BVwG W164 2002917-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 24.09.2014
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:W164.2002917.1.00

Spruch

W164 2002917-1/19E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Rotraut LEITNER als Vorsitzende und den fachkundigen Laienrichter Mag. Martin EGGER (aus dem Kreis der ArbeitgeberInnen) sowie die fachkundige Laienrichterin Regina ASSIGAL (aus dem Kreis der ArbeitnehmerInnen) als BeisitzerInnen über die Beschwerde der Frau XXXX, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. DI Markus Petrowsky gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice vom 24.5.2013, mit dem Frau XXXX gemäß § 25 Abs 1 AlVG zur Rückzahlung von im Zeitraum 1.1.2010 bis 30.4.2010 unberechtigt empfangenem Arbeitslosengeld in Höhe von € 3.135,60 verpflichtet wurde nach Durchführung einer nicht öffentlichen Beratung zu Recht erkannt:

A)

Der angefochtene Bescheid wird gemäß § 28 Abs 5 VwGVG idgF aufgehoben.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

Mit Bescheid vom 24.5.2013 hat das Arbeitsmarktservice (=AMS), Regionalgeschäftsstelle Tulln, die Beschwerdeführerin (im Folgenden BF) gemäß § 25 Abs 1 AlVG zur Rückzahlung von im Zeitraum 1.1.2010 bis 30.4.2010 unberechtigt empfangenem Arbeitslosengeld in Höhe von € 3.135,60 verpflichtet. Zur Begründung stützte sich das AMS auf eine Mitteilung der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft, aus der hervorgehe, dass die BF von 1.1.2010 bis 30.4.2010 selbständig erwerbstätig war.

Gegen diesen Bescheid erhob die BF vertreten durch RA Mag. DI Markus Petrowsky Berufung und brachte vor, die BF sei von 1.1.2010 bis 30.4.2010 nicht erwerbstätig gewesen und habe zu Recht Arbeitslosengeld bezogen.

Auch im Jahr 2009 sei sie nicht selbständig erwerbstätig gewesen.

Erst ab 3.5.2010 sei die BF Geschäftsführerin einer Gesellschaft gewesen und habe von da an auch kein Arbeitslosengeld bezogen.

Mit einer weiteren Äußerung vom 16.12.2013 hat die BF vorgebracht, dass sie zwar formal bereits im Jänner 2010 als Geschäftsführerin der "XXXX" eingetragen gewesen sei, dort aber erst ab 3.5.2010 angestellt worden sei und erst ab diesem Zeitpunkt tatsächliche operative Tätigkeiten entfaltet habe. Erstmalig im Juli 2010 habe sie aus dieser Tätigkeit eine Teilzahlung von € 2.245,27 erhalten.

Von Jänner bis April 2010 sei die BF in Abstimmung mit dem AMS von der Implacement Stiftung "XXXX" auf die künftige Tätigkeit vorbereitet worden. Sie habe in dieser Zeit Kurse absolvieren und Tätigkeitsberichte vorlegen müssen

Mit Bescheid vom 19.12.2013, GZ LGS NÖ/RAG/05661/2013 hat das Arbeitsmarktservice, Landesgeschäftsstelle Niederösterreich, dieser Berufung keine Folge gegeben.

Zur Begründung dieses Bescheides stützte sich das AMS auf einen Auszug des Hauptverbandes der österreichischen Sozialversicherung vom 6.12.2013, aus dem hervorgehe, dass die BF von 1.1.2010 bis 31.12.2010 als selbständig mit der Qualifikation F3, welche eine Pflichtversicherung beinhalte, versichert gewesen sei. Von 3.5.2010 bis 31.7.2011 sei sie als Angestellte bei der XXXX vollversichert gewesen. Die selbständige Tätigkeit habe die BF dem AMS nicht bekannt gegeben. Laut Firmenbuch sei die BF von 12.1.2010 bis 7.2.2012 handelsrechtliche Geschäftsführerin der XXXX gewesen. Mangeld vorgelegter Unterlagen sei ihr Einkommen von den Finanzbehörden geschätzt worden, was zum Einkommenssteuerbescheid 2010 vom 23.11.2011 geführt habe, der nach Wiederaufnahme des Verfahrens mit 6.10.2012 berichtigt wurde und rechtskräftig wurde. Danach habe die BF 2010 Einkünfte aus Gewerbebetrieb in Höhe von €

4000,-- bezogen.

