BVwG L504 2009325-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 31.07.2014
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:L504.2009325.1.00

Spruch

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. R. Engel über die Beschwerde von XXXX, vertreten XXXX, gegen den Bescheid der XXXX Gebietskrankenkasse vom 13.08.2013, XXXX, beschlossen:

A)

In Erledigung der Beschwerde wird der bekämpfte Bescheid behoben und die Angelegenheit gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG an die Oberösterreichische Gebietskrankenkasse zurückverwiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang

1. Die XXXX Gebietskrankenkasse (im Folgenden auch kurz bezeichnet als GKK) hat mit oa. Bescheid an XXXX folgendes ausgesprochen:

"Sie sind als Dienstgeber verpflichtet einen Beitragszuschlag in Höhe von EUR 1.800 zu entrichten.

Der Betrag ist innerhalb von 15 Tagen nach Zustellung dieses Bescheides an die Oberösterreichische Gebietskrankenkasse einzuzahlen.

Rechtsgrundlagen: §§ 33, 35, 113 Abs. 1 Z 1 und Abs 2 ASVG

Begründung

Sachverhalt:

Bei einer Überprüfung durch ein Organ der Abgabenbehörde des Bundes wurde am 23.04.2013 festgestelt, dass folgende DienstnehmerInnen bei Ihnen beschäftigt sind, ohne bei unserer Kasse gemeldet zu sein.

XXXX

XXXX

In der rechtlichen Beurteilung zitiert die GKK die §§ 33, 113, 35

ASVG.

Anher wird ausgeführt:

"Sie sind Dienstgeber, weil der Betrieb auf Ihre Rechnung geführt wird."

Dagegen wurde durch den "Dienstgeber" (im Folgenden auch kurz bezeichnet als bP [beschwerdeführende Partei]) am 13.9.2013 innerhalb offener Frist mit Schriftsatz seines Rechtsfreundes Beschwerde erhoben. Ausgeführt wird, dass die bP nicht Dienstgeber der beiden genannten Personen gewesen sei. XXXX und die bP seien beide bei der XXXX mit Sitz in XXXX, beschäftigt und seien diese gemeinsam mit SXXXX von der Geschäftsleitung von XXXX auf die Baustelle geschickt worden. Es sei nicht Aufgabe der bP gewesen den gleichrangigen Arbeitskollegen wegen einer Anmeldung zu überprüfen.

Aus dem gesamten Akt würden sich keine nachvollziehbaren Anhaltspunkte ergeben, dass die bP als Arbeitgeber anzusehen sei. Im Übrigen sei der bP vor Erlass des gegenständlichen Bescheides nie eine Möglichkeit eingeräumt worden in den Akt der OÖGKK Einsicht zu nehmen und sich zu den Vorwürfen zu äußern, weshalb Verfahrensfehler vorliegen würden. Das Verfahren sei einseitig und nur auf Grund einer Anzeige geführt worden. Es sei kein Ermittlungsverfahren durchgeführt worden.

Der Bescheid sei nicht nachvollziehbar, da keine Begründung vorliege. Es werde im Bescheid nicht ausgeführt weshalb die Behörde von einem Beschäftigungsverhältnis zwischen der bP und den beiden Personen ausgegangen sei. Es sei nicht einmal angeführt welche Tätigkeiten die angeführten Personen für die bP erbracht haben sollen.

Beweis: beizuschaffende Versicherungsdatenauszüge hinsichtlich XXXX, Einvernahme des Geschäftsführers der XXXX sowie PV, weitere Beweis[e] vorbehalten.

Es werde der Antrag gestellt der Beschwerde nach Aufnahme der Beweise stattzugeben und den Bescheid ersatzlos aufzuheben, in eventu den Akt zur Verfahrensergänzung zurückzuverweisen.

Mit Schreiben vom 30.6.2014 hat die GKK die Akte samt einer Stellungnahme dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegt. In der an das Gericht gewandten Stellungnahme führt die GKK Folgendes aus:

[...]

