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BVwG W106 2007526-1

Dokumenttyp: Entscheidungstext
Entscheidungsdatum: 04.08.2014
ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:W106.2007526.1.00

Spruch

W106 2007526-1/2E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Irene BICHLER über die Beschwerde der XXXX, gegen den Bescheid des Präsidenten des Obersten Gerichtshofs vom 28.03.2014, Zl. 1 Präs. 3061-528/14d, betreffend Urlaubsersatzleistung gemäß § 13e GehG, zu Recht erkannt:

Der Beschwerde wird nicht Folge gegeben und der angefochtene Bescheid gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG in Verbindung mit § 13e Gehaltsgesetz 1956 bestätigt.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

(04.08.2014)

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang und Sachverhalt:

I.1. Die Beschwerdeführerin (BF) stand bis zu dem mit 31.12.2010 nach Erreichen des 65. Lebensjahres ex lege bewirkten Übertritt in den Ruhestand als XXXX in einem aktiven öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund.

I.2. Am 27.01.2014 beantragte die BF die Gewährung einer Urlaubsersatzleistung gemäß § 13e GehG für den nicht verbrauchten Teil des Erholungsurlaubs des Jahres 2010 mit der Begründung, dass es ihr infolge des großen Arbeitsanfalls als Senatsvorsitzende und Vorsitzende dreier Senate der OBDK - wie auch bereits in früheren Jahren - nicht möglich gewesen sei, ihren Urlaub in vollem Umfang zu konsumieren, sodass mit Jahresende 2010 ein Urlaubsanspruch von 20 Tagen offen blieb. Sie habe das durch das Diensterfordernis begründete Unterbleiben des Verbrauchs des Erholungsurlaubs nicht zu vertreten. Hinderungsgründe gemäß § 13e Abs. 2 GehG lägen nicht vor. Auf die Bestimmung betreffend der Unterbrechung der Verjährung gemäß § 13e Abs. 8 GehG werde verwiesen.

I.3. Mit Note vom 22.02.2014 wurde der BF zum Ergebnis des Ermittlungsverfahrens Parteiengehör gewährt. Dieses habe keinen Anhaltspunkt ergeben, wonach die Antragstellerin das Unterbleiben des Verbrauchs des Erholungsurlaubs nicht zu vertreten habe. Eine außergewöhnliche Belastung durch Aktenanfall habe sich aus der Anfallsstatistik nicht ergeben, außergewöhnliche Schwierigkeiten bei einzelnen Erledigungen seien nicht behauptet worden. Daher sei auch die Nebentätigkeit als Mitglied der OBDK nicht untersagt worden. Zudem gelte für den Arbeitsanfall in dieser Nebentätigkeit das für die gerichtlichen Geschäftsfälle Gesagte in gleichem Maß. Es sei auch kein Anhaltspunkt zu erkennen, dass die jeweiligen Vertreter nicht in der Lage gewesen wären, den Anfall sach- und zeitgerecht zu erledigen.

I.4. Hierauf nahm die BF am 03.03.2014 im Wesentlichen wie folgt Stellung:

Vorweg wird festgehalten, dass ein Vorbringen zu Anhaltspunkten, wonach die BF das Unterbleiben des Verbrauchs des Erholungsurlaubs nicht zu vertreten habe, deshalb unterblieben sei, weil die BF auf Grund der Rechtslage keine Notwendigkeit zu einem derartigen Vorbringen sah.

Nach der Bestimmung des § 13e GehG idF der Dienstrechts-Novelle 2013 gebühre eine Urlaubsersatzleistung nur insoweit, als die Beamtin oder der Beamte das Unterbleiben des Erholungsurlaubs nicht zu vertreten hat. Bei den in der Folge aufgezählten Tatbeständen ("Negativliste") handle es sich durchwegs um Verschuldensgründe der Auflösung des provisorischen Dienstverhältnisses. Dass einer der genannten Ausschlussgründe auf die BF zutreffen könnte, werde nicht behauptet.

Dass die Beamtin oder der Beamte bei Geltendmachung seines Anspruchs auf Urlaubsersatzleistung nach seiner Ruhestandsversetzung ab dem 65. Lebensjahr das Unterbleiben des Verbrauchs nur dann nicht zu vertreten hätte, wenn er durch außergewöhnliche Belastung oder Schwierigkeiten an der Konsumation des Urlaubs gehindert worden sei, lasse sich dem Gesetzestext nicht entnehmen und widerspreche im Übrigen der geltenden Rechtslage, sowohl hinsichtlich der europarechtlichen als auch der innerstaatlichen Vorgaben. Die Wendung "insoweit als die Beamtin und der Beamte das Unterbleiben des Verbrauchs des Erholungsurlaubs nicht zu vertreten hat" könne daher nur im Sinn der Prüfung eines allfälligen Rechtsmissbrauchs ausgelegt werden. Es ergäbe sich eine Verschuldenskomponente aus dem Wortsinn von "vertreten" und der mit dem Wort "insbesondere" eingeleiteten Aufzählung in Abs. 2.

Aus den parlamentarischen Materialien (Beilagen NR 41/A XXV. Gesetzgebungsperiode) ergebe sich, dass die Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG und das aufgrund dieser ergangene Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) C-337/10 den maßgeblichen § 13e Gehaltsgesetz 1956 begründete. § 13e Gehaltsgesetz 1956 habe einen weiteren Anwendungsbereich als das zitierte EuGH Erkenntnis. Durch die Wendung "insbesondere" in Abs. 2 habe das Gehaltsgesetz einen anderen Anwendungsbereich als das zitierte EuGH Urteil. Der Satz ein "darüber hinaus gehender Anspruch" bestehe nicht, bezöge sich klar auf das Urlaubsausmaß von vier Wochen, wie dies im zitierten VwGH Erkenntnis 2013/12/0059 zum Ausdruck komme.

Zur Rechtsprechung des EuGH führt die BF an, Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie verweise hinsichtlich des vierwöchigen Urlaubs auf einzelstaatliche Gepflogenheiten. Es dürften keine Voraussetzungen aufgestellt werden, durch die bestimmte Arbeitnehmer vom Urlaubsanspruch ausgeschlossen würden (EuGH C-173/99). Der Urlaub verlöre seine Bedeutung nicht, wenn er in einem späteren Zeitpunkt genommen werde (EuGH C-124/05). Um zu verhindern, dass dem Arbeitnehmer bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses wegen der Unmöglichkeit des Urlaubsgenusses der Anspruch in finanzieller Form verwehrt werde, sehe Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie vor, dass der Arbeitnehmer Anspruch auf finanzielle Vergütung habe (EuGH C-350/06, C-337/10). Zum nationalen Recht führt die BF an, dass Arbeitnehmer hinsichtlich des Anspruchs auf bezahlten Urlaub nicht unterschiedlich behandelt werden dürften. Gemäß Art. 31 Abs. 2 Grundrechtscharta sei der Anspruch auf bezahlten Urlaub ein Grundrecht. Für dessen Ausübung und Umsetzung seien die nationalen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten maßgeblich. § 10 Urlaubsgesetz regle die Urlaubsersatzleistung im Falle der Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Danach könne die Zumutbarkeit des Verbrauchs nicht mehr geprüft werden. Zu einem Entfall der Urlaubsersatzleistung könne es nur im Fall eines Rechtsmissbrauchs des Arbeitnehmers kommen (OGH, 8 ObA 81/08g).

