BVwG W126 2008535-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 20.08.2014
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:W126.2008535.1.00

Spruch

W126 2008535-1/5E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Sabine FILZWIESER-HAT als Vorsitzende und die fachkundigen Laienrichter Regina ASSIGAL und Alfred BENOLD als Beisitzer in der Beschwerdesache von 1.) XXXX und 2.) XXXX, beide vertreten durch XXXX, über den Vorlageantrag gegen die Beschwerdevorentscheidung des Arbeitsmarktservice Wien, Esteplatz Service AusländerInnenbeschäftigung, vom 07.05.2014, GZ. XXXX, betreffend den Antrag auf Ausstellung einer Rot-Weiß-Rot-Karte als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG in nicht-öffentlicher Sitzung beschlossen:

A)

In Erledigung der Beschwerde wird die angefochtene Beschwerdevorentscheidung behoben und die Angelegenheit gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, zur Erlassung eines neuen Bescheides an das Arbeitsmarktservice Wien zurückverwiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang

1. Am 06.05.2013 stellte der Erstbeschwerdeführer, Staatsangehörigkeit Türkei, das Ansuchen auf Erteilung einer Rot-Weiß-Rot-Karte als selbständige Schlüsselkraft nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG).

2. Mit Bescheid vom 04.11.2013, Zl. XXXX, wies das Amt der Wiener Landesregierung, den Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitel "Rot-Weiß-Rot-Karte" ab, da der Erstbeschwerdeführer aufgrund des negativen Gutachtens der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Wien vom 13.09.2013 keine selbständige Schlüsselkraft sei.

Mit Schreiben vom 31.10.2013, eingelangt am 04.11.2013, modifizierte die rechtsfreundliche Vertretung der Beschwerdeführer den Antrag dahingehend, dass der Antrag auf "Erteilung einer Aufenthaltsberechtigung gemäß § 60 NAG" bzw. einer "Aufenthaltsbewilligung als Selbständiger" gerichtet werde.

3. Mit E-Mail vom 28.01.2014 teilte die rechtsfreundliche Vertretung der Beschwerdeführer mit, dass der Antrag auf unselbstständige Schlüsselkraft modifiziert werde.

4. Mit Schreiben vom 05.03.2014 ersuchte das Amt der Wiener Landesregierung die Landesgeschäftsstelle Wien unter Bezugnahme auf den Antrag vom 06.05.2013 um schriftliche Mitteilung über das Vorliegen der für die Erteilung eines Aufenthaltstitels "Rot-Weiß-Rot-Karte" maßgeblichen Kriterien im Sinne des § 12b Z 1 AuslBG.

5. Mit dem angefochtenen Bescheid vom 21.03.2014, GZ XXXX, des Arbeitsmarktservice Wien Redergasse wurde der Antrag auf Ausstellung einer Rot-Weiß-Rot-Karte für eine Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG betreffend den Erstbeschwerdeführer, Staatsangehörigkeit Türkei, im Unternehmen der Zweit-beschwerdeführerin als Arbeitgeberin nach Anhörung des Regionalbeirates gemäß § 12b Z 1 AuslBG abgewiesen.

Begründend führte das Arbeitsmarktservice aus, dass gemäß § 12b Z 1 AuslBG Ausländer zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen werden, wenn sie die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C AuslBG angeführten Kriterien erreichen und für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens 50 vH oder, sofern sie das 30. Lebensjahr überschritten haben, mindestens 60 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt und die Voraussetzungen gemäß § 4 Abs. 1 AuslBG mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind. Das Ermittlungsverfahren habe ergeben, dass statt der erforderlichen Mindestpunkteanzahl von 50 nur 33 angerechnet werden konnten. Für die unter der Anlage C angeführten Kriterien seien ihm für die Qualifikation keine, für seine ausbildungsadäquate Berufserfahrung 8 Punkte, für seine deutschen Sprachkenntnisse 10 und für sein Alter 15 Punkte vergeben worden.

