Abs. 1 PersFrBVG bestehenden Anspruch auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Anhaltung hat, und zwar auch nach Beendigung der Schubhaft, wenn er innerhalb einer Frist von sechs Wochen (das ist die für die Einbringung einer Beschwerde wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt vorgesehene Frist) nach tatsächlicher Beendigung der Schubhaft eine Beschwerde erhebt.

Da sich die gegenständliche - zulässige - Beschwerde gegen einen Schubhaftbescheid des BFA bzw. gegen eine dem BFA zurechenbare Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt in Form der Festnahme und Anhaltung (vgl. VfSlg. 10.982/1986) richtet, ist das Bundesverwaltungsgericht jedenfalls für die Entscheidung zuständig.

Das Bundesverwaltungsgericht übersieht nicht, dass der Verfassungsgerichtshof mit Beschluss vom 26.06.2014, Zahl E4/214-1, beschlossen hat, die Bestimmung des § 22a Abs. 1 bis 3 BF-VG von amtswegen auf seine Verfassungsmäßigkeit zu prüfen. Es ist jedoch im gegenwärtigen Zeitpunkt nicht absehbar, in welcher Weise der Verfassungsgerichtshof in der Folge tatsächlich hinsichtlich der in Prüfung gezogenen Bestimmungen entscheidet. Es besteht dennoch kein Zweifel daran, dass diese Bestimmungen nach wie vor dem Rechtsbestand angehören und steht gemäß Art. 89 B-VG die Prüfung der Gültigkeit gehörig kund gemachter Gesetze, Verordnungen und Staatsverträge den Gerichten grundsätzlich nicht zu, sondern haben sie diese anzuwenden. Wenn auch das BVG gemäß Art. 140 Abs. 1 Z 1 lit. a iVm § 89 Abs. 2 und in Art. 135 Abs. 4 B-VG für den Fall, dass es die verfassungsrechtlichen Bedenken des Verfassungsgerichtshof bezüglich der im vorliegenden Fall anzuwendenden gesetzlichen Bestimmungen teilt, einen Gesetzesprüfungsantrag zu stellen hat, so werden diese (derzeit) nicht geteilt und ist ein diesbezügliches Gesetzesprüfungsverfahren bereits durch den Verfassungsgerichtshof von amtswegen anhängig geworden und stehen im Übrigen gegen die vorliegende Entscheidung die Rechtsmittel der Verfassungsgerichtshofbeschwerde und der ordentlichen Revision offen (dazu siehe B, z. B. auch BVwG vom 28.07.2014, W159 2099983-1/4E.)

Im Übrigen wurde auf die weitwändigen allgemeinrechtlichen Ausführungen in der gegenständlichen Beschwerde schon in zahlreichen Erkenntnissen des BVwG eingegangen.

Die Verhängung der Schubhaft und die Anhaltung des Beschwerdeführers in derselben erweist sich aus folgenden Gründen als rechtswidrig:

In seinem Erkenntnis vom 02.08.2013, Zl. 2013/21/0008 stellte der Verwaltungsgerichtshof zu den Voraussetzungen der Schubhaft nach § 76 FPG klar: "Für die Tatbestände des § 76 Abs. 2a FrPolG 2005 insgesamt ist charakteristisch, dass die Behörde bei Vorliegen der Voraussetzungen die Schubhaft anzuordnen "hat". Insoweit unterscheidet sich § 76 Abs. 2a FrPolG 2005 strukturell von § 76 Abs. 1 und § 76 Abs. 2 FrPolG 2005, wo vorgesehen ist, dass Schubhaft unter den dort näher umschriebenen Bedingungen verhängt werden "kann". Demgegenüber findet sich in § 76 Abs. 2a FrPolG 2005 insoweit eine Parallele zu § 76 Abs 1 FrPolG 2005, als dort - explizit - die Verhängung von Schubhaft an das Kriterium ihrer "Notwendigkeit" für die Sicherung des Verfahrens oder zur Sicherung der Abschiebung geknüpft wird. Das ist in § 76 Abs. 2 FrPolG 2005 nicht der Fall. Alle Schubhafttatbestände sind indes iSd Art 1 und des Art 2 Abs. 1 Z 7 PersFrSchG 1988 auszulegen. Insbesondere ist in diesem Zusammenhang auf Art 1 Abs. 3 PersFrSchG 1988 hinzuweisen, aus dem sich das für alle Freiheitsentziehungen geltende Gebot der Notwendigkeit und Verhältnismäßigkeit ergibt, deren Prüfung im Einzelfall eine entsprechende Interessenabwägung verlangt. Für die Schubhaft ergibt sich das im Übrigen auch noch aus der Wendung "... wenn dies notwendig ist, um ..." in Art 2 Abs. 1 Z 7 PersFrSchG 1988. Dementsprechend hat der VfGH - nachdem er bereits in seinem Erkenntnis vom 24.06.2006, B 362/06, die Verpflichtung der Behörden betont hatte, von der Anwendung der Schubhaft jedenfalls Abstand zu nehmen, wenn sie im Einzelfall nicht notwendig und verhältnismäßig ist - in seinem Erkenntnis vom 15.06.2007, B 1330/06 und B 1331/06, klargestellt, dass die Behörden in allen Fällen des § 76 Abs. 2 FrPolG 2005 unter Bedachtnahme auf das verfassungsrechtliche Gebot der Verhältnismäßigkeit verpflichtet sind, eine einzelfallbezogene Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Sicherung des Verfahrens und der Schonung der persönlichen Freiheit des Betroffenen vorzunehmen. Der VwGH hat dazu beginnend mit dem Erkenntnis vom 30.08.2007, 2007/21/0043, mehrfach festgehalten, dass die Schubhaft auch dann, wenn sie auf einen der Tatbestände des § 76 Abs. 2 FrPolG 2005 gestützt werden soll, stets nur ultima ratio sein dürfe." (VwGH 02.08.2013, Zl. 2013/21/0008)

Schubhaft darf stets nur "ultima ratio" sein (vgl. VwGH 02.08.2013, Zl. 2013/21/0054; VwGH 11.06.2013, Zl. 2012/21/0114, VwGH 24.02.2011, Zl. 2010/21/0502; VwGH 17.03.2009, Zl. 2007/21/0542; VwGH 30.08.2007, 2007/21/0043). Daraus leitete der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 19.05.2011, Zl. 2008/21/0527, unter Hervorhebung der in § 80 Abs. 1 FPG 2005 ausdrücklich festgehaltenen behördliche Verpflichtung, darauf hinzuwirken, dass die Schubhaft so kurz wie möglich dauert, insbesondere auch ab, "dass die Behörde schon von vornherein angehalten ist, im Fall der beabsichtigten Abschiebung eines Fremden ihre Vorgangsweise nach Möglichkeit so einzurichten, dass Schubhaft überhaupt unterbleiben kann. Unterlässt sie das, so erweist sich die Schubhaft als unverhältnismäßig"(VwGH vom 19.05.2011, Zl. 2008/21/0527). Bereits im Erkenntnis des VwGH vom 27.01.2011, Zl. 2008/21/0595, wurde dazu klargestellt, dass der Schubhaft nicht der Charakter einer Straf- oder Beugehaft zu kommt, "weshalb ohne besondere Anhaltspunkte für eine absehbare Änderung der Einstellung des Fremden die Haft nicht allein im Hinblick darauf aufrechterhalten werden darf, diese 'Einstellungsänderung' durch Haftdauer zu erwirken.

Das Bestehen eines Sicherungsbedarfes setzt die gerechtfertigte Annahme voraus, der Fremde werde sich dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme bzw. nach deren Vorliegen der Abschiebung (insbesondere) durch Untertauchen entziehen oder es/sie zumindest wesentlich erschweren. Fehlende Ausreisewilligkeit für sich allein erfüllt dieses Erfordernis noch nicht. Die bloße (Absicht der) Nichtbefolgung eines Ausreisebefehls vermag somit für sich genommen die Verhängung der Schubhaft nicht zu rechtfertigen, sondern der Sicherungsbedarf muss in weiteren Umständen begründet sein. Von bloßer Ausreiseunwilligkeit kann nicht die Rede sein, wenn ein Fremder einen bereits in die Wege geleiteten Abschiebevorgang durch Akte der Selbstbeschädigung oder durch mehrfache passive Widerstandshandlungen vereitelt (Vgl. VwGH vom 30.08.2011, Zl. 2008/21/0588). Für die Bejahung eines Sicherungsbedarfs kommen im Anwendungsbereich des § 76 Abs. 1 FPG insbesondere das Fehlen ausreichender familiärer, sozialer, oder beruflicher Anknüpfungspunkte im Bundesgebiet, das Nichtvorhandensein eines gesicherten Wohnsitzes bzw. Mittellosigkeit in Betracht, was die Befürchtung, es bestehe das Risiko des Untertauchens eines Fremden, rechtfertigen kann (vgl. VwGH 02.08.2013, Zl. 2013/21/0008, VwGH 19.03.2013, Zl 2011/21/0260, VwGH 30.08.2011, Zl. 2008/21/0107). In Bezug auf noch nicht lange in Österreich aufhältige Asylwerber, die Anspruch auf Grundversorgung haben, stellen die Mittellosigkeit und die fehlende soziale Integration keine tragfähigen Gründe für das Bestehen eines Sicherungsbedarfs dar (vgl. VwGH 20.10.2011, Zl. 2008/21/0191; VwGH 28.05.2008, Zl. 2007/21/0233; VwGH 28.02.2008, Zl. 28.02.2008).