Die BF folgert, dass die dargestellte Rechtsprechung zur Urlaubsersatzleistung auch zur Auslegung des § 13e Gehaltsgesetz 1956 heranzuziehen sei. Der EuGH habe eine schlechtere Sonderbehandlung einzelner Gruppen von Arbeitnehmern in diesem Belang ausdrücklich ausgeschlossen.

In der Folge werden von der BF ihr umfangreiches Aufgabengebiet sowie der Arbeitsanfall als XXXX seit 01.01.1994 im Detail dargelegt. Für einen Senatsvorsitzenden sei es nur in Notfällen, wie langer Krankheit, üblich und zulässig, sich bei Gerichtstagen und Sitzungen in großem Umfang vertreten zu lassen. In sämtlichen Tätigkeitsberichten des OGH, auch demjenigen des Jahres 2010, werde zu Recht auf die besonders hohe Arbeitsbelastung der Gremiumsmitglieder und den immer anzustrebenden hohen Qualitätsstandard verwiesen. In dem von ihr geleiteten Senat 15 seien keine Gerichtstage während der urlaubsbedingten Abwesenheit der Vorsitzenden anberaumt und die Termine so gelegt worden, dass den Senats- und Strafgremiumsmitgliedern die geschilderte Mehrbelastung nicht zugemutet worden sei. Diese Vorgangsweise sei zumindest bis Ende 2010 für gut und richtig befunden und eingehalten worden.

In der Zeit ihrer Tätigkeit als XXXXseien ihr wiederholt gemäß § 73 Satz 2 RDG die Übertragung von Urlaubsansprüchen, die mehr als ein Jahr zurücklagen, bewilligt worden. Sie habe sich ohnedies stets bemüht, die Anzahl der offenen Urlaubstage zu reduzieren. Ab 01.01.2010 habe sie 11 Urlaubstage aus 2008, 20 aus 2009 und 30 aus 2010 zum Verbrauch offen gehabt. 2010 habe sie die restlichen 11 Urlaubstage aus 2008, den Urlaub aus 2009 und 10 Tage des für 2010 zustehenden Urlaubs verbraucht, sodass noch ein Urlaubsanspruch für das Jahr 2010 von 20 Tagen als nicht verbraucht offen blieb.

Zu ihrer Tätigkeit in der OBDK betont die BF, dass die Mitwirkung eines Richters des OGH in den einzelnen Senaten immer als wichtig für das Funktionieren der Rechtspflege und daher im dienstlichen Interesse gelegen angesehen wurde. Wegen der hohen Arbeitsbelastung in den Jahren 2007 und 2008 habe sie mit dem damals im Amt befindlichen Präsidenten der OBDK Gespräche bezüglich ihrer Entbindung von dieser Tätigkeit geführt. Da es ihm aber nicht gelungen sei, einen Ersatz zu finden, habe sie auf seine Bitte weiterhin diese Tätigkeit ausgeübt. Insgesamt sei ihre Tätigkeit von dem Bestreben geprägt gewesen, die Akten, in die sie eingearbeitet war, zu beenden, um MRK-relevante Verzögerungen zu vermeiden und die Senate geordnet an die Nachfolger zu übergeben.

Die hohe Arbeitsauslastung der Gremiumsmitglieder hätte im Fall der Stellvertretung nur zu einer Verschiebung des Problems geführt.

Ihren Antrag auf Ersatzleistung für nicht konsumierte Urlaubstage des Jahres 2010 halte sie daher aufrecht.

I.5. In Hinblick auf dieses Vorbringen wurden der BF mit Schreiben der Dienstbehörde vom 04.03.2014 folgende weitere Beweisergebnisse mitgeteilt:

"Seit über 20 Jahren bis zur Einführung des ESS (Employee Self Service) ab November 2011 war in Betreff von Erholungsurlaub ein Hausformular in Verwendung, mit welchem das jeweilige Gremiumsmitglied bloß mitteilt, für den von ihm festgelegten Zeitraum Erholungsurlaub zu konsumieren. Die unter Verwendung dieses Formulars mitgeteilte Zeit des Urlaubsverbrauchs wurde - schon aus seiner Textierung für jedermann klar - vom Dienststellenleiter oder dem damit beauftragten Vertreter stets automatisch genehmigt, die als Verbrauch mitgeteilte Urlaubszeit also bloß buchhalterisch erfasst, sodass das jeweilige Gremiumsmitglied völlig autonom über den Verbrauch entschied.

Ergänzt wurde diese Regelung durch die Beurkundung der für die Verhinderung von Urlaubsverfall erforderlichen "Unmöglichkeit des Verbrauchs aus dienstlichen Gründen" (§ 73 zweiter Satz RStDG) ohne inhaltliche Prüfung durch die jeweiligen Präsidenten. Das geschah, indem die Präsidialgeschäftsabteilung stets von Amts wegen die verfallsbedrohten Zeiten erfasste und dem betroffenen Gremiumsmitglied einen entsprechenden (übrigens nicht weiter begründeten) Antrag auf eine derartige Beurkundung zur Unterschrift vorlegte. In sämtlichen Fällen wurde denn auch die solcherart "beantragte" Beurkundung ohne inhaltliche Prüfung vorgenommen. Auch die Beurteilung von Verbrauchsunmöglichkeit aus dienstlichen Gründen wurde damit vollständig dem jeweiligen Gremiumsmitglied anheim gestellt, schon weil aus dem Urlaubsantrag der Resturlaub gar nicht hervorgeht.

Zudem wurde mit Fug davon ausgegangen, dass alle Mitglieder des Höchstgerichts in der Lage und Willens sein würden, das, was sonst in die Fürsorgepflicht des Dienstgebers fallen mag, in vollständiger Eigenverantwortung wahrzunehmen und weiters, keine den Dienstgeber schädigenden Konsequenzen aus diesem freiwilligen Entgegenkommen abzuleiten, also Rechtsmissbrauch zu begehen. Dass angesichts des vorliegenden und eines weiteren solchen Antrags von der jahrelang in gegenseitigem Einverständnis gepflogenen Übung abgegangen werden musste, sei erwähnt.

Jedem Betroffenen und den jeweiligen Präsidenten war stets klar, dass Nichtverbrauch von Urlaubszeiten ganz allein der freien Disposition des Gremiumsmitglieds überlassen war, um die Eigenverantwortlichkeit von Höchstrichtern zu betonen und es diesen zu ermöglichen, aus Eigenem auf Urlaub zu verzichten, schon weil § 60 RStDG bei Höchstrichtern kaum Anwesenheit im Gerichtsgebäude verlangt.