6. Gegen diesen Bescheid erhob die rechtsfreundliche Vertretung der Beschwerdeführer fristgerecht mit Schreiben vom 28.04.2014 das Rechtsmittel der Beschwerde und führte im Wesentlichen aus, dass der gegenständliche Antrag im Zuge des Verwaltungsverfahrens modifiziert worden sei. Es sei den Beschwerdeführern keine Gelegenheit zur Stellungnahme zur Erreichung von nur 33 Punkten im Rahmen des Parteiengehörs gegeben worden, sodass es ihnen auch nicht möglich gewesen sei, zu beweisen, dass der Erstbeschwerdeführer noch über eine weitere Berufsausbildung in der Türkei im beabsichtigten Beruf verfüge, mit der er die erforderliche Punkteanzahl erreicht hätte. Er habe eine Lehre als Tischler und Innendesigner in der Türkei erfolgreich abgeschlossen. Im Rahmen der beabsichtigten Anstellung werde der Erstbeschwerdeführer das gesamte Design sowie auch die Vermarktung und den Vertrieb von Möbeln und Einrichtungsgegenständen durchführen. Es gehe um Gestaltungsaufgaben, die speziell nach einem gewissen dem Erstbeschwerdeführer allein zurechenbaren Stil entworfen seien. Es werde der Antrag gestellt, den gegenständlichen Bescheid ersatzlos zu beheben und die beantragte Bewilligung zu erteilen, in eventu den Bescheid aufzuheben und der Behörde erster Instanz die Ergänzung des Verfahrens aufzutragen.

7. Am 07.05.2014 erließ das Arbeitsmarktservice gemäß § 14 VwGVG iVm. § 20f Abs.3 AuslBG eine Beschwerdevorentscheidung, mit der die Beschwerde vom 28.04.2014 abgewiesen wurde.

Begründend führte das Arbeitsmarktservice aus, dass nach den evidenten Fakten der Erstbeschwerdeführer als Gesellschafter der Zweitbeschwerdeführerin einen Geschäftsanteil von 80 % halte. Gesellschafter mit mehr als 50 % Geschäftsanteilen - sogenannte Mehrheitseigentümer - seien nicht als in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis beschäftigt anzusehen, da ihnen von vornherein ein beherrschender Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft zukomme. Es liege somit keine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG vor. Durch seine Geschäftsanteile würden ihm auch sämtliche Gesellschafterbefugnisse zukommen und er verfüge über alle Rechte, wie beispielsweise die Einberufung der Generalversammlung. Ein Gesellschafter mit einem Geschäftsanteil von über 50 % sei nicht als Arbeitnehmer oder arbeitnehmerähnliche Person zu qualifizieren und bedürfe daher zur Erbringung einer Arbeitsleistung keiner Arbeitsberechtigung. Aus den aufgezeigten Fakten unterliege der Erstbeschwerdeführer hinsichtlich seiner für die Zweitbeschwerdeführerin zu erbringenden Tätigkeiten im Sinne des § 2 AuslBG nicht dem Regulativ dessen, weshalb die Normierung des § 12b Z 1 AuslBG auf ihn nicht anzuwenden sei. Eine Zulassung zum österreichischen Arbeitsmarkt könne daher nur als selbständige Schlüsselkraft realisiert werden.

8. Die Beschwerdeführer stellten fristgerecht einen Vorlageantrag, worin ausgeführt wurde, dass der Erstbeschwerdeführer in einem ordentlichen Ermittlungsverfahren die Möglichkeit hätte haben müssen, den Meisterbrief (Ausbildung als Tischler) vorzulegen und damit einen Punktestand von über 50 nachzuweisen. Zudem könne binnen einer Frist von zwei Wochen nachgewiesen werden, dass der Erstbeschwerdeführer kein Mehrheitsgesellschafter sei, womit seine Qualifikation als Arbeitnehmer bestätigt sei.

9. Der Vorlageantrag und die Beschwerde wurden gemäß § 15 Abs. 2 letzter Satz VwGVG dem Bundesverwaltungsgericht unter Anschluss der Akten des Verfahrens am 05.06.2014 beim Bundesverwaltungsgericht einlangend vorgelegt.

10. Mit der am 06.06.2014 beim Bundesverwaltungsgericht einlangenden Eingabe übermittelte die rechtsfreundliche Vertretung die Kopie des notariell beglaubigten Abtretungsvertrages vom 21.05.2014, wonach der Erstbeschwerdeführer von seinem Geschäftsanteil an der Zweitbeschwerdeführerin, welcher einer zu Hälfte bar einbezahlten Stammeinlage in der Höhe von XXXX Euro entspricht, einen Teil, der einer zu Hälfte bar einbezahlten Stammeinlage von XXXX Euro entspricht, um den einvernehmlich festgesetzten Abtretungspreis in Höhe von XXXX Euro abgetreten hat.

11. Am 25.06.2014 wurde ein aktueller Firmenbuchauszug der Zweitbeschwerdeführerin in Vorlage gebracht, aus dem ersichtlich ist, dass der Erstbeschwerdeführer Gesellschafter der Erstbeschwerdeführerin mit einer Stammeinlage von XXXX Euro ist (Kapital XXXX Euro).