"Sachverhalt

Am 23.4.2013 wurde um 08:45 Uhr durch Organe der Finanzpolizei eine Kontrolle auf der Baustelle XXXX durchgeführt. Dabei wurden 3 Personen bei Vollwärmeschutzarbeiten angetroffen:

• XXXX

• XXXX

• XXXX

Herr XXXX entfernte sich von der Baustelle durch Flucht beim Eintreffen der Finanzpolizei. Mit XXXX sowie XXXX wurden Niederschriften aufgenommen.

Die Verhängung eines Beitragszuschlages erfolgte aufgrund des Unterlassens der Anmeldung von XXXX. XXXX war von 15.4.13 bis 3.6.2013 bei der XXXX gemeldet- für XXXXscheint im Hauptverband kein Beschäftigungsverhältnis zur XXXX auf.

Die XXXXGKK hat aufgrund der Betretung der oa Person gemäß § 113 Abs 1 Z 1 iVm Abs 2 ASVG mittels Bescheid vom 13.8.2013 einen Beitragszuschlag in Höhe von EUR 1.800,00 verhängt. Gegen diesen Bescheid richtet sich der vorliegende Einspruch.

Beweiswürdigung

Bei der im Zuge der Kontrolle aufgenommenen Niederschrift gab XXXX an, bereits seit 14., 15. oder 17.4.2013 bei der Firma XXXX beschäftigt zu sein. Seither arbeite er auch auf dieser Baustelle - das mache ich gemeinsam mit zwei anderen Arbeitern. Gestern Abend habe ihm der Chef der XXXXgesagt, dass er ab heute drei neue Arbeiter "ausprobieren" solle. Er sei über einen Freund namens "XXXX" zur XXXX gekommen. Ein Dienstvertrag sei nicht abgeschlossen worden. Bislang habe er auch noch keine Entlohnung bekommen. Bei diesem Einfamilienhaus habe ich die Arbeiten übernommen und das Haus auch vermessen. Er habe die Bauarbeiten dann aber an die Firma XXXX weitergegeben - dafür erhalte er eine Provision. Er habe auch die Auftragssumme mit XXXX vereinbart und das Geld von ihnen entgegen genommen. Er sage den Arbeitern hier auf der Baustelle was zu tun sei. Er habe ihnen auch seinen PKW für die Fahrt hierher zur Verfügung gestellt. XXXX sei sein Spitzname- alle würden ihn unter diesem Namen kennen.

XXXXgaben bei der Niederschrift an den Auftrag direkt an XXXXvergeben zu haben. Nur er sei ihr Ansprechpartner gewesen. Er hat auch das Baumaterial besorgt. Eine XXXX sei ihnen nicht bekannt. Am 19.4.2013 hätten sie XXXX EUR 10.000,00 in bar übergeben.

XXXX gab bei einer Niederschrift bei der BH XXXX zu Protokoll auf einer Tankstelle auf seinen Freund, XXXX gewartet zu haben. Dort habe er einen Mann der Firma XXXX kennengelernt Dieser habe ihm auch die erforderlichen Arbeitspapiere beschafft. Diese Aussage deckt sich mit jener des XXXX. XXXXmachte bei der BH XXXXgleichlautende Angaben.

Die Erhebungen der Finanzpolizei XXXX ergaben, dass es sich bei der XXXX um eine Betrugsfirma handelt. Das angebliche Büro wurde Seitens der XXXX Finanzpolizei aufgeschlossen vorgefunden wurde eine leerstehende Wohnung in der weder Unterlagen noch Ein­ richtungsgegenstände, die auch eine Firmentätigkeit schließen lassen, vorgefunden wurden.

Aus den Niederschriften ergibt sich zweifelsfrei, dass Herr XXXX Dienstgeber der beiden oa Arbeiter war. Gegenüber den Auftraggebern der Verputzarbeiten, XXXX ist stets nur XXXX- in Erscheinung getreten. Er war der einzige Ansprechpartner - er wurde der Preis mit ihm verhandelt und auch die Zahlung wurde an ihn geleistet. Eine XXXX ist den Auftraggebern nicht bekannt. Fest steht auch, dass XXXX den Arbeiter auf der Baustelle Weisungen erteilte und ihnen das Entgelt ausgezahlt hat.

