BVwG W213 2008317-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 06.08.2014
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:W213.2008317.1.00

Spruch

W 213 2008317-1/3E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Albert SLAMANIG als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXX, geb. XXXX, gegen den Bescheid des Militärkommandos Salzburg, Ergänzungsabteilung, vom 20.05.2014, GZ. P1103712/1-MilKdo S/Kdo/ErgAbt/2014, betreffend Befreiung vom Wehrdienst, zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang

Der Beschwerdeführer (BF) wurde mit Einberufungsbefehl vom 17.3.2014 für den Zeitraum vom 10.6.2014 bis 18.6.2014 zu einer Milizübung einberufen.

Mit Schreiben vom 2.4.2014 beantragte der BF, ihn von der Milizübung vom 10.6. - 18.6.2014 zu befreien. Er begründete dies damit, dass es ihm als Jungunternehmer (seit 1.9.2013) finanziell und auch auftragsmäßig unmöglich sei, seine Firma für zwei Wochen zu schließen. Er könne es sich zum aktuellen Zeitpunkt auch nicht leisten, Aufträge abzulehnen.

Die belangte Behörde forderte den BF mit Schreiben vom 8.4.2014 auf, nähere Angaben zu seinem Betrieb und seiner Person zu machen, wobei sie nachstehende Fragen an ihn richtete:

"1. Angaben zum Betrieb:

Name (Bezeichnung) des Unternehmens; Betriebsform? Welche Betriebsform liegt vor, Einzelfirma oder Gesellschaft (seit wann)? Liegt eine Betriebsübernahme (-fortführung) oder eine gänzliche Neugründung vor?

Wer ist handels- und gewerberechtlicher Geschäftsführer?

Eigentumsverhältnisse bzw. Angabe des Verhältnisses der Beteiligungen bei Gesellschaften (seit wann)?

Art und Umfang der Aufträge (gibt es saisonale Unterschiede)?

Anzahl und Tätigkeit aller beschäftigten Arbeitskräfte mit Personalien, Beschreibung deren Aufgabenbereiche, sowie deren Funktionen (Meister, Geselle etc.)?

2. Angaben zu Ihrer Person:

Welche Aufgaben haben Sie im Betrieb wahrzunehmen?

Wer vertritt sie im Urlaub oder im Krankheitsfall?

Ist im Fall Ihrer Einberufung eine Gefährdung von Arbeitsplätzen gegeben (Begründung)?

Wäre im Fall Ihrer Abwesenheit eine unmittelbare Existenzgefährdung gegeben (Begründung)?"

Ferner wurde der BF aufgefordert Nachweise über

seine beruflichen/wirtschaftlichen Nachteile bei Ableistung der in Rede stehenden Milizübung,

nicht verschiebbare Aufträge (im Übungszeitraum) aus denen hervorzugehen hat wann diese Aufträge angenommen bzw. bestätigt wurden,

etwaige Schuldennachweise/Kreditverträge.

Mit Schreiben vom 17.4.2014 teilte der BF der belangten Behörde mit, das es sich bei seinem Unternehmen um die Neugründung der Einzelfirma "RP-Airless Airlessmaler Spachteln seit 1.9.2013 handle. Es sei ein Ein-Mann-Unternehmen, wobei sich das Auftragsvolumen auf den Zeitraum von Frühjahr bis Weihnachten konzentriere. Er beschäftige keine Mitarbeiter. Sämtliche Aufgaben von Arbeitsbeschaffung, Arbeit selbst bis Fakturierung und Buchführung würden durch ihn besorgt. Es existiere keine Vertretung für Urlaub oder Krankheit. Er habe einen mindestens 10-stündigen Arbeitstag (Stundensatz € 33,-). Es sei ihm nicht möglich zwei Wochen mit einem "Gehalt" von € 533,70 (laut Milizgebührenrechner) eine sechsköpfige Familie zu erhalten. Bei entsprechender Anhebung seines "Stundensatzes" spreche nichts gegen eine Einberufung.

Mit Schreiben vom 25.4.2014 richtete die belangte Behörde ein Erhebungsersuchen an die Wirtschaftskammer Salzburg und ersuchte um Beantwortung nachstehender Fragen:

"1. Angaben zum Betrieb:

Name (Bezeichnung) des Unternehmens; Betriebsform? Welche Betriebsart liegt vor, Einzelfirma oder Gesellschaft (seit wann)? Liegt eine Betriebsübernahme (-fortführung) oder eine gänzliche Neugründung vor? Hat der Wehrpflichtige mehrere Gewerbe angemeldet, wenn ja, welche und seit wann?