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Nach § 9 Abs. 2 Z 1 VwGVG ist belangte Behörde in den Fällen des Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG jene Behörde, die den angefochtenen Bescheid erlassen hat - vorliegend sohin das Arbeitsmarktservice Wien.

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 20f AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservices, die in Angelegenheiten des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ergangen sind, das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und einer aus dem Kreis der Arbeitnehmer, angehören.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu Spruchpunkt A):

1. Gemäß § 12b AuslBG werden Ausländer zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn sie

1. die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen und für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindes-tens 50 vH oder, sofern sie das 30. Lebensjahr überschritten haben, mindestens 60 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversiche-rungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt, oder

2. ein Diplomstudium zumindest ab dem zweiten Studienabschnitt bzw. ein Masterstudium an einer inländischen Universität, Fachhochschule oder akkreditierten Privatuniversität ab-solviert und erfolgreich abgeschlossen haben und für die beabsichtigte Beschäftigung, die ihrem Ausbildungsniveau zu entsprechen hat, ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens dem ortsüblichen Entgelt inländischer Studienabsolventen mit einer vergleichba-ren Tätigkeit und Berufserfahrung entspricht, jedenfalls aber mindestens 45 vH der monatli-chen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 ASVG zuzüglich Sonderzahlungen be-trägt,

und sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind. Bei Studienabsolventen gemäß Z 2 entfällt die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall.

Die über § 12b AuslBG weiterverwiesene Anlage C lautet:

§§ 12, 12a, 12b, 12c, 13 Schlüsselkräfte, Fachkräfte

Anlage C

Zulassungskriterien für sonstige Schlüsselkräfte gemäß § 12b Z 1

Kriterien Punkte

Qualifikation maximal anrechenbare Punkte: 30

abgeschlossene Berufsausbildung oder spezielle Kenntnisse oder Fertigkeiten in beabsichtigter Beschäftigung 20

allgemeine Universitätsreife im Sinne

des § 64 Abs 1 des Universitätsgesetzes 2002, BGBl I Nr 120 25

Abschluss eines Studiums an einer tertiären Bil-

dungseinrichtung mit dreijähriger Mindestdauer 30

Ausbildungsadäquate

Berufserfahrung maximal anrechenbare Punkte: 10

Berufserfahrung (pro Jahr) Berufserfahrung in Österreich (pro Jahr) 2

4

Sprachkenntnisse maximal anrechenbare Punkte: 15

Deutschkenntnisse zur elementaren Sprachverwendung auf einfachstem Niveau oder Englischkenntnisse zur selbständigen Sprachverwendung 10

Deutschkenntnisse zur vertieften elementaren Sprachverwendung oder

Englischkenntnisse zur vertieften selbständigen Sprachverwendung 15

Alter maximal anrechenbare Punkte: 20

bis 30 Jahre

bis 40 Jahre 20

15

Summe der maximal anrechenbaren 75

Punkte Zusatzpunkte für Profisportler/innen und Profisporttrainer/innen

Erforderliche Mindestpunkteanzahl 15

50

§ 4. (1) AuslBG lautet:

Einem Arbeitgeber ist auf Antrag eine Beschäftigungsbewilligung für den im Antrag angegebenen Ausländer zu erteilen, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zulässt (Arbeitsmarktprüfung), wichtige öffentliche und gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen und

1. der Ausländer über ein Aufenthaltsrecht nach dem NAG oder dem Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100, verfügt, das die Ausübung einer Beschäftigung nicht ausschließt, oder seit drei Monaten zum Asylverfahren zugelassen ist und über einen faktischen Abschiebeschutz oder ein Aufenthaltsrecht gemäß den §§ 12 oder 13 AsylG 2005 verfügt oder über ein Aufenthaltsrecht gemäß § 54 Abs. 1 Z 2 oder 3 AsylG 2005 verfügt oder gemäß § 46a FPG geduldet ist und zuletzt gemäß § 1 Abs. 2 lit. a vom Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes ausgenommen war,

2. die Gewähr gegeben erscheint, dass der Arbeitgeber die Lohn- und Arbeitsbedingungen einschließlich der sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften einhält,

3. keine wichtigen Gründe in der Person des Ausländers vorliegen, wie wiederholte Verstöße infolge Ausübung einer Beschäftigung ohne Beschäftigungsbewilligung während der letzten zwölf Monate,

4. die Beschäftigung, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, nicht bereits begonnen hat,

5. der Arbeitgeber während der letzten zwölf Monate vor der Antragseinbringung nicht wiederholt Ausländer entgegen den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes beschäftigt hat,