Aufgrund der Feststellungen der Finanzpolizei sowie den Niederschriften mit allen Beteiligten den steht für die Kasse fest, dass die oben angeführten Personen für die Beschwerdeführerin tätig wurden. Bei dem Vorbringen, für die XXXX tätig gewesen zu sein, handelt er sich um eine reine Schutzbehauptung.

Rechtliche Beurteilung

Gemäß § 33 ASVG haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach dem ASVG in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden.

Gemäß § 113 Abs. 1 Zi. 1 ASVG können Beitragszuschläge vorgeschrieben, werden, wenn die Anmeldung zur Pflichtversicherung nicht vor Arbeitsantritt erstattet wurde.

Gemäߧ 113 Abs. 2 ASVG iVm § 113 Abs. 1 Zi. 1 ASVG setzt sich der Beitragszuschlag nach einer unmittelbaren Betretung im Sinne des § 111a ASVG aus zwei Teilbeträgen zusammen, mit denen die Kosten für die gesonderte Bearbeitung und für den Prüfeinsatz pauschal abgegolten werden. Der Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung beläuft sich auf EUR 500,00 je nicht vor Arbeitsantritt angemeldeter Person; der Teilbetrag für den Prüfeinsatz beläuft sich auf EUR 800,00. Bei erstmaliger verspäteter Anmeldung mit unbedeutenden Folgen kann der Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung entfallen und der Teilbetrag für den Prüfeinsatz bis auf EUR 400,00 herabgesetzt werden. in besonders berücksichtigungswürdigen Fällen kann auch der Teilbetrag für den Prüfeinsatz entfallen.

Der Dienstgeber hat durch organisatorische Maßnahmen für eine fristgerechte Meldung der Dienstnehmer zur Sozialversicherung vor Dienstantritt zu sorgen. Auf ein Verschulden kommt es nicht an.

Eine Person ist bereits dann gegen Entgelt beschäftigt, wenn sie aus dem Dienstverhältnis einen Entgeltanspruch (zB aufgrund des geltenden Kollektivvertrages) hat, gleichgültig ob ihr das Entgelt tatsächlich ausgezahlt wurde oder nicht (VwGH 22. Dezember 1983, 08/0150/80). Der VwGH folgt somit dem "Anspruchslohnprinzip", wobei die Höhe des Entgeltanspruchs nach arbeitsrechtlichen Vorschriften zu beurteilen ist. Auch wenn der Beschäftigte die ihm gebührende Bezahlung ausgeschlagen hat, kommt dem keinerlei Bedeutung zu, da er Anspruch darauf hatte und damit die erforderliche Entgeltlichkeit der Beschäftigung gegeben ist (E-MVB 004-02-00-008). Sind auf das Dienstverhältnis kollektivvertragliche Vereinbarungen anzuwenden, hat zumindest das nach diesen Vereinbarungen dem Dienstnehmer zustehende Entgelt die Beitragsgrundlage für die Bemessung der Sozialversicherungsbeiträge zu bilden. ln diesem Fall ist auch die Zulässigkeit vertraglicher Dispositionen zwischen dem Dienstgeber und Dienstnehmer in Ansehnung der dort geregelten Mindestentgelte nicht gegeben (E-MVB 044-01-00-003). Maßgeblich ist der Arbeitsverdienst, auf den im Beitragszeitraum gemäß gesetzlicher oder lohngestaltender Vorschriften ein Anspruch besteht und nicht der allenfalls geringere tat­ sächlich erzielte (vereinbarte) Arbeitsverdienst, wohl aber ein etwa vereinbarter höherer Verdienst als der gebührende (E-MVB 044-01-00-004).

Laut Richtlinien der Kasse liegt ein erstmaliger Meldeverstoß vor, wenn es sich um den ersten Meldeverstoß dieser Art handelt oder der letzte Meldeverstoß dieser Art (im Zuge einer Betretung) mehr als 12 Monate zurück liegt. Unbedeutende Folgen liegen vor, wenn bei einer Kontrolle gleichzeitig nicht mehr als zwei Dienstnehmer ohne Anmeldung betreten und die betretenen Personen vom Dienstgeber selbst nachträglich zur Sozialversicherung angemeldet werden.