Selbst Vorsitztätigkeit als Richter sollte nicht durch Urlaubszwang unterbunden, Vorsitzenden vielmehr die freie Entscheidung überlassen werden. Wenngleich § 4 OGHG das nur dem Präsidenten des OGH zugesteht, hat der Verwaltungsgebrauch in bewusster Betonung richterlicher Souveränität auch allen anderen Gremiumsmitgliedern im Ergebnis diese vollständig eigenständige Festsetzung ermöglicht, was von den Gremiumsmitgliedern auch so gesehen und geschätzt wurde. Vertrauen auf ein "Geleitetwerden" im Rahmen von Fürsorge durch den Dienstgeber zum möglichst vollständigen Verbrauch des Urlaubs zwecks Erhaltung der individuellen Arbeitsfähigkeit entstand damit zweifellos (vgl erneut § 863 Abs 1 ABGB) nicht.

Nichts anderes galt für Nebentätigkeit im Rahmen der OBDK. Die Zustimmung dazu hätte versagt werden müssen, "wenn von der Dienstbehörde wahrzunehmende Interessen" (also gerade nicht Interessen der OBDK) auch bloß "beeinträchtigt" worden wären (§ 63a Abs 3 RStDG). Die Antragstellerin habe bei der (nötigen) Einholung der Zustimmung dazu keinen Hinweis auf einen solchen Umstand gegeben. So besteht auch kein Anhaltspunkt anzunehmen, dass nicht genügend Mitglieder des OGH zur Mitwirkung an der OBDK bereit gewesen wären. Schon gar nicht hätte die Möglichkeit bestanden, sie zu ihrer Nebentätigkeit zu verpflichten.

Die völlige Dispositionsfreiheit, sowohl die Gestaltung der Dienstzeit als auch Nebentätigkeiten betreffend, hatte indes kein Gegenstück des Inhalts, dass sich das jeweilige Gremiumsmitglied Sorge hätte machen müssen, dass in seiner Abwesenheit die jeweiligen Geschäfte nicht den dienstlichen Erfordernissen entsprechend erledigt würden. Es besteht kein Anhaltspunkt für mangelnde Fähigkeit oder Bereitschaft just der jeweiligen Vertreter im Senat 15, ihre Aufgaben nicht vollständig und in der vom Obersten Gerichtshof verlangten Zügigkeit und Qualität zu erledigen.

Sperren von Mitgliedern des Strafrichtergremiums werden seit jeher bei der Geschäftsverteilung von vornherein in Anschlag gebracht. Ein Blick auf die Geschäftsverteilung zeigt, dass für Zivilsachen eine gegenüber Strafsachen deutlich geringere Belastung pro Fall in Anschlag gebracht wird, gerade weil in Strafsachen mit häufigen Sperren aufgrund komplexer Sachverhalte in einzelnen Strafsachen zu rechnen ist. Die Mehrbelastung durch Sperren führt solcherart erst zu gleicher Auslastung von Zivil- und Strafrichtern. Innerhalb des Strafrichtergremiums bedeutet eine Sperre ein Nullsummenspiel."

I.6. Hierauf erstattete die BF mit Schreiben vom 21.03.2014 eine ergänzende Stellungnahme:

Die in der Stellungnahme vom 03.03.2014 vertretene Rechtsansicht werde weiter aufrechterhalten.

Die Beurteilung der Verbrauchsunmöglichkeit durch die BF sei stets nach bestem Wissen und Gewissen unter besonderer Beachtung des verfassungsrechtlichen Auftrags zur Erledigung des Geschäftsanfalls in angemessener Frist erfolgt, wobei auch auf die für allfällige Vertreter anfallende Arbeitslast Bedacht genommen worden sei.

Im Übrigen liege die Beurteilung der tatsächlichen Belastung und damit Überlastung eines Richters verfassungsrechtlich nicht in den Händen des das vorliegende Verfahren führenden monokratischen Justizverwaltungsorgans, sondern in den Händen des von der Gerichtsverfassung dazu berufenen Senats. Von einer weiteren Stellungnahme zur konkreten Be- oder Überlastungssituation werde daher abgesehen.

Insoweit argumentiert werde, dass Sperren von Mitgliedern des Strafgremiums seit jeher bei der Geschäftsverteilung in Anschlag gebracht werden, so werde die außergewöhnliche, von der generellen Situation durchaus abweichende Lage im zweiten Halbjahr 2010 durch diese Regelung keineswegs erfasst. Dass nach ganzjähriger und halbjähriger Sperre je eines Gremiumsmitglieds im letzten Teil des Jahres 2010 ein Drittel der Strafgremiumsmitglieder gegen Neuanfall gesperrt war, sei eine Konstellation gewesen, die in der Geschäftsverteilung nicht generell in Anschlag gebracht gewesen war. In dieser speziellen Situation auch noch zusätzlich auf Urlaub zu gehen, hätte der Auffassung und Verpflichtung der BF betreffend Diensterfüllung widersprochen.

Schärfstens trete die BF dem erhobenen Vorwurf des Rechtsmissbrauchs entgegen, weil keinerlei Beweisergebnisse für "den Dienstgeber schädigende Konsequenzen" sprechen würden, zumal die nachträgliche, nach dem Willen des Gesetzgebers auch rückwirkende Einführung einer Urlaubsersatzleistung während des aufrechten Dienstverhältnisses der BF nicht einmal erahnt werden konnte.

Zur OBDK wird ergänzend ausgeführt, dass die BF den Vorsitz dreier Senate der OBDK im Jahr 2003 über Ersuchen des damaligen Präsidenten des OGH übernommen habe. Ihm sei die laufende, alljährliche Belastungssituation der BF als Hofrätin ebenso wie die Arbeitssituation in der OBDK durchaus bekannt gewesen, trotzdem sei die Zustimmung zur Ausübung der Nebentätigkeit von der Dienstbehörde gerade nicht untersagt worden. Dies könne ihr nicht angelastet werden.

Aus den mitgeteilten weiteren Beweisergebnissen lasse sich kein Anhaltspunkt dafür finden, dass das Unterbleiben des Verbrauchs des Erholungsurlaubs pflichtwidrig erfolgt sei oder durch die BF zu vertreten gewesen wäre.

I.7. Mit Bescheid vom 28. März 2014 wies der Präsident des Obersten Gerichtshofs als Dienstbehörde den Antrag vom 27. Jänner 2014 auf Gewährung der Urlaubsersatzleistung gemäß § 13e Gehaltsgesetz 1956 für den nicht verbrauchten Erholungsurlaub des Jahres 2010 ab.