Die BF habe daher in der Zeit von 1.1.2010 bis 30.4.2010 (120 Bezugstage, Tagessatz 26,13) zu Unrecht Arbeitslosengeld in Höhe von 3.135,60 bezogen.

Gegen diesen Bescheid erhob die BF vertreten durch RA Mag. DI Markus Petrowsky gemäß § 4 Abs. 1 erster Satz VwGbk-ÜG Revision an den Verwaltungsgerichtshof.

Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Erkenntnis Ro 2014/08/0028 vom 5.5.2014 den Bescheid des Arbeitsmarktservice, Landesgeschäftsstelle Niederösterreich, vom 19.12.2013, GZ LGS NÖ/RAG/05661/2013 wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Im Einzelnen hat der VwGH folgendes ausgeführt:

Gemäß § 7 Abs. 1 Z 1 AlVG hat Anspruch auf Arbeitslosengeld, wer (u.a.) der Arbeitsvermittlung zur Verfügung steht. Nach § 7 Abs. 2 AlVG steht der Arbeitsvermittlung zur Verfügung, wer eine Beschäftigung aufnehmen kann und darf und arbeitsfähig, arbeitswillig und arbeitslos ist.

Gemäß § 12 Abs. 1 AlVG in der hier anzuwendenden Fassung BGBl. I Nr. 104/2007 ist arbeitslos, wer

"1. eine (unselbständige oder selbständige) Erwerbstätigkeit (Beschäftigung) beendet hat,

2. nicht mehr der Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung unterliegt oder dieser ausschließlich auf Grund des Weiterbestehens der Pflichtversicherung für den Zeitraum, für den Kündigungsentschädigung gebührt oder eine Ersatzleistung für Urlaubsentgelt oder eine Urlaubsabfindung gewährt wird (§ 16 Abs. 1 lit. k und l), unterliegt und

3. keine neue oder weitere (unselbständige oder selbständige) Erwerbstätigkeit (Beschäftigung) ausübt."

Gemäß § 24 Abs. 2 AlVG ist die Zuerkennung des Arbeitslosengeldes zu widerrufen, wenn die Zuerkennung des Arbeitslosengeldes gesetzlich nicht begründet war. Nach § 25 Abs. 1 AlVG ist bei Einstellung, Herabsetzung, Widerruf oder Berichtigung einer Leistung der Empfänger des Arbeitslosengeldes zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn er den Bezug durch unwahre Angaben oder durch Verschweigung maßgebender Tatsachen herbeigeführt hat oder wenn er erkennen musste, dass die Leistung nicht oder nicht in dieser Höhe gebührte. Nach § 25 Abs. 1 dritter Satz AlVG ist der Empfänger einer Leistung nach diesem Bundesgesetz auch dann zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn sich ohne dessen Verschulden auf Grund eines nachträglich vorgelegten Einkommensteuer- oder Umsatzsteuerbescheides ergibt, dass die Leistung nicht oder nicht in diesem Umfang gebührte; in diesem Fall darf jedoch der Rückforderungsbetrag das erzielte Einkommen nicht übersteigen.

Nach dem Wortlaut des § 12 Abs. 1 AlVG sind die in Z 1 bis 3 dieser Bestimmung festgelegten Voraussetzungen kumulativ zu erfüllen. Es ist daher nicht nur erforderlich, dass die Erwerbstätigkeit beendet ist, sondern dass darüber hinaus (abgesehen von hier nicht relevanten Ausnahmen) auch keine Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung mehr besteht, sowie dass schließlich keine "neue oder weitere" Erwerbstätigkeit ausgeübt wird.

Eine Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung schließt nach § 12 Abs. 1 AlVG idF BGBl. I Nr. 104/2007 Arbeitslosigkeit aus, selbst wenn nur eine iSd § 12 Abs. 6 AlVG "geringfügige Erwerbstätigkeit" ausgeübt wurde (vgl. das hg. Erkenntnis vom 14. März 2013, Zl. 2012/08/0025, mwN).