Im vorliegenden Fall handelt es sich um die gleichzeitige Betretung von zwei nicht zur Sozialversicherung gemeldeter Personen. Hinzu kommt, dass die Einspruchswerberin versucht, die Dienstgebereigenschaft und damit eine Anmeldung durch unwahre Angaben zu verhindern. Da­ her ist ein Beitragszuschlag in Höhe von EUR 1.800,00 vorzuschreiben und jedenfalls gerecht­ fertigt.

Auch besonders berücksichtigungswürdige Gründe liegen nicht vor. Dieser unbestimmte Gesetzesbegriff wird vom VwGH so ausgelegt, dass die besonders berücksichtigungswürdigen Gründe im Meldevorgang selbst begründet liegen müssen. Diese Bestimmung zielt damit auf jene Sachverhalte ab, in denen kurzfristig Dienstnehmer in den Betrieb eintreten und der Dienstgeber glaubhaft vorbringen kann, an einer rechtzeitigen Anmeldung !rotz aller Vorkehrungen gehindert worden zu sein oder keinesfalls mit dem tatsächlichen Arbeitseinsatz des neuen Dienstnehmers mehr zuwarten konnte. Der VwGH legt bei dieser Prüfung einen strengen Maßstab an. So wurde beispielsweise die Verhängung eines Beitragszuschlages bestätigt, wenn der Dienstgeber den Arbeitsbeginn wegen Dringlichkeit um einen Tag vorverlegen musste, alle Dienstnehmer telefonisch "zusammentrommeln" musste, um 5 Uhr früh seiner Sekretärin die Namen vorlegte, um 6 Uhr früh bereits zur Baustelle unterwegs war, die Sekretärin sofort nach ihrem Eintreffen die Anmeldungen an das Lohnbüro faxte und die Dienstnehmer um 9.30 Uhr angemeldet wurden. Der VwGH begründete diese Entscheidung wir folgt: "Wenn ein Dienstgeber in der Lage ist, dafür zu sorgen, dass seine Dienstnehmer sehr kurzfristig zu arbeiten beginnen, so muss er auch entsprechende organisatorische Vorkehrungen treffen, dass die jeweiligen Anmeldungen grundsätzlich ebenso vorschriftsgemäß und vor allem fristgerecht statt­ finden. Die beschwerdeführende Partei bringt nicht vor, welche Vorkehrungen getroffen worden

wären, um der Meldeverpflichtung auch in Fällen gebotener Schnelligkeit fristgerecht nachzu­ kommen. [.. .] Im Obrigen kann die Mindestmeldung auch ohne weiteren Aufwand telefonisch erstattet werden (VwGH 2008108/0246 vom 18.11.2009; vgl weiters 2009/08/0184 vom

9.9. 2009)."

Von der Finanzpolizei tatsächlich bei der Arbeit für die Einspruchswerberin betreten wurden XXXX und XXXX.XXXX ergriff beim Eintreffen der Finanzpolizei die Flucht, wodurch er sich einer Kontrolle entziehen konnte. Wie bereits in der Sachverhaltsdarstellung angeführt wurde im Bescheid derXXXXGKK allerdings fälschlicherweise XXXX genannt - richterweise hätte der Beitragszuschlag wegen der Betretung von XXXX verhängt werden müssen. Die Kasse ersucht das BVwG daher, den Bescheid diesbezüglich abzuändern und den Beitragszuschlag iHv EUR 1.800,00 wegen der Betretung von •

• XXXX

• XXXX zu verhängen.

Bezüglich der übrigen rechtlichen Grundlagen verweisen wir auf die Angaben im Bescheid.

Wir stellen daher den

ANTRAG

das Bundesverwaltungsgericht möge den Bescheid insofern abändern, als der Beitragszuschlag wegen der Betretung von XXXX verhängt wird."

[....]