Abgesehen von der damit angesprochenen Integration des Fremden in Österreich ist bei Prüfung des Sicherungsbedarfs freilich auch sein bisheriges Verhalten in Betracht zu ziehen. Wiederholtes Nichtbeachten von (gesetzlichen) Regeln und behördlichen Anordnungen (vgl. VwGH 25.03.2010, Zl. 2009/21/0121), (jahrelange) dauerhafte Abwesenheit von der Meldeadresse (vgl. VwGH 22.03.2011, Zl. 2008/21/0079) sowie sonstiges Verhalten in der Vergangenheit, das auf ein "Untertauchen" hindeutet, können einen Sicherungsbedarf nahe legen. Auch dass der Fremde nicht unmittelbar nach seiner Einreise in das Bundesgebiet mit den österreichischen Behörden in Kontakt getreten ist kann im Rahmen des § 76 Abs. 2 FrPolG 2005 grundsätzlich für die Annahme eines Sicherungsbedarfs Bedeutung haben (VwGH 20.10.2011, 2008/21/0191). Nicht nahe liegt hingegen, dass ein Fremder, der sein Untertauchen plant, dennoch aus freien Stücken eine Sicherheitsbehörde aufsucht (vgl. VwGH 19.03.2013, Zl 2011/21/0260).

Der Verwaltungsgerichtshof hat wiederholt judiziert, dass die Schubhaft keinesfalls dazu dienen könne, Fremde von der Begehung weiterer Straftaten in Österreich bis zur Außerlandesbringung abzuhalten (vgl. VwGH 17.03.2009, Zl. 2007/21/0542; VwGH 07.02.2008, Zl. 2007/21/0446), zumal die Annahme, die Schubhaft sei aus Gründen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit geboten, nach dem Gesetz keinen tauglichen Schubhaftzweck darstellt. Strafrechtliches Verhalten kann aber im Rahmen einer Verhältnismäßigkeitsprüfung insofern Bedeutung zukommen, als eine erhebliche Delinquenz des Fremden das Gewicht des öffentlichen Interesses an der Effektivität seiner (baldigen) Abschiebung - in Abhängigkeit von der Schwere der Straftaten - maßgeblich vergrößern kann (vgl. VwGH 22.03.2011, Zl. 2008/21/0079; VwGH 23.09.2010, Zl. 2009/21/0280, VwGH 25.03.2010, Zl. 2009/21/0121)

"Die Entscheidung über die Anwendung gelinderer Mittel iSd § 77 Abs 1 FrPolG 2005 ist eine Ermessensentscheidung. Auch die Anwendung gelinderer Mittel setzt das Vorliegen eines Sicherungsbedürfnisses voraus. Fehlt ein Sicherungsbedarf, dann darf weder Schubhaft noch ein gelinderes Mittel verhängt werden. Insoweit besteht kein Ermessensspielraum. Der Behörde kommt aber auch dann kein Ermessen zu, wenn der Sicherungsbedarf im Verhältnis zum Eingriff in die persönliche Freiheit nicht groß genug ist, um die Verhängung von Schubhaft zu rechtfertigen. Das ergibt sich schon daraus, dass Schubhaft immer ultima ratio sein muss (Hinweis E 17.03.2009, 2007/21/0542; E 30.08.2007, 2007/21/0043). Mit anderen Worten: Kann das zu sichernde Ziel auch durch die Anwendung gelinderer Mittel erreicht werden, dann wäre es rechtswidrig, Schubhaft zu verhängen; in diesem Fall hat die Behörde lediglich die Anordnung des gelinderen Mittels vorzunehmen (Hinweis E 28.05.2008, 2007/21/0246). Der Ermessenspielraum besteht also für die Behörde nur insoweit, als trotz eines die Schubhaft rechtfertigenden Sicherungsbedarfs davon Abstand genommen und bloß ein gelinderes Mittel angeordnet werden kann. Diesbezüglich liegt eine Rechtswidrigkeit nur dann vor, wenn die eingeräumten Grenzen des Ermessens überschritten wurden, also nicht vom Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht wurde" (VwGH 11.06.2013, Zl. 2012/21/0114, vgl. auch VwGH vom 02.08.2013, Zl. 2013/21/0008).