Begründend wird wie folgt ausgeführt:

"Die Antragstellerin trägt auf "Gewährung der Urlaubsersatzleistung gem § 13e Gehaltsgesetz 1956 für den nicht verbrauchten Teil des Erholungsurlaubs des Jahres 2010" mit der Begründung an, es sei ihr infolge des großen Arbeitsanfalls als Senatsvorsitzende und Vorsitzende dreier Senate der OBDK wie bereits in früheren Jahren nicht möglich" gewesen, ihren "Urlaub in vollem Umfang zu konsumieren". Zu vertreten habe sie "das durch das Diensterfordernis begründete Unterbleiben des Verbrauchs des Erholungsurlaubs" im Ausmaß von 20 Tagen nicht. Hinderungsgründe nach § 13e Abs 2 Gehaltsgesetz 1956 lägen nicht vor. Um ergänzende Begründung gebeten, führt sie mit Schreiben vom 3. und 21. März 2014 eine Reihe von Tatumständen zum Nachweis ihrer Behauptung ins Treffen, dass sie das Unterbleiben des Verbrauchs des Erholungsurlaubs nicht zu vertreten habe. Die nicht in Abrede gestellten dienstlichen Verrichtungen sprechen entscheidende Tatsachen nicht an.

Ergänzend wird festgestellt, dass es den Präsidenten des Obersten Gerichtshofs stets ein besonderes Anliegen war, die Unabhängigkeit der Rechtsprechung über deren (in der Weisungsungebundenheit bestehenden) harten Kern hinausgehend auch durch in die Augen fallende Symbolik sinnfällig werden zu lassen. Für Dienststellenleiter und Gremiumsmitglieder gleichermaßen offen zutage liegend, ging es unter anderem darum, die mit Unabhängigkeit verbundene Eigenverantwortlichkeit der Mitglieder des Obersten Gerichtshofs (§ 1 Abs 2 OGHG) zu unterstreichen. So sollte jeder auch bloß entfernte Anschein unangebrachter Einflussnahme der Justizverwaltung auf die Gestaltung der Arbeitszeit (einschließlich der Zeiten des Erholungsurlaubs, insbesondere auch des Besuchs von Veranstaltungen und der Zulassung zu Dienstreisen) durch Gremiumsmitglieder vermieden werden. Derart bewusste Selbstbeschränkung der monokratischen Justizverwaltung findet sich beispielsweise auch in der durch Verwaltungsverordnung des Präsidenten eingerichteten Bibliothekskommission, an deren Ankaufsempfehlungen sich der Präsident ausnahmslos hält. Freie Dienstzeit (§ 60 RStDG) und freier Zugang zu jeder Art von Recherche sollen gerade an einem Höchstgericht mit besonderem Nachdruck betont werden. Dass mit augenfälliger Abtretung von Rechten des Dienstgebers an eine herausgehobene Gruppe von Dienstnehmern (§ 1 Abs 2 OGHG) die Verpflichtung dieser zu Maß haltender Verfügung darüber verbunden war, war allen klar; offen entgegengebrachtes Vertrauen unterliegt stets der Anforderung, dieses nicht zu missbrauchen. Dieses gegenseitige Einverständnis in Zweifel zu ziehen, besteht kein vernünftiger Grund (vgl § 863 Abs 1 ABGB).

Selbst die - vorliegend nicht ins Treffen geführte - Teilnahme an Fortbildungsveranstaltungen wurde im Sinne der vorstehend erwähnten Gepflogenheiten stets der freien Entscheidung des sich dafür anmeldenden Gremiumsmitglieds überlassen.

Demnach war seit über 20 Jahren bis zur Einführung des ESS (Employee Self Service) ab November 2011 in Betreff von Erholungsurlaub ein Hausformular in Verwendung, mit welchem das jeweilige Gremiumsmitglied bloß mitteilt, für den von ihm festgelegten Zeitraum Erholungsurlaub zu konsumieren. Die unter Verwendung dieses Formulars mitgeteilte Zeit des Urlaubsverbrauchs wurde - schon aus seiner Textierung für jedermann klar (Blg A) - vom Dienststellenleiter oder dem damit beauftragten Vertreter stets automatisch genehmigt, die als Verbrauch mitgeteilte Urlaubszeit also bloß buchhalterisch erfasst, sodass das jeweilige Gremiumsmitglied völlig autonom über den Verbrauch entschied.

Jedem Betroffenen und den jeweiligen Präsidenten war stets klar, dass Nichtverbrauch von Urlaubszeiten ganz allein der freien Disposition des Gremiumsmitglieds überlassen war, um - wie gesagt - die Eigenverantwortlichkeit von Höchstrichtern zu betonen und es diesen zu ermöglichen, aus Eigenem auf Urlaub zu verzichten, schon weil § 60 RStDG bei Höchstrichtern kaum Anwesenheit im Gerichtsgebäude verlangt.

Nichts anderes galt für die Nebentätigkeit der Antragstellerin im Rahmen der OBDK. Die Zustimmung dazu hätte versagt werden müssen, "wenn von der Dienstbehörde wahrzunehmende Interessen" (also gerade nicht Interessen der OBDK) auch bloß "beeinträchtigt" worden wären (§ 63a Abs 3 RStDG). Die Antragstellerin hat bei der (nötigen) Einholung der Zustimmung dazu keinen Hinweis auf einen solchen Umstand gegeben. So besteht auch kein Anhaltspunkt anzunehmen, dass nicht genügend Mitglieder des OGH zur Mitwirkung an der OBDK bereit gewesen wären. Schon gar nicht hätte die Möglichkeit bestanden, die Antragstellerin zu ihrer Nebentätigkeit zu verpflichten.

Weder hat die Antragstellerin einen Hinweis darauf gegeben, noch ist ein solcher ersichtlich, dass just in dem von ihr geleiteten 15. Senat die ersten Stimmführer nicht in der Lage oder willens gewesen wären, für eine einwandfreie Vertretung des Vorsitzenden im Fall vollständigen Verbrauchs des Erholungsurlaubs des Antragstellers zu sorgen. Prof. Dr. XXXX hat auf Ersuchen mitgeteilt, "dass der Verbrauch von weiteren 20 Urlaubstagen im Jahr 2010 durch die Antragstellerin für den damaligen zweiten Stellvertreter HR Dr. XXXX und mich sowie für das in diesem Zeitraum jeweils einschreitende Ersatzmitglied mit entsprechend größerem Arbeitsaufwand verbunden gewesen wäre. Dieser hätte meines Erachtens ohne Beeinträchtigung der Qualität der Rechtsprechung des Senats 15 bewältigt werden können".

Im Licht der vorstehenden Ausführungen sind auch wiederholte Forderungen der Vollversammlung nach Aufstockung des Stellenplans des OGH zu sehen, zu denen diese nach § 12 OGHG berechtigt ist, ohne solcherart - sozusagen sich selbst gegenüber - in Vollziehung der Gesetze tätig zu sein. Die Antragstellerin hat niemals auch bloß angedeutet, sich - gegen ihren Willen - nicht in der Lage zu sehen, ihren Resturlaub vollständig zu konsumieren (vgl. auch seine Dienstpflicht nach § 57 Abs 1 RStDG), sodass keine Möglichkeit bestand, sie dazu zu veranlassen.