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Beweis wurde erhoben durch den Inhalt des vorgelegten

Verwaltungsaktes der XXXXGKK:

Versicherungsdatenauszug betreffend XXXX

Strafantrag der Finanzpolizei v. 5.7.2013

Niederschrift des Finanzamt XXXX (23.4.2013) mit XXXX gem. § 26 AuslBG

Niederschrift des Finanzamt XXXX (23.4.2013) mit XXXX gem. § 161 StPO als Zeuge

Niederschrift des Finanzamt XXXX (23.4.2013) mit XXXX als "nicht zur Auskunft verpflichteten Person"

Niederschrift der BH XXXX mit XXXX (23.4.2013) wegen "Illegale Beschäftigung - Erlassung einer Rückkehrentscheidung"

Niederschrift der BH XXXX mit XXXX wegen "Illegale Beschäftigung - Erlassung einer Rückkehrentscheidung"

Bescheid der XXXXGKK v. 13.8.2013

Einspruch v. 13.9.2013

Stellungnahme der GKK v. 30.6.2014

1. Feststellungen:

Die GKK hat im angefochtenen Bescheid die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes unterlassen und sind ergänzende Ermittlungsschritte erforderlich.

2. Beweiswürdigung:

Der für die gegenständliche Zurückverweisung des Bundesverwaltungsgerichtes relevante Sachverhalt ergibt sich aus der vorliegenden Aktenlage zweifelsfrei.

3. Rechtliche Beurteilung:

a) Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 414 Abs 1 u. Abs 2 iVm § 410 Abs 1 Z 5 ASVG entscheidet über die Vorschreibung eines Beitragszuschlages gem. § 113 ASVG das Bundesverwaltungsgericht gegenständlich als Einzelrichter. Zudem erging auch kein Antrag einer Partei auf Entscheidung durch einen Senat.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A) Zurückverweisung

§ 28 VwGVG

(1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

(3) Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, hat das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

(4) Hat die Behörde bei ihrer Entscheidung Ermessen zu üben, hat das Verwaltungsgericht, wenn es nicht gemäß Abs. 2 in der Sache selbst zu entscheiden hat und wenn die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder abzuweisen ist, den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückzuverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

(5) Hebt das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid auf, sind die Behörden verpflichtet, in der betreffenden Rechtssache mit den ihnen zu Gebote stehenden rechtlichen Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtes entsprechenden Rechtszustand herzustellen.

(6) [....]

(7) [....]

(8) [....]

§ 58 AVG

(1) Jeder Bescheid ist ausdrücklich als solcher zu bezeichnen und hat den Spruch und die Rechtsmittelbelehrung zu enthalten.

(2) Bescheide sind zu begründen, wenn dem Standpunkt der Partei nicht vollinhaltlich Rechnung getragen oder über Einwendungen oder Anträge von Beteiligten abgesprochen wird.

(3) Im Übrigen gilt auch für Bescheide § 18 Abs. 4.

§ 60 AVG

In der Begründung sind die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens, die bei der Beweiswürdigung maßgebenden Erwägungen und die darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfrage klar und übersichtlich zusammenzufassen.

§ 45 AVG

(1) Tatsachen, die bei der Behörde offenkundig sind, und solche, für deren Vorhandensein das Gesetz eine Vermutung aufstellt, bedürfen keines Beweises.

(2) Im übrigen hat die Behörde unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht.

(3) Den Parteien ist Gelegenheit zu geben, vom Ergebnis der Beweisaufnahme Kenntnis und dazu Stellung zu nehmen.

§ 113 ASVG

(1) Den in § 111 Abs. 1 genannten Personen (Stellen) können Beitragszuschläge vorgeschrieben werden, wenn

1. die Anmeldung zur Pflichtversicherung nicht vor Arbeitsantritt erstattet wurde oder

2. die vollständige Anmeldung zur Pflichtversicherung nach § 33 Abs. 1a Z 2 nicht oder verspätet erstattet wurde oder

3. das Entgelt nicht oder verspätet gemeldet wurde oder

4. ein zu niedriges Entgelt gemeldet wurde.