Die Ausübung einer neuen oder weiteren Erwerbstätigkeit schließt iSd § 12 Abs. 1 Z 3 AlVG Arbeitslosigkeit hingegen nur dann aus, wenn es sich nicht um eine "geringfügige Erwerbstätigkeit" in den im § 12 Abs. 6 AlVG näher festgelegten Grenzen handelt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 2. Mai 2012, Zl. 2009/08/0155).

Der Widerruf nach § 24 Abs. 2 AlVG hängt im Beschwerdefall davon ab, ob die Beschwerdeführerin in dem gegenständlichen Zeitraum iSd § 12 Abs. 1 Z 2 AlVG einer Pflichtversicherung unterlegen ist bzw. gemäß § 12 Abs. 1 Z 3 AlVG eine neue oder weitere die Geringfügigkeitsgrenze übersteigende Erwerbstätigkeit (Beschäftigung) ausgeübt hat.

3. Die belangte Behörde stützte den Widerruf und die Rückforderung des Arbeitslosengeldes im Wesentlichen darauf, dass aus dem Einkommensteuerbescheid der Revisionswerberin ein Einkommen aus selbständiger Tätigkeit hervorgehe und sie im maßgeblichen Zeitraum laut Auszug aus dem Hauptverband der österreichischen Sozialversicherung pflichtversichert gewesen sei.

Allein daraus, dass der Einkommensteuerbescheid des Jahres 2010 ein Einkommen ausweist, kann aber nicht darauf geschlossen werden, dass die Revisionswerberin im gesamten Jahr 2010 selbständig erwerbstätig war und während ihres Leistungsbezugs gemäß § 12 Abs. 3 lit. b AlVG keine Arbeitslosigkeit vorlag. Auch aus der Meldung des Hauptverbandes der österreichischen Sozialversicherungsträger, wonach die Revisionswerberin im Jahr 2010 nach dem GSVG pflichtversichert gewesen sei, kann eine - auf Grund der tatsächlichen Gegebenheiten zu beurteilende - selbständige Erwerbstätigkeit nicht ohne weitere Feststellungen abgeleitet werden (vgl. das hg. Erkenntnis vom 14. Jänner 2013, Zl. 2010/08/0094, mwN). Um das Vorliegen einer Pflichtversicherung (insbesondere auch deren Beginn und Ende sowie den Zweig, indem die Pflichtversicherung besteht) bzw. das Vorliegen der genannten unselbständigen oder selbständigen Erwerbstätigkeiten (Beschäftigungen) beurteilen zu können, sind Tatsachenfeststellungen über alle relevanten Umstände der in Frage kommenden Erwerbstätigkeiten zu treffen, die eine diesbezügliche rechtliche Beurteilung ermöglichen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 24. Juli 2013, Zl. 2011/08/0221, mwN). In diesem Zusammenhang ist dem angefochtenen Bescheid auch nicht zu entnehmen, welche rechtliche Bedeutung die belangte Behörde dem Umstand der Geschäftsführertätigkeit der Revisionswerberin (vgl. § 2 Abs. 1 Z 3 GSVG) beigemessen hat.

4. Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. b VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Im fortgesetzten Verfahren hat die Beschwerdeführerin durch ihren Rechtsvertreter folgende Urkunden vorgelegt:

Einkommenssteuerbescheid 2010 vom 2.6.2014, aus dem hervorgeht, dass die BF im Jahr 2010 ausschließlich Einkünfte aus nicht selbständiger Arbeit in Höhe von € 5.217,22 hatte.

Umsatzsteuerbescheid 2010 vom 2.6.2014, mit dem die Umsatzsteuer der BF für das Jahr 2010 mit € 0,00 festgesetzt wurde.

Ein an die Bf gerichtetes Schreiben der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft vom 31.7.2014 mit dem bestätigt wird, dass die BF laut dem mit 2.6.2014 berichtigten Einkommenssteuerbescheid im Jahr 2010 keine Einkünfte aus Gewerbebetrieb bzw. aus selbständiger Arbeit erzielt hat und daher von 1.1.2010 bis 31.12.2010 nicht der Pflichtversicherung in der Kranken- und Pensionsversicherung nach dem GSVG unterlag.