"Je mehr das Erfordernis, die Effektivität der Abschiebung zu sichern, auf der Hand liegt, umso weniger bedarf es einer Begründung für die Nichtanwendung gelinderer Mittel. Das diesbezügliche Begründungserfordernis wird dagegen größer sein, wenn die Anordnung gelinderer Mittel naheliegt. Das wurde in der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes insbesondere beim Vorliegen von gegen ein Untertauchen sprechenden Umständen, wie familiäre Bindungen oder Krankheit, angenommen (vgl. etwa das Erkenntnis vom 22.05.2007, Zl. 006/21/0052, und daran anknüpfend das Erkenntnis vom 29.04.2008, Zl. 2008/21/0085; siehe auch die Erkenntnisse vom 28.02.2008, Zl. 2007/21/0512, und Zl. 2007/21/0391) und wird weiters auch regelmäßig bei Bestehen eines festen Wohnsitzes oder ausreichender beruflicher Bindungen zu unterstellen sein. Mit bestimmten gelinderen Mitteln wird man sich insbesondere dann auseinander zu setzen haben, wenn deren Anordnung vom Fremden konkret ins Treffen geführt wird" (VwGH 02.08.2013, Zl. 2013/21/0008).

Wie oben dargestellt führt der Beschwerdeführer ohne Zweifel ein Familienleben mit seiner Ehefrau, welche eine österreichische Staatsbürgerin ist und gibt es zumindest Ansätze eines Familienlebens mit den heranwachsenden bzw. fast erwachsenen Kindern der Ehefrau. Der Beschwerdeführer war zumindest seit der Eheschließung im April 2012 und auch unmittelbar seit der Entlassung aus der Strafhaft im September 2013 durchgehend bei seiner Ehefrau gemeldet und offenbar auch wohnhaft (was von den Behörden auch überprüft wurde).

Wenn auch der Beschwerdeführer nicht unerheblich in Österreich straffällig geworden ist, so wurde der unbedingte Teil der Freiheitsstrafe bereits vollzogen und ist er jedenfalls seither nicht mehr straffällig geworden. Wie in dem Bezug habenden Urteil des Landesgerichtes Linz auch festgehalten wurde, liegen als besondere Milderungsgründe die bisherige Unbescholtenheit, die reumütig geständige Verantwortung und seine Rolle als bloßer Informant, somit ein äußerst geringer Tatbeitrag, vor. In Würdigung des bisherigen Verhaltens des Beschwerdeführers kann somit nicht grundsätzlich von einer negativen Zukunftsprognose ausgegangen werden und erscheint auch die Außerlandesschaffung des Beschwerdeführers, um diesen von weiteren Straftaten in Österreich abzuhalten, vergleichsweise nicht so dringend geboten, zumal für den Beschwerdeführer bei einem weiteren Verbleib in Österreich auch bei einer weiteren Straffälligkeit der bedingt ausgesprochene Teil der Freiheitsstrafe in eine unbedingte umgewandelt würde. Im Sinne der oben zitierten Judikatur ist es jedenfalls nicht zulässig, die Schubhaft lediglich deswegen auszusprechen, um Fremde von der Begehung weiterer Straftaten bis zur Außerlandesbringung abzuhalten.

Außer einem bestehenden Familienleben verfügt der Beschwerdeführer auch über einen gesicherten Wohnsitz und wurde dieser bisher von seiner Ehefrau erhalten und wäre diese sogar bereit, eine Sicherheitsleistung für ihn zu erstatten, wie in der Beschwerde ausgeführt wurde. Der Beschwerdeführer hat zumindest versucht, in Österreich Arbeit zu finden, wenn ihm auch das bisher nicht gelungen ist. Es liegen somit zumindest familiäre und soziale Anknüpfungspunkte vor und kann daher nicht von einem hohen Risiko eines Untertauchens ausgegangen werden, sondern sind auch gewisse Bemühungen hinsichtlich einer Integration (Besuch eines Deutschkurses, laut Fremdenakt teilweise Kommunikation in deutscher Sprache auch bei Einvernahmen möglich) festzustellen.