(2) Im Fall des Abs. 1 Z 1 setzt sich der Beitragszuschlag nach einer unmittelbaren Betretung im Sinne des § 111a aus zwei Teilbeträgen zusammen, mit denen die Kosten für die gesonderte Bearbeitung und für den Prüfeinsatz pauschal abgegolten werden. Der Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung beläuft sich auf 500 € je nicht vor Arbeitsantritt angemeldeter Person; der Teilbetrag für den Prüfeinsatz beläuft sich auf 800 €. Bei erstmaliger verspäteter Anmeldung mit unbedeutenden Folgen kann der Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung entfallen und der Teilbetrag für den Prüfeinsatz bis auf 400 € herabgesetzt werden. In besonders berücksichtigungswürdigen Fällen kann auch der Teilbetrag für den Prüfeinsatz entfallen.

[...]

§ 4 ASVG

(1) In der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sind auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet:

1.

die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer;

[...]

(2) Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), BGBl. I Nr. 45/2005, entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach § 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, es sei denn, es handelt sich um

1.

Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. a oder b EStG 1988 oder

2.

Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. c EStG 1988, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen.

[....]

§ 33 ASVG

(1) Die Dienstgeber haben jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

(1a) Der Dienstgeber kann die Anmeldeverpflichtung so erfüllen, dass er in zwei Schritten meldet, und zwar

1. vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. die Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben-Anmeldung) und

2. die noch fehlenden Angaben innerhalb von sieben Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung (vollständige Anmeldung).

(2) Abs. 1 gilt für die nur in der Unfall- und Pensionsversicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit. a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, daß die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.

§ 35 ASVG

(1) Als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs(Lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

[...]

Im gegenständlichen Fall ergibt sich daraus Folgendes:

Einleitend ist anzuführen, dass es das Bundesverwaltungsgericht nicht verkennt, dass die GKK bis 31.12.2013 das AVG nur in Teilbereichen anzuwenden hatte, jedoch fand gem. § 357 ASVG jedenfalls auch § 60 AVG Anwendung und war damit nicht davon befreit "die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens, die bei der Beweiswürdigung maßgebenden Erwägungen und die darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfrage klar und übersichtlich zusammenzufassen". Überdies hatte der Verwaltungsgerichtshof darüber hinaus eine weitgehende Erstreckung aller bedeutenden Anordnungen des AVG für das ASVG praktiziert, wobei deren Vertiefungsgrad je nach Einzelfall variierte. Als solcher zentraler Verfahrensgrundsatz galt jedenfalls das Recht auf Wahrung des Parteiengehörs.

Die Verwaltung der Sozialversicherung wurde bislang als "typisierte Verwaltung" gesehen, deren rechtliche Verfahrensgestaltung aus Gründen der Verwaltungspraktikabilität auf komplizierte und zeitraubende, weil einzelfallbezogene Verfahrensweisen zugunsten einer Durchschnittsbetrachtung verzichtet. Die Betroffenen wurden zur Wahrung ihrer Interessen weitgehend auf das Rechtsmittelverfahren verwiesen. Nach der seit 1.1.2014 grds. gegebenen Vollanwendung des AVG kann für die Verfahren in Verwaltungssachen die Einstufung als typisierend wohl nicht mehr in der bisherigen Form aufrecht gehalten werden

(vgl. Sonntag, ASVG Jahreskommentar, 5. Auflage 2014, Rz 5ff zu §360b).

Gemäß § 27 VwGVG ist es Aufgabe der Verwaltungsgerichte die angefochtene Entscheidung - gegenständlich ein Bescheid - zu "überprüfen". Das Bundesverwaltungsgericht ist damit in erste Linie eine Kontrollinstanz. Das Verwaltungsgericht hat gem. § 28 Abs 2 VwGVG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn 1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder 2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Es kann dem VwGVG sowie den einschlägigen Übergangsvorschriften nicht entnommen werden, dass in jenen anhängigen Übergangsfällen, in denen die Gebietskrankenkasse ihre Bescheide unter Teilanwendung der Bestimmungen des AVG erlassen hat, das Bundesverwaltungsgericht, in Abweichung von § 28 VwGVG, hier generell jene Instanz sein sollte die erstmals den maßgeblichen Sachverhalt, insbesondere unter Wahrung der Parteienrechte, ermittelt bzw. feststellt und in einer den Anforderungen des § 60 AVG und damit der Rechtsverfolgung der Partei zugänglichen Form nachvollziehbar darstellt.