Mit Stellungnahme vom 19.8.2014 hat das AMS im Rahmen eines schriftlichen Parteiengehörs vorgebracht, dass aufgrund der nunmehr geänderten Sachlage im Zeitraum 1.1.2010 bis 30.4.2010 die gesetzlichen Voraussetzungen für den Bezug von Arbeitslosengeld bestehen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Die BF hat von 1.1.2010 bis 30.4.2010 Arbeitslosengeld bezogen. Das AMS beurteilte das so bezogene Arbeitslosengeld in Höhe von €

3. 135,60 als unberechtigt empfangen und forderte seine Rückzahlung.

Das in der Folge anhängige Verwaltungsverfahren wurde bis zum Verwaltungsgerichtshof geführt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Erkenntnis Ro 2014/08/0028 vom 5.5.2014 den Bescheid des Arbeitsmarktservice, Landesgeschäftsstelle Niederösterreich, vom 19.12.2013, GZ LGS NÖ/RAG/05661/2013 wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben. Hinsichtlich der Begründung dieses Erkenntnisses wird auf die im Rahmen des bisherigen Verfahrensganges getätigte Zusammenfassung verwiesen.

Im fortgesetzten Verfahren hat die BF einen geänderten Einkommenssteuerbescheid 2010 vom 2.6.2014 vorgelegt, aus dem hervorgeht, dass die BF im Jahr 2010 ausschließlich Einkünfte aus nicht selbständiger Arbeit in Höhe von € 5.217,22 hatte.

Die festgestellten Einkünfte aus nicht selbständiger Arbeit stammen erkennbar jenem Angestelltendienstverhältnis, dass Frau XXXX am 3.5.2010 mit der XXXX begründet hat.

Die BF hat weiters einen Umsatzsteuerbescheid 2010 vom 2.6.2014 vorgelegt, mit dem die Umsatzsteuer der Bf für das Jahr 2010 mit €

0,00 festgestetzt wurde.

Die Bf hat weiters ein an die Bf gerichtetes Schreiben der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft vom 31.7.2014 vorgelegt, mit dem bestätigt wird, dass die BF von 1.1.2010 bis 31.12.2010 nicht der Pflichtversicherung in der Kranken- und Pensionsversicherung nach dem GSVG unterlag.

2. Beweiswürdigung:

Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem Verfahrensakt, insbesondere aus dem von der BF im fortgesetzten Verfahren vorgelegten unbedenklichen Einkommenssteuerbescheid 2010 vom 2.6.2014, Umsatzsteuerbescheid vom 2.5.2014 und Schreiben der SVA vom 31.7.2014. Der festgestellte Sachverhalt wurde von keiner Verfahrenspartei bestritten. Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung kann daher unterbleiben.

3. Rechtliche Beurteilung:

Verfahrensrechtliche Grundlagen:

Gemäß Art. 151 Abs. 51 Ziffer 8 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG), BGBl. Nr. 1/1930, geht die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des 31.12.2013 bei den Behörden anhängigen Verfahren, in denen diese Behörden sachlich in Betracht kommende Oberbehörde oder im Instanzenzug übergeordnete Behörde sind, auf die Verwaltungsgerichte über.

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 56 Abs 2 AlVG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide einer Geschäftsstelle das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige LaienrichterInnen angehören, je eine/r aus dem Kreis der ArbeitgeberInnen und einer/r aus dem Kreis der ArbeitnehmerInnen. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 63 VwGG sind die Verwaltungsgerichte und die Verwaltungsbehörden, wenn der Verwaltungsgerichtshof einer Revision stattgegeben hat, verpflichtet, in der betreffenden Rechtssache mit den ihnen zu Gebote stehenden rechtlichen Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtshofes entsprechenden Rechtszustand herzustellen.

Gemäß § 28 Abs 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Gemäß § 28 Abs 5 VwGVG sind die Behörden dann, wenn das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid aufhebt, verpflichtet, in der betreffenden Rechtssache mit den ihnen zu Gebote stehenden rechtlichen Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtes entsprechenden Rechtszustand herzustellen.