Ist eine Gewerbeberechtigung bzw. Konzession erforderlich? Wenn ja, wer besitzt sie?

Wer ist handels- bzw. gewerberechtlicher Geschäftsführer?

Wer ist Leiter des Unternehmens und wer kann ihn vertreten?

Eigentumsverhältnisse und Angabe des Verhältnisses der Beteiligung der Gesellschafter (seit wann)?

Wie groß ist der Jahresumsatz bzw. Jahresgewinn laut letzter vorliegender bilanz bzw. Gewinn- und Verlustrechnung?

Art und Umfang der Aufträge (gibt es saisonale Unterschiede)?

Anzahl und Tätigkeit aller (mit Ausnahme des Wehrpflichtigen) beschäftigten Arbeitskräfte mit Angabe der Personalien, Beschreibung deren Aufgabenbereiche sowie deren Funktionen (Meister, Geselle etc.) und Zeitpunkt des Eintritts in den Betrieb?

Welche Schulden lasten auf dem Unternehmen, getrennt nach Darlehen, Bankkrediten oder sonstigen Verbindlichkeiten (Kreditgeber, Kredithöhe, Datum der Kreditaufnahme, Laufzeit, Schuldner und Bürgen, Höhe der Verzinsung, Rückzahlungsrate und letzter Saldo?

2. Angaben zum Wehrpflichtigen:

Welche Aufgaben hat dieser im Betrieb wahrzunehmen? Durch wen kann er vertreten werden?

Ist im Falle seiner Einberufung eine Gefährdung der Arbeitsplätze gegeben (Begründung)?

Wäre im Falle seiner Abwesenheit eine unmittelbare Existenzgefährdung gegeben (Begründung)?"

Seitens der Wirtschaftskammer Salzburg wurde mit Schreiben vom 29.4.2014 mitgeteilt, dass es sich um ein neugegründetes Einzelunternehmen handle. Der BF habe nachstehende Gewerbe angemeldet:

Verspachteln von Decken und Wänden; seit 1.12.2010.

Maler und Anstreicher (Handwerk) gemäß § 94 Z. 47 GewO, eingeschränkt auf Airlesstechnik; seit 21.8.2013.

Der BF besitze beide Gewerbeberechtigungen, eine Konzession sei nicht erforderlich. Es gebe keinen Abwesenheitsvertretung für den BF. Ebenso gebe es in dessen Unternehmen keine Gesellschafter. Der Jahresgewinn betrage € 4821,22. Der BF biete Airlessmalerei mit Vorarbeiten an, wobei der Schwerpunkt in der Zeit von Frühjahr bis Weihnachten liege. Der BF beschäftige keine Arbeitnehmer. In weiterer Folge bestätigte die Wirtschaftskammer Salzburg das Vorbringen des BF und befürwortete das Ansuchen des BF auf Befreiung von der Teilnahme an der in Rede stehenden Milizübung.

Die belangte Behörde gewährte dem BF mit Schreiben vom 6.5.2014 Parteiengehör und brachte ihm das Ergebnis der Beweisaufnahme zu Kenntnis. Demnach habe der BF sein Einzelunternehmen (Verspachteln von Wänden und Decken) am 1.12.2010 angemeldet. Am 21.8.2013 habe er zusätzlich noch das Gewerbe "Maler und Anstreicher, eingeschränkt auf Airlesstechnik) angemeldet .Er sei seit 1.12.2010 Einzelunternehmer, Leiter und Eigentümer des Unternehmens. Zur Zeit beschäftige er keine Arbeitskräfte. Das Unternehmen führe Airlessmalerei mit Vorarbeiten durch. Im gemeinsamen Haushalt mit dem BF lebten seine Gattin XXXX, und dessen minderjährige Kinder XXXX, XXXX, XXXX und XXXX. Der BF gab hiezu keine Stellungnahme ab.

Die belangte Behörde erließ in weiterer Folge den nunmehr angefochtenen Bescheid dessen Spruch nachstehenden Wortlaut hatte:

"Ihr Antrag vom 2.4.2014 auf befristet Befreiung von der Verpflichtung zur Leistung der Milizübung vom 10.06.2014 bis 18.06.2014 wird abgewiesen.