Als Konsequenz dessen findet § 28 VwGVG somit auch auf diese Verfahren Anwendung und sind dessen Kriterien für diese Entscheidung ausschlaggebend.

Tatbestandsvoraussetzung und für die rechtskonforme Vorschreibung eines Beitragszuschlages gem. § 113/1/1 iVm Abs 2 ASVG ist es jedenfalls, dass die bP im gegenständlichen Fall verpflichtet war für die angeführten Personen die Anmeldung zur Pflichtversicherung vorzunehmen.

Gem. § 33 ASVG haben Dienstgeber "ihre Dienstnehmer" nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden (vgl. Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Komm, Manz, RZ 1 zu § 33).

Dass es sich bei der bP um den Dienstgeber der oa. Personen handelte und diese damit zur Anmeldung zur Pflichtversicherung verpflichtet gewesen wäre, wird von dieser schon anlässlich der Einvernahme(n) von der Finanzpolizei bzw. des Finanzamtes bestritten und angeführt die XXXX sei in Wahrheit Dienstgeber. Auch aus den Niederschriften mit XXXX ergeben sich diesbezügliche Aussagen.

Die GKK hat sich in ihrem Bescheid mit diesem wesentlichen Punkt trotz Bestreitung nicht auseinandergesetzt. Sie hat darin nicht dargelegt von welchem konkreten Sachverhalt sie ausgeht und welche beweiswürdigenden Überlegungen sie dazu leiten, dass die bP Dienstgeber der genannten Personen war und nicht die XXXX.

Zudem ergibt sich aus der Stellungnahme - von deren Inhalt die bP keine Kenntnis hat - der GKK, dass sie im Bescheid offenbar auch einen falschen Dienstnehmer anführte und auch diesbezüglich nicht den maßgeblichen Sachverhalt feststellte. Weiters, dass eine Person sehr wohl Dienstnehmer der XXXX gewesen sei und die Gesellschaft sie zur Pflichtversicherung anmeldet.

Soweit die GKK erstmals in der Stellungnahme behauptet die XXXX sei eine "Betrugsfirma" so wären dies aber "Sachverhaltsfeststellungen" die schon im angefochtenen Bescheid enthalten sein sollten und auch dem Parteiengehör unterliegen. Abgesehen davon unterlässt die GKK es nachvollziehbar darzustellen auf Grund welcher konkreter Sachlage und beweiswürdigender Überlegungen sie von dieser Feststellung ausgeht.

Der in der Stellungnahme enthaltenen Beweiswürdigung, dass es keine Hinweise gäbe die auf eine Firmentätigkeit schließen lassen würde, widerspricht die Angabe der GKK, dass die XXXX jedoch die genannte Person als Dienstnehmer zur Pflichtversicherung angemeldet hat. Ob seitens der XXXX betrügerische Handlungen vorgenommen wurden, ist grds. von den Gerichten zu entscheiden und ergibt sich aus der Stellungnahme, dass diesbezüglich ein Verfahren anhängig sein dürfte. Beurteilt die GKK diese Vorfrage trotz Anhängigkeit bei Gericht als Vorfrage selbst, so hat sie dies aber im Bescheid nachvollziehbar zu begründen und sollte sich dies auch in der Aktenlage widerspiegeln. Die diesbezüglich nachgereichte Begründung in der Stellungnahme, wonach dies für die GKK durch "Erhebungen der Finanzpolizei" erwiesen sei, würde keine hinreichend Begründung in einem Folgebescheid darstellen. Auch nicht die oberflächliche Argumentation in der Stellungnahme, dass sich aus den Niederschriften "zweifelsfrei" ergäbe, dass die bP Dienstgeber der beiden Arbeiter gewesen wäre.