Zu A) Aufhebung des erstinstanzlichen Bescheides:

Materiellgesetzliche Grundlagen und Judikatur:

Gemäß § 24 Abs. 2 AlVG ist die Zuerkennung des Arbeitslosengeldes zu widerrufen, wenn die Zuerkennung des Arbeitslosengeldes gesetzlich nicht begründet war. Nach § 25 Abs. 1 AlVG ist bei Einstellung, Herabsetzung, Widerruf oder Berichtigung einer Leistung der Empfänger des Arbeitslosengeldes zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn er den Bezug durch unwahre Angaben oder durch Verschweigung maßgebender Tatsachen herbeigeführt hat oder wenn er erkennen musste, dass die Leistung nicht oder nicht in dieser Höhe gebührte. Nach § 25 Abs. 1 dritter Satz AlVG ist der Empfänger einer Leistung nach diesem Bundesgesetz auch dann zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn sich ohne dessen Verschulden auf Grund eines nachträglich vorgelegten Einkommensteuer- oder Umsatzsteuerbescheides ergibt, dass die Leistung nicht oder nicht in diesem Umfang gebührte; in diesem Fall darf jedoch der Rückforderungsbetrag das erzielte Einkommen nicht übersteigen.

Nach dem Wortlaut des § 12 Abs. 1 AlVG sind die in Z 1 bis 3 dieser Bestimmung festgelegten Voraussetzungen kumulativ zu erfüllen. Es ist daher nicht nur erforderlich, dass die Erwerbstätigkeit beendet ist, sondern dass darüber hinaus (abgesehen von hier nicht relevanten Ausnahmen) auch keine Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung mehr besteht, sowie dass schließlich keine "neue oder weitere" Erwerbstätigkeit ausgeübt wird.

In seinem Erkenntnis 2009/08/0155 vom 23.5.2014 hat der Verwaltungsgerichtshof weiters folgendes ausgeführt:

Nach dem Wortlaut des § 12 Abs. 1 AlVG sind die in Z 1 bis 3 dieser Bestimmung festgelegten Voraussetzungen an sich kumulativ zu erfüllen (arg: "und" am Ende der Z 2); es ist daher nicht nur erforderlich, dass die Erwerbstätigkeit beendet ist, sondern dass darüber hinaus (abgesehen von hier nicht relevanten Ausnahmen) auch keine Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung mehr besteht, sowie dass schließlich keine "neue oder weitere" Erwerbstätigkeit ausgeübt wird. Es zeigt sich allerdings, dass die Reichweite der in § 12 Abs. 1 AlVG enthaltenen Gebote vom Gesetzgeber dadurch verunklart wird, dass § 12 Abs. 3 lit a und b (nunmehr insoweit § 12 Abs. 1 Z 3 der Sache nach wiederholend) sowie § 12 Abs. 6 lit a bis d AlVG über die Unschädlichkeit von Erwerbstätigkeiten mit geringfügigem Einkommen ohne klare Bezugnahme zur der Änderung des § 12 Abs. 1 AlVG unverändert weitergelten. So sieht § 12 Abs. 6 AlVG, der mit der Novelle BGBl. I Nr. 104/2007 nicht geändert wurde, weiterhin vor, dass bestimmte unselbständig oder selbständig Erwerbstätige als arbeitslos gelten, wenn Entgelt (bei unselbständig Beschäftigten), Einheitswert (bei Betriebsführern eines land- oder forstwirtschaftlichen Betriebes) oder Einkommen und Umsatz (bei auf andere Art selbständig Erwerbstätigen) jeweils unter bestimmten näher geregelten "Geringfügigkeitsgrenzen" bleiben.