6. die Vereinbarung über die beabsichtigte Beschäftigung (§ 2 Abs. 2) nicht aufgrund einer gemäß dem Arbeitsmarktförderungsgesetz, BGBl. Nr. 31/1969, unerlaubten Arbeitsvermittlung zustande gekommen ist und der Arbeitgeber dies wusste oder hätte wissen müssen,

7. der Arbeitgeber den Ausländer auf einem Arbeitsplatz seines Betriebes beschäftigen wird, wobei eine Zurverfügungstellung des Ausländers an Dritte unbeschadet des § 6 Abs. 2 nicht als Beschäftigung im eigenen Betrieb gilt,

8. die Erklärung über die Verständigung des Betriebsrates oder der Personalvertretung von der beabsichtigten Einstellung des Ausländers vorliegt und

9. der Arbeitgeber nicht hinsichtlich des antragsgegenständlichen oder eines vergleichbaren Arbeitsplatzes innerhalb von sechs Monaten vor oder im Zuge der Antragstellung

a) einen Arbeitnehmer, der das 50. Lebensjahr vollendet hat, gekündigt hat oder

b) die Einstellung eines für den konkreten Arbeitsplatz geeigneten Arbeitnehmers, der das 50. Lebensjahr vollendet hat, abgelehnt hat,

es sei denn, er macht glaubhaft, dass die Kündigung oder die Ablehnung der Einstellung nicht aufgrund des Alters des Arbeitnehmers erfolgt ist.

Nach § 4b Abs. 1 AuslBG lässt die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes (§ 4 Abs. 1) die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung zu, wenn für die vom beantragten Ausländer zu besetzende offene Stelle weder ein Inländer noch ein am Arbeitsmarkt verfügbarer Ausländer zur Verfügung steht, der bereit und fähig ist, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben. Unter den verfügbaren Ausländern sind jene mit Anspruch auf Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung, EWR-Bürger, Schweizer, türkische Assoziationsarbeitnehmer (§ 4c) und Ausländer mit unbeschränktem Arbeitsmarktzugang (§ 17) zu bevorzugen. Der Prüfung ist das im Antrag auf Beschäftigungsbewilligung angegebene Anforderungsprofil, das in den betrieblichen Notwendigkeiten eine Deckung finden muss, zu Grunde zu legen. Den Nachweis über die zur Ausübung der Beschäftigung erforderliche Ausbildung oder sonstige besondere Qualifikationen hat der Arbeitgeber zu erbringen.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bezweckt ein Verfahren zur Vermittlung von Ersatzkräften nach § 4b Abs. 1 AuslBG, den Vorrang von Inländern und ihnen gleichgestellten ausländischen Arbeitnehmern bei der Arbeitsvermittlung sicher zu stellen. Mit Hilfe dieser Bestimmung soll in rechtsstaatlichen Grenzen aus arbeitsmarktpolitischen Gründen die Möglichkeit für einen lenkenden Einfluss auf die Beschäftigung von Ausländern im Bundesgebiet gewährleistet sein. Zugleich dient ein solches Verfahren dem vom Gesetz gewünschten Ergebnis, dass die freie Stelle besetzt und der Bedarf des Arbeitgebers nach seinem Anforderungsprofil entsprechenden Arbeitskräften befriedigt wird (vgl. das Erkenntnis vom 9. November 2010, Zl. 2007/09/0199, mwN).

Nach § 2 (2) AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs. 5,

d) nach den Bestimmungen des § 18 oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs. 1 und 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988, und des § 5a Abs. 1 des Landarbeitsgesetzes 1984, BGBl. Nr. 287.

...

(4) Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgeblich. Eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 liegt insbesondere auch dann vor, wenn

1. ein Gesellschafter einer Personengesellschaft zur Erreichung des gemeinsamen Gesellschaftszweckes oder

2. ein Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit einem Geschäftsanteil von weniger als 25%

Arbeitsleistungen für die Gesellschaft erbringt, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werden, es sei denn, die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice stellt auf Antrag binnen drei Monaten fest, dass ein wesentlicher Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft durch den Gesellschafter tatsächlich persönlich ausgeübt wird ..."

2. Die zentrale Regelung zur Frage der Kognitionsbefugnis der Verwaltungsgerichte bildet § 28 VwGVG:

"§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

(3) Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, hat das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hierbei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist."

§ 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG bildet die Rechtsgrundlage für eine kassatorische Entscheidung des Verwaltungsgerichtes, wenn "die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen" hat.

Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 26.6.2014, Ro 2014/03/0063, einen Aufhebungs- und Zurückverweisungsbeschluss eines VwG aufgehoben, weil das VwG in der Sache selbst hätte entscheiden müssen und dazu im Wesentlichen folgendes festgehalten:

a) Die Aufhebung eines Bescheides durch ein VwG kommt nicht in Betracht, wenn der für die Entscheidung maßgebliche Sachverhalt feststeht. Dies wird jedenfalls dann der Fall sein, wenn der entscheidungsrelevante Sachverhalt bereits im verwaltungsbehördlichen Verfahren geklärt wurde, zumal dann, wenn sich aus der Zusammenschau der im verwaltungsbehördlichen Bescheid getroffenen Feststellungen (im Zusammenhalt mit den dem Bescheid zu Grunde liegenden Verwaltungsakten) mit dem Vorbringen in der gegen den Bescheid erhobenen Beschwerde kein gegenläufiger Anhaltspunkt ergibt.

b) Ist die Voraussetzung des § 28 Abs 2 Z 1 VwGVG erfüllt, hat das VwG "in der Sache selbst" zu entscheiden. Dies bedeutet, dass das VwG über den Inhalt der vor der Verwaltungsbehörde behandelten Rechtsache abspricht, wobei sie entweder die Beschwerde gegen den verwaltungsbehördlichen Bescheid abweist oder dieser durch seine Entscheidung Rechnung trägt. Das VwG hat somit nicht nur die gegen den verwaltungsbehördlichen Bescheid eingebrachte Beschwerde, sondern auch die Angelegenheit zu erledigen, die von der Verwaltungsbehörde zu entscheiden war.

c) Eine Aufhebung und Zurückverweisung nach § 28 Abs 3 Satz 2 VwGVG kommt nicht in Betracht, wenn die Voraussetzungen des Abs 2 VwGVG erfüllt sind.

d) Mit der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012 wurde ein prinzipieller Vorrang der meritorischen Entscheidungspflicht durch das VwG festgelegt.

e) Das Amtswegigkeitsprinzip des § 39 Abs 2 AVG gilt für die Verwaltungsgerichte nicht bloß subsidiär.

f) § 28 Abs 4 VwGVG sieht auch für den Fall der Ermessensübung durch die Verwaltungsbehörde lediglich dann eine bloße Aufhebung des angefochtenen Bescheides samt Zurückverweisung der Angelegenheit an die Verwaltungsbehörde zur Erlassung eines neuen Bescheides vor, wenn die Voraussetzungen der Z 1 und Z 2 des § 28 Abs 2 VwGVG nicht vorliegen.

g) Angesichts des in § 28 VwGVG insgesamt verankerten Systems stellt die nach § 28 Abs 3 zweiter Satz VwGVG bestehende Zurückverweisungsmöglichkeit eine Ausnahme von der grundsätzlichen meritorischen Entscheidungszuständigkeit der Verwaltungsgerichte dar. Nach dem damit gebotenen Verständnis steht diese Möglichkeit bezüglich ihrer Voraussetzungen nicht auf derselben Stufe wie die im ersten Satz des § 28 Abs 3 VwGVG verankerte grundsätzliche meritorische Entscheidungskompetenz der Verwaltungsgerichte. Vielmehr verlangt das im § 28 VwGVG insgesamt normierte System, in dem insbesondere die normative Zielsetzung der Verfahrensbeschleunigung bzw der Berücksichtigung einer angemessenen Verfahrensdauer ihren Ausdruck findet, dass von der Möglichkeit der Zurückverweisung nur bei krassen bzw besonders gravierenden Ermittlungslücken Gebrauch gemacht wird. Eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen wird daher insbesondere dann in Betracht kommen, wenn die Verwaltungsbehörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat. Gleiches gilt, wenn konkrete Anhaltspunkte annehmen lassen, dass die Verwaltungsbehörde (etwa schwierige) Ermittlungen unterließ, damit diese dann durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden.

h) Der Rechtsanspruch eines von einer Entscheidung Betroffenen auf die Beachtung der verwaltungsgerichtlichen Zuständigkeit erfasst angesichts des in § 28 VwGVG verankerten Systems auch die Frage, ob das Verwaltungsgericht seine Zuständigkeit zur Entscheidung in der Sache selbst dem § 28 VwGVG konform wahrnimmt. Das VwG hat daher insbesondere nachvollziehbar zu begründen, wenn es eine meritorische Entscheidungszuständigkeit nicht als gegeben annimmt, etwa weil es das Vorliegen der Voraussetzungen der Z 1 und Z 2 des § 28 VwGVG verneint bzw wenn es von der Möglichkeit des § 28 Abs 3 erster Satz VwGVG nicht Gebrauch macht.