Wie bereits ausgeführt kann auch nicht von der dauerhaften Abwesenheit von der Meldeadresse ausgegangen werden, sondern ist der Beschwerdeführer der Ladung zur Polizeiinspektion XXXX nachgekommen, obwohl ihm offenbar bewusst war, dass er abgeschoben werden soll. Im Sinne der obigen Judikatur kann jedenfalls nicht davon ausgegangen werden, dass ein Fremder, der sein Untertauchen plant, dennoch aus freien Stücken die Sicherheitsbehörde aufsucht.

Nach der oben zitierten Judikatur ist selbst die fehlende Ausreisewilligkeit für sich allein kein Grund dafür, annehmen zu können, dass sich ein Fremder einer Abschiebung durch Untertauchen entziehen möchte bzw. sie zumindest wesentlich erschwert. Demgegenüber war der Beschwerdeführer jedoch während seines gesamten Aufenthaltes in Österreich jederzeit ausreisewillig, wie er nicht nur in der Beschwerde, sondern auch zuvor gegenüber der belangten Behörde eindeutig kundgetan hat. Das Argument der belangten Behörde, dass die Nachhaltigkeit der Außerlandesbringung durch die freiwillige Ausreise nicht gewährleistet wäre, da er nach der Ausreise wieder illegal eingereist sei, überzeugt insoferne nicht, als der Beschwerdeführer auch nach dem negativen Abschluss seines Asylverfahrens freiwillig heimgekehrt ist und in der Folge entweder als Tourist oder im Rahmen eines visafreien Aufenthaltes nach Österreich zurückgekehrt ist. Dass er eine Zeit lang zwischen Österreich und Mazedonien hin und her gependelt ist, kann ihm als mazedonischer Staatsangehöriger wohl nicht ernsthaft vorgehalten werden (vgl. auch BVwG v. 08.04.2013, W159 2005213-1/7E).

Es ist der vorliegende Fall auch nicht dem der Entscheidung des BVwG vom 05.06.2014 W159 2008331-1/4E zugrunde liegenden Fall vergleichbar, weil in diesem Fall der Beschwerdeführer trotz Zusicherung der freiwilligen Heimreise diese nicht angetreten hat, sich mehrfachen Festnahmeaufträgen durch Untertauchen entzogen hat und sich auch gefälschte ausländische Dokumente besorgt hat, um eine andere Identität vorzutäuschen, was beim vorliegenden Beschwerdeführer nicht der Fall ist.

Die belangte Behörde hat es überdies unterlassen, im Zusammenhang mit der Verhängung der Schubhaft den Beschwerdeführer noch gesondert niederschriftlich einzuvernehmen und die aktuellen privaten und familiären Verhältnisse des Beschwerdeführers zu erheben.

Darüber hinaus erscheint der Umstand, dass am 01.09.2014 die gegenständliche Schubhaftbeschwerde eingelangt ist, das gegenständliche Vorlageschreiben an des Bundesverwaltungsgericht mit 05.09.2014 datiert wurde, der Akt jedoch erst am 10.09.2014 (!) bei diesem eingelangt ist, wobei der Beschwerdeführer am 03.09.2014 abgeschoben worden ist, mehr als aufklärungsbedürftig.

Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass im vorliegenden Fall bei Berücksichtigung aller Umstände und Abwägung aller für und gegen die Verhängung der Schuhbaft sprechenden Gründe nicht von einer "ultima ratio-Situation" ausgegangen werden kann (vgl. auch BVwG vom 08.04.2013, W159 2050213-1/7E).

Da im Entscheidungszeitpunkt der Beschwerdeführer bereits abgeschoben war, war auf die Frage der aufschiebenden Wirkung nicht mehr näher einzugehen.

Zumal zum Zeitpunkt der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes die Anhaltung nicht mehr angedauert hat, war auch nicht im Sinne des § 22 a Abs.3 BFA-VG festzustellen, ob zum Zeitpunkt der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen.