Rechtsgrundlage: § 26 Abs. 1 Z. 2 des Wehrgesetzes 2001 - WG 2001, BGBl. I Nr. 146, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 103/2002"

In der Begründung wurde nach Wiedergabe des Verfahrensganges festgestellt, dass der BF sein Einzelunternehmen (Verspachteln von Wänden und Decken) am 1.12.2010 angemeldet habe. Am 21.8.2013 habe er zusätzlich noch das Gewerbe "Maler und Anstreicher, eingeschränkt auf Airlesstechnik) angemeldet .Er sei seit 1.12.2010 Einzelunternehmer, Leiter und Eigentümer des Unternehmens. Zur Zeit beschäftige er keine Arbeitskräfte. Das Unternehmen führe Airlessmalerei mit Vorarbeiten durch. Im gemeinsamen Haushalt mit dem BF lebten seine Gattin Heidrun Monika ROPIN, und dessen minderjährige Kinder Benjamin, Hannah, Alena und Michaela ROPIN. Der BF sei vom Ergebnis der Beweisaufnahme verständigt worden, habe dazu aber keine Stellungnahme abgegeben.

Der BF habe seinen Grundwehrdienst in der Dauer von sechs Monaten in der Zeit vom 1.8.1993 bis 31.1.1994 geleistet und sei daher gemäß § 20 Abs. 2 WehrG zur Leistung von Truppenübungen im Ausmaß von 60 Tagen verpflichtet. Darüber hinaus habe er sich freiwillig zur Leistung von Kaderübungen in der Gesamtdauer von 60 Tagen gemeldet.

Der BF sei vom Termin der Milizübung im Dezember 2013 durch seinen Mob-Truppenkörper vorverständigt worden. Der entsprechende Einberufungsbefehl sei dem BF am 21.3.2014 zugestellt worden.

Gemäß § 26 Abs. 1 Z. 2 WehrG seien taugliche Wehrpflichtige - sofern keine zwingenden militärischen Erfordernisse entgegenstehen - auf Antrag von der Leistung eines Präsenzdienstes zu befreien, wenn und solange es besonders rücksichtswürdige wirtschaftliche oder familiäre Interessen erfordern. Gemäß § 19 Abs.1 Z. 3 WehrG seine Milizübungen als Präsenzdienst anzusehen.

In weiterer Folge wird unter ausführlicher Auseinandersetzung mit der einschlägigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs dargelegt, dass im Fall des BF keine besonders rücksichtswürdigen Interessen des BF bestünden. Es sei seine Sache gewesen, seine wirtschaftlichen Angelegenheiten so zu ordnen, dass einer Einberufung zur Leistung von Milizübungen keine vorhersehbaren Schwierigkeiten entgegenstünden. Durch die zeitgerechte Vorverständigung und Einberufung habe der BF die Möglichkeit gehabt, durch entsprechende Dispositionen seine beruflichen Verpflichtungen mit seiner wehrrechtlichen Verpflichtung zur Ableistung der in Rede stehenden Milizübung in Einklang zu bringen. Darüber hinaus stehe dem BF eine Entschädigung nach den Bestimmungen des HGG zu, die einen allfälligen Verdienstentgang zumindest teilweise abdecke. Besonders rücksichtswürdige familiäre Interessen habe der BF nicht geltend gemacht und seien auch der Aktenlage nicht zu entnehmen.

Gegen diesen Bescheid erhob der BF fristgerecht Beschwerde und brachte vor, dass er Jungunternehmer sei und seine Firma erst seit einem halben Jahr bestehe. In dieser besonders schwierigen Anfangsphase brauche er jeden Kunden und könne keinen Auftrag ablehnen. Er habe als Subunternehmer das Malen eines Wohnblocks übernommen und könne den Fertigstellungstermin (4.7.2014) nicht einhalten, wenn er zwei Wochen ausfalle und legte ein diesbezügliches Schreiben der XXXX, vom 26.5.2014 vor.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Der BF hat sein Einzelunternehmen (Verspachteln von Wänden und Decken) am 1.12.2010 angemeldet. Am 21.8.2013 hat er zusätzlich noch das Gewerbe "Maler und Anstreicher, eingeschränkt auf Airlesstechnik) angemeldet .Er ist seit 1.12.2010 Einzelunternehmer, Leiter und Eigentümer des Unternehmens. Zur Zeit beschäftigt er keine Arbeitskräfte. Das Unternehmen führt Airlessmalerei mit Vorarbeiten durch. Im gemeinsamen Haushalt mit dem BF lebten seine Gattin XXXX, und dessen minderjährige Kinder XXXX, XXXX, XXXX und XXXX. Der BF hat als Subunternehmer für die Fa. XXXX, das Ausmalen eines Wohnblocks übernommen, wobei der 4.7.2014 als Fertigstellungstermin festgesetzt ist.