3. Im vorliegenden Fall geht das Bundesverwaltungsgericht davon aus, dass die Voraussetzungen des § 28 Abs. 2 Z 1 und 2 VwGVG, welche zu einer meritorischen Entscheidungspflicht führen, nicht gegeben sind. Weder steht der maßgebliche Sachverhalt fest noch ist die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Bundesverwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden. Es liegen Ermittlungslücken vor, welche, wie unten dargelegt, einen hohen Grad an Erheblichkeit aufweisen und Ermittlungsschritte erfordern, die durch das Arbeitsmarktservice, welches - anders als das Bundesverwaltungsgericht - eine Spezialbehörde ist, rascher und effizienter nachgeholt werden können.

3.1. Das Arbeitsmarktservice hat die gegenständliche Beschwerdevorentscheidung vom 07.05.2014 damit begründet, dass der Erstbeschwerdeführer (mit einem Geschäftsanteil von 80%) als Mehrheitsgesellschafter nicht als Arbeitnehmer oder arbeitnehmerähnliche Person zu qualifizieren sei und damit keine Beschäftigung iSd § 2 Abs. 2 AuslBG vorliege; auf die Zulassungsvoraussetzungen nach § 12b Z. 1 AuslBG, welche im Bescheid vom 21.03.2014 mangels ausreichender Punktezahl verneint wurden, wurde nicht eingegangen.

Erstens erweist sich die Argumentation der Behörde in der Beschwerdevorentscheidung aus folgenden Erwägungen nicht tragend respektive qualifiziert mangelhaft:

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. ua das Erkenntnis vom 12.11.2013, Zl. 2012/09/0040) ist gemäß § 2 Abs. 4 AuslBG für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinn des Abs. 2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhalts maßgebend. Die Tatbestände in Z 1 und 2 des § 2 Abs. 4 AuslBG sind nur zwei ausdrücklich genannte Beispiele (arg.: "insbesondere") für Arbeitsleistungen, die unter diesem maßgeblichen Gesichtspunkt eine einer Bewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz unterliegende Beschäftigung darstellen. Aus der Bestimmung des § 2 Abs. 4 Z 2 AuslBG ist aber nicht abzuleiten, dass ein Gesellschafter mit einem Geschäftsanteil von über 25 % keinesfalls, also auch dann, wenn dieser (auch) in einem Arbeitsverhältnis gemäß § 2 Abs. 2 AuslBG stünde, eine Bewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz benötigte. Vielmehr ist auch in einem solchen Fall zu beurteilen, ob die geleistete Tätigkeit in ihrer Gesamtheit nach ihrem wahren wirtschaftlichen Gehalt als Beschäftigung im Sinn des § 2 Abs. 2 AuslBG anzusehen ist oder nicht (vgl. das Erkenntnis vom 18. Jänner 2007, Zl. 2006/09/0041; siehe auch das Erkenntnis vom 11. Mai 2010, Zl. 2008/22/0845, je mwN).

Wirtschaftliche Abhängigkeit ist im Sinne des § 2 Abs 4 AuslBG dann zu verneinen, wenn der Ausländer in einer Kapitalgesellschaft mehr als 50 Prozent der Geschäftsanteile besitzt und - auch durch seine Stellung als Geschäftsführer - beherrschenden Einfluss auf die Geschäftsgebarung der Gesellschaft hat, es sei denn, es lägen Umstände vor, die für seine Abhängigkeit in sonstiger Hinsicht sprächen (VwGH 22.01.2002, Zl. 2000/09/0113, VwGH 10.03.1999, Zl. 97/09/0006).

Die Bestimmung des § 2 Abs. 4 AuslBG hindert nicht die Annahme der Behörde, dass auch bei einem größeren Geschäftsanteil ein Beschäftigungsverhältnis im Sinn des § 2 Abs. 2 AuslBG gegeben sein kann. Relevant ist die tatsächliche Ausübung von Gesellschafterbefugnissen (VwGH 24.01.2008, Zl. 2006/09/0023).

Das Arbeitsmarktservice hat sich bei seiner Beurteilung ausschließlich auf den Umstand der Geschäftsanteile des Erstbeschwerdeführers von 80 % gestützt. Um aber entsprechend der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes eine abschließende Beurteilung, ob ein Beschäftigungsverhältnis im Sinn des § 2 Abs. 2 AuslBG gegeben oder eben, wie die Behörde angenommen hat, tatsächlich nicht gegeben ist, vornehmen zu können, wären weitere konkrete Feststellungen (und Ermittlungen) im Zusammenhang mit der beantragten Tätigkeit (wie zu der Art der "Beschäftigung", der Funktion des Erstbeschwerdeführers, seinen Aufgaben bzw. "Zuständigkeiten", den Arbeitsumständen, seinen etwaigen Gesellschafterbefugnissen etc) notwendig gewesen. Eine Erhebung des für eine Gesamtschau erforderlichen Sachverhalts ist diesbezüglich nicht erfolgt bzw. erweist sich der diesbezügliche maßgebende Sachverhalt als bloß ansatzweise ermittelt.