Sonderfertigkeiten oder -fähigkeiten, die die Antragstellerin aus Sicht des Dienstgebers unersetzbar gemacht haben könnte, liegen nicht vor und hat sie auch selbst nicht behauptet.

Der festgestellte Sachverhalt ist rechtlich wie folgt zu beurteilen:

Nicht zu vertreten hat der Dienstnehmer das Unterbleiben des Verbrauchs des Erholungsurlaubs dann, wenn die Gründe dafür (aus normativer Sicht) nicht in seiner Sphäre liegen, mithin dann, wenn diese der Sphäre des Arbeitgebers zuzurechnen oder sonst auf höhere Gewalt zurückzuführen sind, insgesamt also auf Umständen fußen, welcher der Dienstnehmer nicht in einer von der Rechtsordnung von ihm geforderten Weise zu widerstehen vermag. Soweit es um - vorliegend geltend gemachte - Unvertretbarkeit aufgrund dienstlicher Inanspruchnahme geht, kommt es allein auf als solche erkennbare Inanspruchnahme durch den Dienstgeber, nicht die eigene Einschätzung von Unverzichtbarkeit an.

Richtern, denen - wie hier - in gegenseitigem Einverständnis die völlig eigenständige Gestaltung ihrer Dienstzeit, einschließlich des Urlaubsverbrauchs, überlassen wurde, kommt Unvertretbarkeit so lange nicht zustatten, als sie dem Gerichtsvorsteher keinen Hinweis geben, der es ihm ermöglicht, auf die Disposition über den Verbrauch des Urlaubs gestaltend einzuwirken. Wenn ein solcher Richter dem Dienstgeber die Entscheidung aus der Hand nimmt, sei es auch nur, indem er ohne Not auf einen Hinweis verzichtet, sich angesichts der dienstlichen Obliegenheiten nicht in der Lage zu sehen, den gesamten Resturlaub rechtzeitig zu verbrauchen, hat er das Unterbleiben des Verbrauchs zu vertreten.

Bloß von einem solchen Dienstnehmer für sich in Anspruch genommene Unabkömmlichkeit und Unersetzbarkeit kommt ungeachtet damit einhergehender - uneingeschränkt auch bei den Vertretern der Antragstellerin - Einsatzbereitschaft samt erforderlicher fachlicher Kompetenz als Grundlage von Unvertretbarkeit nicht in Betracht.

Ganz allgemein hat der Dienstnehmer das Unterbleiben des Verbrauchs nicht zu vertreten, wenn er nach Maßgabe der vom Gesetz (nicht von ihm selbst) angestellten Wertung fremd-, nicht selbstbestimmt war, sodass eigene Vorstellungen davon, was das Funktionieren des Geschäftsbetriebs erfordert, als Kriterium für die Beurteilung nahezu vollständig ausscheiden und nur insoweit ausnahmsweise in Betracht zu ziehen sind, als der Dienstgeber an einer Disposition durch nicht vom Dienstnehmer verursachte Umstände gehindert ist. So ist nach § 1035 ABGB derjenige, der sich ohne von der Rechtsordnung gebilligte Veranlassung "in das Geschäft eines anderen" mengt, "für alle Folgen verantwortlich", hat sie maW zu vertreten. Denn von der Abwendung eines bevorstehenden Schadens (vgl § 1036 ABGB) kann hier keine Rede sein. Wer andererseits subjektiv meint, das fremde Geschäft zur Nutzensteigerung für einen anderen übernehmen zu sollen, "soll sich um dessen Einwilligung bewerben" (§ 1037 ABGB), was vorliegend nicht geschehen ist.

Wird also dem Dienstgeber vom Dienstnehmer gar nicht die Chance gegeben, über einen Urlaubsantrag iSd § 71 Abs 3 RStDG abschlägig zu entscheiden, kann von Unvertretbarkeit seitens des Dienstnehmers nicht die Rede sein.

Ist es mithin der Dienstnehmer selbst, der im Wissen um diese vom Dienstgeber ihm eröffnete Möglichkeit den Dienstgeber davon abhält, seine Dispositionsbefugnis auszuüben, einen Urlaubsantrag abzulehnen, hat der Dienstnehmer das Unterbleiben des Verbrauchs zu vertreten.

Bleibt abschließend anzumerken, dass ein Umkehrschluss aus § 13e Abs 2 Gehaltsgesetz 1956 logisch ungültig wäre. Die Vorschrift normiert nämlich nicht notwendige, sondern bereits allein für sich hinreichende Bedingungen für die rechtliche Beurteilung von Unvertretbarkeit."

I.8. Gegen diesen Bescheid erhob die BF rechtzeitig Beschwerde.

Sie ficht den Bescheid, soweit er nicht die von der BF in ihren Stellungnahmen vom 03.03. und 21.03.2014 angeführten Dienstverrichtungen, die zitierten Bescheide des OGH und die konsumierten Urlaube als erwiesen annimmt, zur Gänze an. Als Beschwerdegründe werden materielle Rechtswidrigkeit, unrichtige rechtliche Beurteilung, wesentliche Verfahrensverstöße, unzweckmäßige Ermessensausübung, Ermessensüberschreitung und unrichtige Beweiswürdigung geltend gemacht. Der Inhalt der Stellungnahmen der BF vom 03.03. und 21.03.2014 werden ausdrücklich auch zum Inhalt der Beschwerde gemacht.

In Bekämpfung der rechtlichen Beurteilung führte die BF ergänzend an, dass das RStDG eine vom allgemeinen Arbeitsrecht abweichende Sicht des Urlaubsrechts vermittle. Wenngleich dem Richter keine feste Dienstzeit vorgeschrieben ist, sei der Urlaubsanspruch genau nach Tagen und Stunden geregelt und es bestehe eine klare Zustimmungsbefugnis des Justizverwaltungsorgans wie dies auch im allgemeinen Arbeitsrecht hinsichtlich des Dienstgebers der Fall sei. Gemäß § 71 Abs. 3 RStDG seien bei Festlegung des Erholungsurlaubs u. a. die dienstlichen Interessen zu berücksichtigen. Diese Pflicht sei nicht nur dem Dienstnehmer, sondern auch dem Dienstgeber bei Zustandekommen einer Urlaubsvereinbarung auferlegt. Eine über die Urlaubsmeldung und die Bekanntgabe nicht verbrauchten Resturlaubs hinausgehende besondere Hinweispflicht gegenüber dem Justizverwaltungsorgan bestünde mangels gesetzlicher Grundlage nicht, und könne weder als Amts- noch als Standespflicht der Richter angesehen werden. Vielmehr werde der Richter in eigener Verantwortung keinen Urlaubsantrag stellen, wenn dies den dienstlichen Interessen zuwiderlaufe, wobei - vor allem - die eigenen Zuständigkeiten zu beachten seien.