2. Beweiswürdigung:

Diese Feststellung konnten unmittelbar auf Grund der Aktenlage bzw. den vom BF vorgelegten Nachweisen getroffen werden. Die Tatsachenfeststellungen der belangten Behörde werden auch in der Beschwerde nicht bestritten.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gegenständlich liegt somit - mangels derartiger gesetzlicher Bestimmungen - Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A)

§ 26 WehrG lautet:

"Befreiung und Aufschub

§ 26. (1) Taugliche Wehrpflichtige sind, soweit zwingende militärische Erfordernisse nicht entgegenstehen, von der Verpflichtung zur Leistung eines Präsenzdienstes zu befreien

1. von Amts wegen, wenn und solange es militärische Rücksichten oder sonstige öffentliche Interessen erfordern, und

2. auf ihren Antrag, wenn und solange es besonders rücksichtswürdige wirtschaftliche oder familiäre Interessen erfordern.

Als sonstige öffentliche Interessen gelten insbesondere gesamtwirtschaftliche oder familienpolitische Interessen sowie die Tätigkeiten von Fachkräften der Entwicklungshilfe nach § 15 des Entwicklungshelfergesetzes. Als familiäre Interessen gelten auch solche aus einer eingetragenen Partnerschaft. Eine Befreiung ist auch zulässig, wenn eine Voraussetzung nach Z 1 oder 2 während eines Präsenzdienstes eintritt. Befreiungen nach Z 1 hat der Bundesminister für Landesverteidigung und Sport zu verfügen.

(2) Anträge auf Befreiung nach Abs. 1 Z 2 dürfen beim Militärkommando eingebracht werden und darüber hinaus

1. hinsichtlich des Grundwehrdienstes auch im Stellungsverfahren bei der Stellungskommission und

2. während einer Präsenzdienstleistung auch bei jener militärischen Dienststelle, der der Wehrpflichtige zur Dienstleistung zugeteilt ist.

Bescheide nach Abs. 1 Z 1 sind, sofern es sich um eine Befreiung wegen einer beruflichen Tätigkeit handelt, dem Auftraggeber für diese berufliche Tätigkeit, insbesondere dem Arbeitgeber des Wehrpflichtigen, zur Kenntnis zu bringen.

(3) Tauglichen Wehrpflichtigen ist, sofern militärische Interessen nicht entgegenstehen, der Antritt des Grundwehrdienstes aufzuschieben, wenn

1. sie nicht zu einem innerhalb eines Jahres nach ihrer jeweiligen Heranziehbarkeit zum Grundwehrdienst gelegenen Termin zu diesem Präsenzdienst einberufen wurden und sie durch eine Unterbrechung einer bereits begonnen Schul- oder Hochschulausbildung oder sonstigen Berufsvorbereitung einen bedeutenden Nachteil erleiden würden oder

2. sie vor der rechtswirksam verfügten Einberufung zum Grundwehrdienst eine weiterführende Ausbildung begonnen haben und eine Unterbrechung dieser Ausbildung eine außerordentliche Härte bedeuten würde.

Ein Aufschub ist auf Antrag der Wehrpflichtigen zu verfügen. Der Aufschub darf bis zum Abschluss der jeweiligen Berufsvorbereitung gewährt werden, längstens jedoch bis zum Ablauf des 15. September jenes Kalenderjahres, in dem diese Wehrpflichtigen das 28. Lebensjahr vollenden.

(4) Mit Erlassung eines Bescheides, durch den einem Wehrpflichtigen eine Befreiung oder ein Aufschub gewährt wurde, wird eine bereits rechtswirksam verfügte Einberufung für den Zeitraum dieser Befreiung oder dieses Aufschubes für ihn unwirksam."