3.2. Unbeschadet dessen lässt sich zweitens argumentieren, dass sich nunmehr der Sachverhalt (aufgrund der geltend gemachten und aus dem Firmenbuch ersichtlichen Abtretung von Geschäftsanteilen durch den Erstbeschwerdeführer) verändert hat und damit der Begründung in der Beschwerdevorentscheidung der Boden entzogen wurde.

Zu prüfen wäre dann die Frage, ob die Voraussetzungen des § 12b AuslBG für die Zulassung als Schlüsselkraft gegeben sind, welche im behördlichen Verfahren aber nur ansatzweise ermittelt wurde.

Seitens der Beschwerdeführer wurden im konkreten Fall verschiedene Bescheinigungsmittel zum Nachweis der erforderlichen Mindestpunkteanzahl vorgelegt und auch das Angebot gemacht, gegebenenfalls, wenn für die Punkteanzahl nötig, weitere Qualifikationsnachweise erbringen bzw. nachreichen zu können. Das Arbeitsmarktservice hat keine weiteren Unterlagen angefordert und keine näheren Erhebungen durchgeführt. Im Bescheid vom 21.03.2014 wurde kursorisch dargestellt, wie viele Punkte für die in der Anlage C angeführten Kriterien vergeben wurden, ohne aber notwendige Feststellungen zu dem bei der Zweitbeschwerdeführerin in Aussicht gestellten Tätigkeits- und Aufgabenfeld, dem tatsächlichen Ausbildungsniveau des Erstbeschwerdeführers sowie seiner ausbildungsadäquaten Berufserfahrung zu treffen bzw. ohne nachvollziehbar darzulegen, wie die Behörde auf diese Punktezahl von insgesamt 33 gekommen ist, welche Unterlagen sie herangezogen hat und wie sie diese bewertet bzw. gewichtet hat. Eine Arbeitsmarktprüfung erfolgte nicht, von einer (begründungslosen) Ablehnung einer Ersatzkraft durch die Zweitbeschwerdeführerin ist die belangte Behörde nicht ausgegangen bzw. hat sie sich mit der Frage der Ersatzkraftstellung nicht auseinandergesetzt.

Im Beschwerdevorentscheidungsverfahren wurden hinsichtlich des Beschwerdevorbringens des mangelnden Parteiengehörs zu der zu geringen Punkteanzahl und des Vorhandenseins einer weiteren Berufsbildung in der Türkei keine weiteren Ermittlungsschritte getätigt. In der Beschwerdevorentscheidung wurde auf die Zulassungsvoraussetzungen nach § 12b Z. 1 AuslBG nicht eingegangen. Mit dem Vorlageantrag wurde seitens der Beschwerdeführer ein zusätzliches Beweismittel, ein Meisterbrief über die Ausbildung des Erstbeschwerdeführers als Tischler, welche er schon in der Beschwerde geltend gemacht hat, eingebracht.

3.3. Wenn man vom prinzipiellen Vorrang der meritorischen Entscheidungspflicht durch die Verwaltungsgerichte ausgeht, würde dies im konkreten Fall bedeuten, dass das Bundesverwaltungsgericht, insbesondere auch um die Voraussetzungen des § 12b AusBG beurteilen zu können, sämtliche Erhebungen im konkreten Fall, welche grundsätzlich bereits vom Arbeitsmarktservice durchzuführen gewesen wären, selbst zu tätigen hätte.

Als zentrale Voraussetzung für eine reformatorische Entscheidung hat das Bundesverwaltungsgericht zunächst zu überprüfen, ob der maßgebende Sachverhalt feststeht, was im gegenständlichen Fall nach Ansicht des erkennenden Senates nicht gegeben ist; weder wurde der entscheidungsrelevante Sachverhalt bereits im verwaltungsbehördlichen Verfahren einschließlich des Beschwerdevorentscheidungs-verfahrens geklärt noch ergibt sich dieser in einer Zusammenschau aus dem Akteninhalt, vielmehr wären weitere Sachverhaltsermittlungen notwendig.