Da der gegenständliche angefochtene Bescheid bereits aufgrund der Aktenlage aufzuheben war, konnte gem. § 24 Abs. 2 Z1 VwGVG eine mündliche Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht entfallen.

Zu II.

§ 35 VwGVG lautet:

"(1) Die im Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt (Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG) obsiegende Partei hat Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei.

(2) Wenn die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig erklärt wird, dann ist der Beschwerdeführer die obsiegende und die Behörde die unterlegene Partei.

(3) Wenn die Beschwerde zurückgewiesen oder abgewiesen wird oder vom Beschwerdeführer vor der Entscheidung durch das Verwaltungsgericht zurückgezogen wird, dann ist die Behörde die obsiegende und der Beschwerdeführer die unterlegene Partei.

(4) Als Aufwendungen gemäß Abs. 1 gelten:

1. die Kommissionsgebühren sowie die Barauslagen, für die der Beschwerdeführer aufzukommen hat,

2. die Fahrtkosten, die mit der Wahrnehmung seiner Parteirechte in Verhandlungen vor dem Verwaltungsgericht verbunden waren, sowie

3. die durch Verordnung des Bundeskanzlers festzusetzenden Pauschalbeträge für den Schriftsatz-, den Verhandlungs- und den Vorlageaufwand.

(5) Die Höhe des Schriftsatz- und des Verhandlungsaufwands hat den durchschnittlichen Kosten der Vertretung bzw. der Einbringung des Schriftsatzes durch einen Rechtsanwalt zu entsprechen. Für den Ersatz der den Behörden erwachsenden Kosten ist ein Pauschalbetrag festzusetzen, der dem durchschnittlichen Vorlage-, Schriftsatz- und Verhandlungsaufwand der Behörden entspricht.

(6) Die §§ 52 bis 54 VwGG sind auf den Anspruch auf Aufwandersatz gemäß Abs. 1 sinngemäß anzuwenden.

(7) Aufwandersatz ist auf Antrag der Partei zu leisten. Der Antrag kann bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung gestellt werden.

Die Höhe der im Verfahren vor den Verwaltungsgerichten über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG und Beschwerden wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens einer Behörde in Vollziehung der Gesetze gemäß Art. 130 Abs. 2 Z 1 B-VG als Aufwandersatz zu leistenden Pauschalbeträge wird in § 1 VwG-AufwErsV wie folgt festgesetzt:

1. Ersatz des Schriftsatzaufwands des Beschwerdeführers als obsiegende Partei 737,60 Euro

2. Ersatz des Verhandlungsaufwands des Beschwerdeführers als obsiegende Partei 922,00 Euro

3. Ersatz des Vorlageaufwands der belangten Behörde als obsiegende Partei 57,40 Euro

4. Ersatz des Schriftsatzaufwands der belangten Behörde als obsiegende Partei 368,80 Euro

5. Ersatz des Verhandlungsaufwands der belangten Behörde als obsiegende Partei 461,00 Euro

6. Ersatz des Aufwands, der für den Beschwerdeführer mit dem Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens verbunden war (Schriftsatzaufwand) 553,20 Euro

7. Ersatz des Aufwands, der für die belangte Behörde mit dem Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens verbunden war (Schriftsatzaufwand) 276,60 Euro

Im gegenständlichen Verfahren wurde jedoch sowohl gegen den im Spruch genannten Bescheid, mit dem die Schubhaft angeordnet wurde, als auch gegen die Anhaltung in Schubhaft Beschwerde erhoben. Da eine derartige Schubhaftbeschwerde der Maßnahmenbeschwerde näher liegt und nicht davon auszugehen ist, dass der Gesetzgeber die Frage des Kostenersatzes im Falle einer Schubhaftbeschwerde ungeregelt lassen wollte (die VwG-AUfwErsV trat an Stelle der UVS-Aufwandersatzverordnung 2008), hat ein Kostenzuspruch nach § 35 VwGVG zu erfolgen.

§ 14 Gebührengesetz 1957 regelt die Tarife der festen Stempelgebühren für Schriften und Amtshandlungen. Nach § 14 TP 6 Abs. 5 leg.cit. sind Eingaben an die Verwaltungsgerichte der Länder, das Bundesverwaltungsgericht und das Bundesfinanzgericht im Sinne des Art. 129 B-VG von der Befreiung von der Eingabengebühr ausgenommen; für Eingaben einschließlich Beilagen an das Bundesverwaltungsgericht kann die Bundesregierung durch Verordnung Pauschalgebühren, den Zeitpunkt des Entstehens der Gebührenschuld und die Art der Entrichtung der Pauschalgebühren festlegen.