Wollte man § 12 Abs. 1 Z 3 AlVG nun dahin verstehen, dass die Ausübung einer neuen (das heißt: nach Beendigung der anwartschaftsbegründenden Erwerbstätigkeit begonnenen) oder weiteren (das heißt: schon neben einer anwartschaftsbegründenden oder sonst nach § 12 Abs. 3 AlVG Arbeitslosigkeit ausschließenden Erwerbstätigkeit ausgeübten) Erwerbstätigkeit (Beschäftigung) Arbeitslosigkeit auch dann ausschließen würde, wenn sie geringfügig wäre, stünde dies im Widerspruch zu § 12 Abs. 6 AlVG, wonach geringfügig Erwerbstätige im Sinne dieser Bestimmung ausdrücklich als arbeitslos gelten (vgl. zur Systematik des § 12AlVG mit Ausnahmen und Gegenausnahmen das hg. Erkenntnis vom 4. Juli 2007, Zl. 2007/08/0092).

Soll § 12 Abs. 6 AlVG nicht ohne Anwendungsbereich bleiben, ist daher - wie bereits nach der Rechtslage vor der Novelle BGBl. I Nr. 104/2007 - davon auszugehen, dass die Ausübung einer "geringfügigen Erwerbstätigkeit" in den in § 12 Abs. 6 AlVG näher festgelegten Grenzen weiterhin Arbeitslosigkeit im Sinne des § 12 Abs. 1 AlVG nicht ausschließt, egal ob diese Erwerbstätigkeit (Beschäftigung) noch während der aufrechten (anwartschaftsbegründenden oder die Arbeitslosigkeit nach § 12 Abs. 3 AlVG ausschließenden) Erwerbstätigkeit oder erst nach deren Beendigung aufgenommen wird, sofern keine Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung (§ 12 Abs. 1 Z 2 AlVG vorliegt).

Auch die Gesetzesmaterialien stützen dieses Ergebnis:

Mit der AlVG-Novelle BGBl. I Nr. 104/2007 sollte, wie im allgemeinen Teil der Erläuterungen zur Regierungsvorlage (298 BlgNR 23.GP, S. 2) ausgeführt wird, unter anderem die "Einbeziehung von Selbständigen in die Arbeitslosenversicherung im Rahmen eines Optionen-Modells unter Wahrung der bisher erworbenen Ansprüche" verwirklichen. Nach diesem Optionen-Modell wurden selbständig Erwerbstätige daher nicht in die Pflichtversicherung in der Arbeitslosenversicherung einbezogen, sondern es wurde ihnen die Möglichkeit eingeräumt, unter den in § 3 AlVG näher konkretisierten Voraussetzungen den Eintritt in die Arbeitslosenversicherung zu erklären. Die Einbeziehung selbständig Erwerbstätiger erforderte auch Änderungen im Hinblick auf die Definition der Arbeitslosigkeit; dazu führen die Erläuterungen zur Regierungsvorlage (298 BlgNR 23. GP, S. 10) Folgendes aus:

"Zu Z 12 (§ 12 Abs. 1 AlVG):

Die Einbeziehung selbständig Erwerbstätiger in die Arbeitslosenversicherung erfordert eine neue Definition der Arbeitslosigkeit. Es kann nicht mehr ausschließlich auf die Beendigung eines Beschäftigungsverhältnisses abgestellt werden, sondern muss jede Beendigung einer selbständigen oder unselbständigen Beschäftigung erfasst werden. Wie bisher soll eine andere geringfügige selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit der Annahme von Arbeitslosigkeit nicht entgegenstehen, soweit dadurch die Verfügbarkeit gemäß § 7 Abs. 3 Z 1 AlVG nicht beeinträchtigt ist. Die entsprechende Regelung im § 12 Abs. 6 AlVG bleibt unverändert bestehen. Die für die Arbeitslosenversicherung maßgebliche versicherungspflichtige (oder der Versicherungspflicht in der Pensionsversicherung unterliegende) Erwerbstätigkeit muss jedoch eingestellt und nicht nur reduziert werden. Andernfalls liegt keine Arbeitslosigkeit vor.

Besteht eine Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung ausschließlich wegen der Gebührlichkeit von Kündigungsentschädigung oder einer Urlaubsersatzleistung weiter, so soll diese wie bisher nur zum Ruhen des Leistungsanspruches gemäß § 16 Abs. 1 lit. k und l führen und der Annahme von Arbeitslosigkeit nicht entgegen stehen."