Ist der Sachverhalt noch ergänzungsbedürftig und erlaubt eine eigene Sachverhaltsermittlung die raschere Verfahrenserledigung oder trägt sie erheblich zur Kostenersparnis bei, hat das Verwaltungsgericht den maßgeblichen Sachverhalt selbst festzustellen (vgl. Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren [2013], Anm. 8 zu § 28 VwGVG).

Auch davon kann hier nicht gesprochen werden.

Zum einen handelt es sich im verfahrensgegenständlichen Fall nicht um bloße Ergänzungen des Sachverhalts. Zum anderen erlaubt, auch aus diesem Grund, eine eigene Sachverhaltsermittlung nicht eine rasche und kostengünstige Verfahrenserledigung.

Selbst wenn etwa in Bezug auf § 12b AuslBG Feststellungen und eine Beurteilung im Hinblick auf die erforderlichen Zulassungskriterien bzw. die erforderliche Mindestpunkteanzahl durch den erkennenden Senat erfolgen würden, kann aufgrund des mit Vorlageantrag eingebrachten Meisterbriefs über die - auch schon in der Beschwerde vorgebrachte - Ausbildung des Erstbeschwerdeführers als Tischler nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass eine Würdigung aller entscheidungswesentlicher Umstände und Beweismittel ergeben würde, dass die erforderliche Punktezahl nach § 12b Z. 1 AuslBG erreicht wird und damit eine Überprüfung und Erhebung der weiteren Voraussetzungen des § 12b AuslBG, insbesondere einer Arbeitsmarktprüfung iSd § 4 Abs. 1 AuslBG, notwendig wäre, welche schon aus Gründen der Verfahrenseffizienz primär das Arbeitsmarktservice als Spezialbehörde im behördlichen Verfahren durchführen soll.

Diesfalls hätte im Rahmen eines ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahrens unter Einbindung der Beschwerdeführer bzw. Wahrung des Parteiengehörs eine Auseinandersetzung mit der Frage der Ersatzkraftstellung unter Berücksichtigung der Arbeitgebererklärung bzw. der Äußerung der Zweitbeschwerdeführerin zur Vermittlung von Ersatzkräften zu erfolgen und wäre in Folge gegebenenfalls eine Prüfung der Arbeitsmarktlage vorzunehmen.

Im vorliegenden Fall würde somit eine meritorische Entscheidung nach Durchführung der erforderlichen geeigneten Ermittlungsschritte durch das Bundesverwaltungsgericht selbst, sofern überhaupt möglich, - wie bereits erwähnt - nicht zu einer Beschleunigung des Verfahrens führen.

Da, wie dargelegt, die Voraussetzungen des § 28 Abs. 2 VwGVG nicht gegeben sind, tritt die Anwendbarkeit des § 28 Abs. 3 VwGVG in Blick. Wie unter 3.1. und 3.2. ausgeführt, hat das Arbeitsmarktservice im verwaltungsbehördlichen Verfahren einschließlich des Beschwerdevorentscheidungsverfahrens in wesentlichen Punkten notwendige Ermittlungen unterlassen bzw. hat den maßgebenden Sachverhalt nur ansatzweise ermittelt. Die Ermittlungslücken erweisen sich als derart erheblich bzw. gravierend, dass in Gesamtbeurteilung der dargestellten Erwägungen die angefochtene Beschwerdevorentscheidung des Arbeitsmarktservice zu beheben und die Angelegenheit gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG zur Erlassung eines neuen Bescheides an das Arbeitsmarktservice zurückzuverweisen ist.

Im fortgesetzten Verfahren wird die belangte Behörde die in Punkt 3. dargestellten Mängel zu verbessern und unter Wahrung des Grundsatzes des Parteiengehörs den Beschwerdeführern die Ermittlungsergebnisse zur Kenntnis zu bringen haben. Dabei wird auch das zwischenzeitig erstattete Vorbringen über die Abtretung von Gesellschaftsanteilen geeignet festzustellen und gegebenenfalls dem weiteren Verfahren (wie schon erörtert) zugrunde zu legen sein.

Zu Spruchpunkt B):

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Unter Punkt 3 der Erwägungen wurde ausführlich unter Bezugnahme auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ausgeführt, dass im Verfahren vor dem Arbeitsmarktservice notwendige Ermittlungen unterlassen wurden. Betreffend die Anwendbarkeit des § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG im gegenständlichen Fall liegt keine grundsätzliche Rechtsfrage vor, vielmehr orientiert sich der vorliegende Beschluss an der in Pkt. 2 zitierten Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 26.6.2014, Ro 2014/03/0063) zur Anwendung des § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG.

Es war somit insgesamt spruchgemäß zu entscheiden.