Als wesentlicher Verfahrensverstoß werde geltend gemacht, dass sich die bekämpfte Entscheidung nicht mit der vorgebrachten Darstellung der Rechtslage und der dazugehörigen Argumentation auseinandersetze.

Unter "Unrichtiger Beweiswürdigung und Überschreitung des Ermessens" wird dargelegt, dass sich im zweiten Absatz des Bescheides entscheidungsirrelevante Ausführungen zum Verhalten des Gerichtspräsidenten als monokratisches Justizverwaltungsorgan im Verhältnis zur richterlichen Unabhängigkeit befänden. Sie gehen zum Teil von Annahmen aus, was sich aus der Verwendung von "augenfällig" und "war allen klar" ergäbe. Damit werde kein Sachverhalt festgestellt, der nachweisbar gegeben oder geschehen sei. Die Schilderung eines angenommenen langjährigen Verwaltungsgebrauchs bei der Feststellung der Unmöglichkeit des Verbrauchs von Gebührenurlaub aus dienstlichen Gründen vermöge nicht nachzuweisen, dass die BF das Unterbleiben des Verbrauchs zu vertreten hätte.

Schärfstens werde auch dem neuerlich aus Seite 3, zweiter Absatz implizit erhobenen Vorwurf des Rechtsmissbrauchs entgegen getreten, weil keinerlei Beweisergebnisse für "den Dienstgeber schädigende Konsequenzen" sprechen könnten.

Mangelhaftigkeit des Verfahrens wird weiters hinsichtlich der Ausführungen zur Frage der Möglichkeit des Erbringens der Arbeitsleistung durch Stellvertreter geltend gemacht. Was die unzutreffenden Annahmen zur Tätigkeit im Rahmen der OBDG anlange, sei das Verfahren ebenfalls mangelhaft geblieben, weil auf das Vorbringen der BF über die Bestellung, die Tatsache ihrer Mitteilung über die damit zusammenhängende Belastung und die Information der zuständigen Justizverwaltungsorgane in keiner Weise eingegangen worden sei.

Die gestellten Beweisanträge auf Vernehmung des Präsidenten des OGH iR Dr. Rzeszut, des Vizepräsidenten des OGH iR Dr. Rohrer, zum Beweis dafür, dass die BF bei Bestellung in ihr Amt auf die Belastungssituation hingewiesen habe, werden aufrecht erhalten.

Es wird beantragt, den angefochtenen Bescheid dahin abzuändern, dass dem Antrag der BF auf Ersatzleistung für nicht konsumierte Urlaubstage des Jahres 2010 vollinhaltlich stattgegeben werde, allenfalls den angefochtenen Bescheid unter Bejahung des Anspruchs dem Grunde nach aufzuheben und die Sache zur Berechnung der der BF zustehenden Ersatzleistung an die belangte Behörde zurückzuverweisen.

I.9. Der gegenständliche Verwaltungsakt wurde vom Präsidenten des Obersten Gerichtshofs unter Verzicht einer Beschwerdevorentscheidung unter Anschluss einer Aktenübersicht mit Erledigung vom 29.04.2014 an das Bundesverwaltungsgricht vorgelegt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Die BF versah in ihrem letzten Jahr vor der Ruhestandsversetzung aufgrund Erreichens des gesetzlichen Pensionsalters Dienst, hatte während des gesamten letzten Dienstjahres die Möglichkeit einer Stellvertretung und wurde weder indirekt durch reguläre Zuteilung von Tätigkeiten noch direkt angehalten, den unbestritten bestehenden Resturlaub aus dem Jahr 2010 nicht wahrzunehmen.

2. Rechtliche Beurteilung und Beweiswürdigung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gegenständlich liegt mangels anders lautender Anordnung in den anzuwendenden Gesetzen eine Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn (1.) der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

(2.) die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Zu A)

Mit § 13e GehG in der Fassung der Dienstrechts-Novelle 2013, BGBl. I Nr. 210/2013 wurde rückwirkend mit 2. August 2004 jener unionsrechtliche Standard umgesetzt, zu dem die Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 04.11.2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung verpflichtet.

Die im Gehaltsgesetz 1956 in der Fassung des BGBl. I Nr. 210/2013 neu eingefügte Bestimmung des § 13e GehG normiert den Anspruch auf Urlaubsersatzleistung für Beamte bei Ausscheiden aus dem Dienststand.

§ 13e lautet:

"Ansprüche bei Ausscheiden aus dem Dienst (Urlaubsersatzleistung)

§ 13e (1) Der Beamtin oder dem Beamten gebührt anlässlich des Ausscheidens aus dem Dienststand oder aus dem Dienstverhältnis eine Ersatzleistung für den noch nicht verbrauchten Erholungsurlaub, wenn sie oder er nicht unmittelbar in ein anderes Dienstverhältnis zum Bund übernommen wird (Urlaubsersatzleistung). Die Urlaubsersatzleistung gebührt nur insoweit, als die Beamtin oder der Beamte das Unterbleiben des Verbrauchs des Erholungsurlaubs nicht zu vertreten hat.

(2) Die Beamtin oder der Beamte hat das Unterbleiben des Verbrauchs insbesondere dann zu vertreten, wenn sie oder er aus dem Dienst ausgeschieden ist durch

1. Kündigung des provisorischen Dienstverhältnisses aus einem der in § 10 Abs. 4 Z 1, 3 oder 4 BDG 1979 genannten Gründe,

2. Auflösung des Dienstverhältnisses nach § 20 Abs. 1 Z 1, 3, 3a oder 4 BDG 1979,

3. Versetzung in den Ruhestand vor dem Erreichen des gesetzlichen Pensionsalters, sofern diese nicht wegen dauernder Dienstunfähigkeit erfolgt ist.

(3) Die Urlaubsersatzleistung ist für jedes Kalenderjahr, aus dem ein noch nicht verbrauchter und nicht verfallener Anspruch auf Erholungsurlaub vorhanden ist, gesondert zu bemessen. Das ersatzleistungsfähige Urlaubsausmaß beträgt jenen Teil des Vierfachen der Wochendienstzeit, die dem durchschnittlichen Beschäftigungsausmaß im jeweiligen Kalenderjahr entspricht. Für das laufende Kalenderjahr reduziert sich das ersatzleistungsfähige Urlaubsausmaß entsprechend dem Verhältnis der Dauer der Dienstzeit in diesem Kalenderjahr zum gesamten Kalenderjahr. Für Richterinnen und Richter ist die Wochendienstzeit bei Vollauslastung mit 40 Stunden anzusetzen, bei Teilauslastung mit dem entsprechenden Teil davon.