Die zitierten Erläuterungen machen deutlich, dass die in § 12 Abs. 1 AlVG vorgenommenen Änderungen als notwendige Folge der Einbeziehung selbständig Erwerbstätiger in die Arbeitslosenversicherung angesehen wurden und dass an der vor der Novelle geltenden Rechtslage insoweit nichts geändert werden sollte, als eine weitere selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit mit geringfügigem Einkommen der Annahme von Arbeitslosigkeit weiterhin nicht in jedem Fall entgegen stehen soll (sofern nicht die Verfügbarkeit beeinträchtigt ist; der Hinweis auf die "andere" geringfügige Erwerbstätigkeit bezieht sich auf § 12 Abs. 3 lit h AlVG, wonach im Ergebnis die Reduzierung einer bisher vollversicherten Beschäftigung auf eine geringfügige Beschäftigung beim selben Dienstgeber Arbeitslosigkeit ausschließt). Insbesondere der ausdrückliche Verweis der Erläuterungen auf den unveränderten § 12 Abs. 6 AlVG, in dem die entsprechenden Ausnahmen geregelt sind, bestätigt das Auslegungsergebnis, dass auch nach der neuen Rechtslage geringfügige Beschäftigungen im Sinne dieser Bestimmung Arbeitslosigkeit - von der Ausnahme des § 12 Abs. 3 lit h AlVG abgesehen - nicht in jedem Fall ausschließen (siehe aber zur Frage der Pensionsversicherung im folgenden Absatz).

5. Damit bleibt zu prüfen, ob die in bestimmten Fällen - etwa nach § 2 Abs. 1 Z 1 GSVG wegen Mitgliedschaft in der Wirtschaftskammer - auch aufgrund einer im Sinne des § 12 Abs. 6 AlVG "geringfügigen Erwerbstätigkeit" eintretende Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung Arbeitslosigkeit schon nach § 12 Abs. 1 Z 2 AlVG ausschließen könnte.

Diese Frage hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 7. September 2011, Zl. 2009/08/0195, näher untersucht und bejaht.

In seinem Erkenntnis vom 7. September 2011, Zl. 2009/08/0195, hat der VwGH klargestellt, dass die Ausnahmeregelungen nach§ 12 Abs. 6 lit. c AlVG seit 1. Jänner 2009 nur für nach Eintritt der Arbeitslosigkeit neu aufgenommene, nicht pensionsversicherte Tätigkeiten geltend gemacht werden können. Vor dem Hintergrund der gesamten Neufassung von § 12 Abs. 1 AlVG ist dessen Z. 2 so zu verstehen ist, dass zum Vorliegen der Arbeitslosigkeit - mit Ausnahme der Zeiträume von § 16 Abs. 1 lit. k und l AlVG - auch keine Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung mehr bestehen darf.

Beurteilung des konkreten Sachverhaltes im fortgesetzten Verfahren:

Wie aus dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes Erkenntnis Ro 2014/08/0028 vom 5.5.2014 hervorgeht, hing die Zulässigkeit der im angefochtenen Bescheid vorgenommenen Rückforderung gemäß § 24 Abs. 2 AlVG

davon ab, ob die Beschwerdeführerin in dem gegenständlichen Zeitraum iSd § 12 Abs. 1 Z 2 AlVG einer Pflichtversicherung unterlegen ist bzw.

gemäß § 12 Abs. 1 Z 3 AlVG eine neue oder weitere die Geringfügigkeitsgrenze übersteigende Erwerbstätigkeit (Beschäftigung) ausgeübt hat.

Aus den im fortgesetzten Verfahren vorgelegten Dokumenten ergibt sich, dass die BF anders, als im angefochtenen Bescheid festgestellt wurde,

Die mit Bescheid des Arbeitsmarktservice vom 24.5.2013 verfügte Rückforderung von im Zeitraum 1.1.2010 bis 30.4.2010 unberechtigt empfangenem Arbeitslosengeld in Höhe von € 3.135,60 erfolgte daher nicht zu Recht.

Der Bescheid des Arbeitsmarktservice vom 24.5.2013 war aufzuheben.

Eine Entscheidung über den von der BF im fortgesetzten Verfahren in eventu gestellten Antrag auf aufschiebende Wirkung erübrigt sich damit.

Zu B) (Un)Zulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.