Im vorliegenden Fall sieht der BF ein besonders rücksichtswürdiges Interesse darin, dass dass er Jungunternehmer sei und seine Firma erst seit einem halben Jahr bestehe. In dieser besonders schwierigen Anfangsphase brauche er jeden Kunden und könne keinen Auftrag ablehnen. Er habe als Subunternehmer für die Fa. XXXX, das Malen eines Wohnblocks übernommen und könne den Fertigstellungstermin (4.7.2014) nicht einhalten, wenn er zwei Wochen ausfalle.

Dieses Vorbringen geht ins Leere: Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs ist der Wehrpflichtige gehalten, seine wirtschaftlichen Belange so zu gestalten, dass für den Fall seiner Einberufung zur Leistung eines Präsenzdienstes voraussehbare Schwierigkeiten vermieden und nicht durch die Aufnahme einer wirtschaftlichen Tätigkeit solche Schwierigkeiten erst geschaffen werden. Wenn der Wehrpflichtige es unterlässt seine wirtschaftlichen Angelegenheiten mit der Wehrpflicht zu harmonisieren, können die daraus abgeleiteten wirtschaftlichen Interessen nicht als besonders rücksichtswürdig im Sinne des § 26 Abs. 1. Z. 2 WehrG angesehen werden. Die Auffassung, wirtschaftliche Interessen des Wehrpflichtigen seien immer dann besonders rücksichtswürdig, wenn durch die Leistung des Präsenzdienstes die wirtschaftlichen Interessen so schwer getroffen würden, dass mit dem Verlust der wirtschaftlichen Existenz gerechnet werden müsse, ist nicht zielführend, weil dabei außer Acht gelassen wird, dass der Wehrpflichtige derart durch entsprechende Dispositionen die Erfüllung seiner Präsenzdienstpflicht vereiteln könnte. Die wirtschaftlichen Interessen können somit auch dann nicht als besonders rücksichtswürdig im Sinne der Bestimmungen des WehrG 2001 anerkannt werden, wenn auf Grund der Verletzung der Verpflichtung, die Dispositionen in wirtschaftlicher Hinsicht so zu treffen, dass für den Fall der Einberufung zur Leistung des Grundwehrdienstes voraussehbare Schwierigkeiten vermieden werden, durch die Leistung des Präsenzdienstes eine Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz eintreten könnte. In einem solchen Fall hätte der Wehrpflichtige die Gefährdung seiner Existenz nämlich selbst herbeigeführt. (VwGH, 18.11.2008, GZ. 2008/11/0096 mwN). Hervorzuheben ist, der Verwaltungsgerichtshof in diesem Erkenntnis auch ausgesprochen hat, dass die oben erwähnte Harmonisierungspflicht für den Wehrpflichtigen nicht erst ab Zustellung des Einberufungsbefehls besteht, wenn also der Termin, ab wann der Betreffende den Präsenzdienst zu leisten hat, bekannt ist, sondern bereits ab dem Zeitpunkt, ab dem von ihm verlangt werden kann, dass er nunmehr Handlungen unterlässt, die die Erfüllung der mit der Staatsbürgerschaft verbundenen Wehrpflicht vereiteln oder gefährden können. Im vorliegenden Fall ist dieser Zeitpunkt mit der - unstrittig - im Dezember 2013 erfolgte Vorverständigung des BF von der beabsichtigten Einberufung zur Milizübung vom 10. bis 18.6.2014 anzusetzen.

Vor dem Hintergrund dieser Rechtslage erweisen sich die vom BF vorgebrachten wirtschaftlichen Interessen als nicht besonders rücksichtswürdig im Sinne des § 26 Ab.1 Z.2 WehrG. Im vorliegenden Fall kann auch nicht übersehen werden, dass die in Rede stehende Milizübung nur neun Tage, davon ein Sonntag, dauert. Da der BF schon seit Dezember 2013 mit der Einberufung zu dieser Übung rechnen musste, war es ihm - im Sinne der oben dargestellten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs - sehr wohl zumutbar bei seinen beruflichen Dispositionen auf die ihn treffenden wehrrechtlichen Verpflichtungen Bedacht zu nehmen.

Besonders rücksichtswürdige familiäre Interessen im Sinne des § 26 Abs. 1 Z.2 WehrG hat der BF nicht vorgebracht und sind auch nicht hervorgekommen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Wie oben unter eingehender Auseinandersetzung mit der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs dargestellt wurde, ist die hier zu lösende Rechtsfrage in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs eindeutig gelöst.