(4) Die Urlaubsersatzleistung gebührt für jenen Teil des ersatzleistungsfähigen Urlaubsausmaßes, der nach Abzug des tatsächlich verbrauchten Erholungsurlaubs aus diesem Kalenderjahr verbleibt. Ebenfalls abzuziehen ist die Zeit einer Beurlaubung gemäß § 14 Abs. 7 BDG 1979.

(5) Bemessungsgrundlage für die Urlaubsersatzleistung für das laufende Kalenderjahr ist der volle Monatsbezug (§ 3 Abs. 2) der Beamtin oder des Beamten im Monat des Ausscheidens aus dem Dienst, für die vergangenen Kalenderjahre der volle Monatsbezug im Dezember des jeweiligen Kalenderjahres.

(6) Die Ersatzleistung für eine Urlaubsstunde ist durch die Teilung des die Bemessungsgrundlage bildenden Betrages durch die 4,33fache Anzahl der Wochenstundenzahl gemäß § 48 Abs. 2 BDG 1979 zu ermitteln.

(7) Für Lehrpersonen gelten die Abs. 3 bis 6 mit folgenden Maßgaben:

1. Bei der Berechnung des ersatzleistungsfähigen Urlaubsausmaßes tritt das durchschnittliche Ausmaß der Lehrverpflichtung in einem Schuljahr an die Stelle des durchschnittlichen Beschäftigungsausmaßes in einem Kalenderjahr. Die volle Lehrverpflichtung entspricht einer Wochendienstzeit von 40 Stunden, die herabgesetzte dem entsprechenden Teil davon.

2. Vom ersatzleistungsfähigen Urlaubsausmaß sind diejenigen Wochentage der Hauptferien und diejenigen schulfreien Tage gemäß § 2 Abs. 3 des Schulzeitgesetzes, BGBl. Nr. 77/1985, abzuziehen. Nicht abzuziehen sind diese Tage, wenn

a) an ihnen Dienst an der Schule oder Aus- und Fortbildungsdienst zu leisten war oder

b) die Lehrperson durch Krankheit, Unfall oder Gebrechen an der Ausübung ihres Dienstes verhindert war.

Samstage sind nur dann abzuziehen, wenn in der Schule oder den Schulen, an der oder an denen die betreffende Lehrperson überwiegend tätig war, Samstagunterricht vorgesehen war.

(8) Im Fall des Ausscheidens aus dem Dienstverhältnis oder aus dem Dienststand vor dem 1. Jänner 2014 gebührt die Urlaubsersatzleistung nur auf Antrag und ist der Zeitraum vom 3. Mai 2012 bis zum Tag der Kundmachung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 210/2013 nicht in den Lauf der Verjährungsfrist gemäß § 13b einzurechnen."

Wenn die BF aus der von ihr zitierten Entscheidung des OGH vom 30.07.2009, Zl. 8ObA81/08g schließt, dass es zu einem Entfall der Urlaubsersatzleistung nur dann kommen könne, wenn der Arbeitnehmer Rechtsmissbrauch begehe, ist hinsichtlich der hier anzuwendenden Rechtslage für sie als Beamtin nichts zu gewinnen. Es ist nämlich weder daraus noch aus der grundlegenden Arbeitszeitrichtlinie (2003/88/EG) der Schluss zu ziehen, dass die Wendung "insoweit als die Beamtin oder der Beamte das Unterbleiben des Verbrauchs des Erholungsurlaubs nicht zu vertreten hat" im § 13e GehG auf einen Rechtsmissbrauch abstellen würde. § 10 UrlG stellt im Gegensatz zu § 13e GehG nicht darauf ab, ob "der Beamte das Unterbleiben des Verbrauchs des Erholungsurlaubs nicht zu vertreten hat." Die vom OGH aufgestellten Maßstäbe sind daher auf die hier anzuwendende Rechtslage des § 13e GehG und den Beschwerdefall nicht anzuwenden.

Entscheidend ist nach dem hier anzuwendenden § 13e GehG, wie sowohl die parlamentarischen Materialien (Blg. NR 41/A XXV. GP) als auch die Bescheidbegründung richtig ausführen, ob die Nichtkonsumation des Urlaubes überwiegend der Sphäre des Bediensteten zuzurechnen ist (arg. "zu vertreten").

Der Anspruch nach § 13e GehG geht über den unionsrechtlich geforderten Anspruch auf finanzielle Vergütung für einen aus Krankheitsgründen nicht in Anspruch genommenen Mindestjahresurlaub von vier Wochen hinaus.

Ein Anspruch auf Urlaubsersatzleistung ist im Gegensatz zur Rechtslage nach dem Urlaubsgesetz kurzgefasst also nur dann zu bejahen, wenn es der Beamte selbst nicht in der Hand hatte, den Urlaub vor dem Ende des Dienstverhältnisses zu konsumieren. Die Möglichkeit, das Ende des aktiven Dienstverhältnisses zu beeinflussen wurde durch § 13e Abs. 2 GehG als weitere Möglichkeit gewertet, über die Urlaubskonsumation selbst verfügen zu können. Wie die Behörde richtig festhält ist daraus kein Umkehrschluss zulässig. Die demonstrative Aufzählung in § 13e Abs. 2 GehG lässt weder direkt noch im Umkehrschluss auf ein gefordertes Tatbestandselement eines "Rechtsmissbrauchs" schließen.

Aus der in Abs. 2 leg. cit. normierten demonstrativen Aufzählung ("insbesondere") folgt, dass die angeführten Beendigungsgründe zweifelsohne nicht die einzigen Gründe sein können, bei denen es der Beamte zu vertreten hat, dass er den Urlaub nicht konsumieren konnte. Auch unabhängig von der Art und Weise der Beendigung des Dienstverhältnisses kann der Beamte die Konsumation oder Nichtkonsumation des Urlaubes selbst vertreten. Bewusstes Horten im Sinne von Rechtsmissbrauch ist dabei durch die Regelung im Gehaltsgesetz nicht gefordert.

Die Wendung "selbst zu vertreten" stellt weder auf Schuld noch auf Rechtsmissbrauch ab. Entscheidend ist, ob der Beamte die Möglichkeit hatte, Urlaub zu konsumieren.

Zu der in § 20b Abs. 6 Z 2 GehG alte Fassung (Fahrtkostenzuschuss) vom Gesetzgeber verwendeten identen Wortwendung erkannte der VwGH in seinem Erkenntnis vom 13.03.2002, 98/12/0052, zu Gründen, die der Beamte "selbst zu vertreten hat", dort im Zusammenhang mit der Wohnsitzwahl:

"Nicht selbst zu vertreten hat der Beamte ein solches Wohnen dann, wenn - unter Bedachtnahme auf die Umstände des Einzelfalles - hiefür unabweislich notwendige Gründe vorliegen. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn dem Beamten zu der von ihm gewählten Möglichkeit zur Begründung eines Wohnsitzes außerhalb der 20 km-Zone keine zumutbare Handlungsalternative offen steht (vgl. VwGH 17.05.1995, 93/12/0259). Ob dies zutrifft, kann die Behörde im Regelfall (sofern keine offenkundigen Tatsachen im Sinn des § 45 Abs. 1 AVG gegeben sind) nur aufgrund eines entsprechend konkreten Vorbringens des Beamten beurteilen (vgl. z.B. VwGH 31.03.1989, 87/12/0083, mwN)."