Eine sachliche Gebührenbefreiung wie etwa für Verfahren nach dem AsylG 2005 (§ 70 AsylG 2005) ist für Schubhaftbeschwerden weder im FPG noch im BFA-VG vorgesehen.

Gemäß § 1 BVwG-EGebV sind Eingaben an das Bundesverwaltungsgericht (Beschwerden, Anträge auf Wiedereinsetzung, auf Wiederaufnahme oder gesonderte Anträge auf Ausschluss oder Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung) gebührenpflichtig, soweit nicht gesetzlich Gebührenfreiheit vorgesehen ist. Die Gebührenschuld für Eingaben einschließlich allfälliger Beilagen an das Bundesverwaltungsgericht entsteht im Zeitpunkt der Einbringung der Eingabe, wird eine Eingabe jedoch im Wege des elektronischen Rechtsverkehrs eingebracht, entsteht die Gebührenschuld, wenn ihre Daten zur Gänze bei der Bundesrechenzentrum GmbH eingelangt sind. Die Gebühr wird mit diesem Zeitpunkt fällig. Die Stelle, bei der eine Eingabe eingebracht wird, die nicht oder nicht ausreichend vergebührt wurde, hat das Finanzamt für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel darüber in Kenntnis zu setzen.

Gem. § 2 leg.cit. beträgt die Höhe einer Gebühr für Beschwerden, Wiedereinsetzungsanträge und Wiederaufnahmeanträge (samt Beilagen) 30 Euro.

Im Gegensatz zu § 59 Abs. 3 VwGG ist ein Zuspruch der Eingabengebühr in § 35 VwGVG nicht vorgesehen. Die Bestimmung über die Kosten bei Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt nach § 35 VwGVG entspricht laut den Erläuterungen RV 2009 BlgNR 24. GP 8 § 79a AVG. Dieser sah aber anders als § 35 Abs. 4 Z 1 VwGVG in Abs. 4 Z 1 ausdrücklich "die Stempel- und Kommissionsgebühren sowie die Barauslagen, für die der Beschwerdeführer aufzukommen hat," als Aufwendungen an, die der obsiegenden Partei zu erstatten waren (vgl. UVS Steiermark 12.1.2011, 25.12-7/2010; UVS Wien 6.12.2012, 02/40/6907/2012).

Weder § 35 VwGVG, noch das GebührenG 1957 sehen einen Kostenersatz im Umfang der Eingabengebühr durch das Bundesverwaltungsgericht vor.

Dem Kostenantrag des Beschwerdeführers ist daher nur in der Höhe von 737,60 Euro Folge zu geben.

Der belangten Behörde gebührt als unterlegene Partei kein Kostenersatz und hat diese im Übrigen in der Beschwerdevorlage auch keinen solchen beantragt.

Zu B)

Gemäß § 25a Abs.1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs.4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Im gegenständlichen Fall sind beim erkennenden Gericht hinsichtlich der Anordnung und Durchführung der Schubhaft keinerlei Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung aufgekommen. Wie der oben dargelegten rechtlichen Beurteilung zu entnehmen ist, weicht die gegenständliche Entscheidung weder von der bisherigen und auch auf die nunmehr geltende Rechtslage übertragbaren Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es zu irgendeinem Aspekt des für die Entscheidung maßgeblichen Sachverhaltes an einer relevanten Rechtsprechung. Auch ist die im gegenständlichen Fall maßgebende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Im Übrigen liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der gegenständlich zu lösenden Rechtsfragen vor. Vielmehr wurden die in dem vorliegenden Verfahren auftretenden Rechtsfragen auf dem Boden der bisher ergangenen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes gelöst.

Allerdings erweist sich eine ordentliche Revision gegen die gegenständliche Entscheidung gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG dennoch als zulässig, da hinsichtlich der Fragen, welche (besondere) Rechtsnatur der Schubhaftbeschwerde nach § 22a BFA VG zukommt, wo die Schubhaftbeschwerde rechtswirksam einzubringen ist (nur beim Bundesverwaltungsgericht oder beim BFA), sowie der damit verbundenen Fragen des Kostenersatzes, noch keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vorliegt, und somit eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung gegeben ist.