Für den gegenständlichen Fall wäre auch aus diesen Erwägungen abzuleiten, dass der BF keine zumutbare Handlungsalternative zur Nichtkonsumation offen stehen durfte, um diese nicht selbst zu vertreten und damit in den Genuss der Urlaubsersatzleistung zu kommen. Der Verzicht, Urlaub in Anspruch zu nehmen, war nicht unabweislich notwendig.

Die Tatsache, dass die BF das offene Urlaubskontingent in ihrem letzten Dienstjahr nicht aufbrauchte, resultiert aus ihrer Dienstbeflissenheit und nicht aus zwingenden dienstlichen Erfordernissen. Forderungen - direkt oder indirekt - auf Urlaub zu verzichten wurden aus der Sphäre des Dienstgebers weder ausgesprochen noch angedeutet. Die Übertragung von - wenn auch zahlreichen - Einzelaufgaben per se ist nicht geeignet, die Verfügungsmöglichkeit der BF über ihren Urlaubsanspruch einzuschränken. Druck, nicht auf Urlaub zu gehen, wurde dadurch nicht ausgeübt. Urlaubsanträge, die abgelehnt wurden, hat die BF nicht gestellt. Die BF war trotz zweifelsohne vorhandener umfangreicher dienstlicher Aufgaben in voller Kenntnis und Verfügungsmöglichkeit über ihre Urlaubsansprüche.

Dass die BF völlige Dispositionsfreiheit in der Gestaltung der Dienstzeit wie auch in der Urlaubsinanspruchnahme hatte, wird von der BF selbst nicht bestritten. Wenn sie ausführt, dass ihre Tätigkeit bis Ende 2010 von dem Bestreben geprägt war, die Akten, in die sie eingearbeitet war zu beenden, um MRK relevante Verzögerungen zu vermeiden und die Senate geordnet an die Nachfolger zu übergeben, und sie bestrebt war, eine zusätzliche Belastung ihrer Stellvertreter zu vermeiden, so ist dies zweifelsohne als "Zeichen besonders hoher Dienstauffassung" zu werten, es vermag ihrer Beschwerde aber nicht zum Erfolg zu verhelfen. Es ist nämlich die Aufgabe und Verantwortung des Dienstgebers Vorsorge dafür zu treffen, dass in Abwesenheit seiner Bediensteten die dienstlichen Obliegenheiten, sofern sie keinen Aufschub zulassen, weiter erledigt werden.

Der belangten Behörde ist auch insofern beizupflichten, dass Richtern, denen in gegenseitigem Einverständnis die völlig eigenständige Gestaltung ihrer Dienstzeit, einschließlich des Urlaubsverbrauchs, überlassen wurde, Unvertretbarkeit so lange nicht zustatten komme, als sie dem Gerichtsvorsteher keinen Hinweis geben, der es ihm ermöglicht, auf die Disposition über den Verbrauch des Urlaubs gestaltend einzuwirken. Wenn ein solcher Richter dem Dienstgeber die Entscheidung aus der Hand nimmt, sei es auch nur, indem er ohne Not auf einen Hinweis verzichtet, sich angesichts der dienstlichen Obliegenheiten nicht in der Lage zu sehen, den gesamten Resturlaub rechtzeitig zu verbrauchen, hat er das Unterbleiben des Verbrauchs zu vertreten. Einen entsprechenden Hinweis hat die BF nicht gegeben.

Der belangte Behörde ist auch zuzustimmen, dass - soweit es um von der BF geltend gemachte Unvertretbarkeit aufgrund dienstlicher Inanspruchnahme geht - es allein auf als solche erkennbare Inanspruchnahme durch den Dienstgeber und nicht auf die eigene Einschätzung von Unverzichtbarkeit ankommt.

Darüber hinaus kann eine erhöhte Schutzbedürftigkeit der BF vor dem Dienstgeber nicht angenommen werden. Im Gegenteil, kann von einer XXXX innehatte, angenommen werden, dass sie über umfangreiche arbeitsrechtliche Spezialkenntnisse verfügt und sich speziell im letzten Jahr ihrer aktiven Dienstzeit über die Rechtslage in Bezug auf Verfall von nicht verbrauchtem Urlaub ausreichend informiert hat.

Insoweit die BF in den Ausführungen im angefochtenen Bescheid (Seite 3, 2. Absatz) einen implizit erhobenen Vorwurf des Rechtsmissbrauchs erblickt und einem solchen "schärfstens" entgegen tritt, kann darin ein solcher Vorwurf seitens des erkennenden Gerichts nicht gesehen werden. Wie oben bereits dargelegt, ist "Rechtsmissbrauch" auch gar kein Tatbestandsmerkmal nach der geltenden Rechtslage des § 13e GehG. Es gibt im Übrigen auch gar keinen Anhaltspunkt für eine rechtsmissbräuchliche Vorgangsweise der BF in Zusammenhang mit Nichtverbrauch von Erholungsurlaub.

Ein Konflikt mit den unionsrechtlichen Bestimmungen (insbesondere ein berufsgruppenunabhängiger Mindesturlaubsanspruch von 4 Wochen pro Jahr) und Urteilen wird hier nicht gesehen, da bis zuletzt eine freie Disponibilität über den Urlaubsanspruch bestand.

Bei diesem Ergebnis erübrigt es sich, auf die von der BF im Detail dargelegte Arbeitsauslastung, insbesondere auch ihrer Nebentätigkeit in der OBDG, die Umstände bei der Übertragung dieser Nebentätigkeit, und die in diesem Zusammenhang gestellten Beweisanträge weiter einzugehen.

Der Beschwerde war daher nicht Folge zu geben.

Zu B) Zulässigkeit der Revision

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, weil die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Es handelt sich um die Frage der Anspruchsberechtigung im Regelfall der Beendigung des Dienstverhältnisses aufgrund des Erreichens des gesetzlichen Pensionsalters ohne besondere Umstände, die den Beamten angehalten hätten, den Urlaubsanspruch nicht auszuschöpfen. Der gegenständliche Fall hat Auswirkungen auf zahlreiche andere ähnlich gelagerte Fallkonstellationen unabhängig von der Berufsgruppe des Beamten.

Abgesehen von einem Fall zur Rechtslage vor Einführung des § 13e Gehaltsgesetz 1956 betreffend krankheitsbedingter Unmöglichkeit, den Urlaub in Anspruch zu nehmen, gibt es keine diesbezügliche Judikatur des VwGH.

BVwG W106 2007526-1

Regest

Full text

BVwG W106 2007526-1

Spruch

Begründung

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