Die GKK hat es bislang unterlassen betreffend der seitens der bP und der oa. Personen ins Spiel gebrachten bzw. behaupteten Dienstgebereigenschaft in Bezug auf die XXXX Ermittlungen zu tätigen. Sowohl die bP als auch die oa. Personen machen in ihren Niederschriften Angaben, die auch eine Dienstgebereigenschaft der XXXX nicht ausschließen würden.

Wenn bestritten wird, dass es sich bei den genannten Personen um Dienstnehmer der bP handelt, wodurch sie gegebenenfalls gem. § 33 Abs. 1 ASVG verpflichtet gewesen wäre diese vor Arbeitsantritt zur Pflichtversicherung anzumelden, so hat die Behörde - soweit über diese Frage nicht bereits eine bindende Entscheidung vorliegt - diesen Umstand zu klären und dies in der Begründung unter Eingehen auf die Einwendungen gegen das Bestehen einer Dienstgebereigenschaft nachvollziehbar darzustellen. Es handelt sich hierbei um eine Frage die von der GKK als zuständige Behörde für dieses Verfahren in diesem Bescheid selbst zu klären gewesen wäre, zumal auch nicht ersichtlich ist, dass diesbezüglich von der GKK ein eigenes Verfahren anhängig gemacht wurde (vgl § 38 AVG).

Die GKK macht erstmals in der Stellungnahme an das Bundesverwaltungsgericht Feststellungen zum Sachverhalt, konkret warum sie von der Dienstgebereigenschaft der bP ausgeht, legt beweiswürdigende Überlegungen und eine umfassendere rechtliche Beurteilung als im angefochtenen Bescheid.

Sie versucht damit - außerhalb des angefochtenen Bescheides - eine notwendige Begründung nachzuholen, von der die bP jedoch keine Kenntnis hat und sich bislang - auch zum darin festgestellten Sachverhalt - mangels Wahrung des Parteiengehörs nicht äußern konnte.

Dem Telos des § 60 AVG entsprechend muss zum Einen die Begründung eines Bescheides so gestaltet sein, dass der Bescheidadressat über die für die Entscheidung der Behörde maßgebenden Erwägungen ausreichend und nachvollziehbar informiert wird, sodass er in der Lage ist, sie eventuell zu entkräften und Gegenargumente vorzubringen, und andererseits eine nachprüfende Kontrolle ermöglichen. Der VfGH hat mehrfach betont, dass die Begründung des Bescheides aus diesem selbst hervorgehen muss und auch nicht dadurch beseitigt werden kann, dass die "Motivation" der Behörde aus den Verwaltungsakten erhellt werden kann. Ein Mangel in der Bescheidbegründung kann auch nicht durch - selbst umfangreiche - Ausführungen (einen Nachtrag) in der Gegenschrift [hier in der Beschwerdevorlage] behoben werden; diese Rechtsansicht lässt sich damit begründen, dass es der Partei mangels Kenntnis der Gründe bei Erhebung der Beschwerde unmöglich war, dazu Stellung zu nehmen.(vgl. Hengstschläger/Leeb, AVG Kommentar, Rz 14 zu §60 mwN).

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs muss die Begründung eines Bescheids erkennen lassen, welchen Sachverhalt die Behörde ihrer Entscheidung zugrunde gelegt hat, aus welchen Erwägungen sie zur Ansicht gelangt ist, dass gerade dieser Sachverhalt vorliegt und aus welchen Gründen die Behörde die Subsumtion des Sachverhalts unter einen bestimmten Tatbestand für zutreffend erachtet (vgl. dazu etwa die bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I, 2. Auflage, zu § 60 AVG unter E 19 angeführten hg. Erkenntnisse). Zu einer lückenlosen Begründung gehört nicht nur die Feststellung des Sachverhalts, sondern auch die Anführung der Beweismittel (im Einzelnen), auf die die Feststellungen gegründet werden (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 28. März 2007, Zl. 2006/12/0115).

Die Beweiswürdigung darf erst nach Aufnahme aller Beweise erfolgen (vgl. Hengstschläger/Leeb, AVG Kommentar, Rz 19 zu § 45 mwN), wozu auch die Stellungnahme der Partei im Rahmen des zu wahrenden Parteiengehörs gehört.

Die Kasse hat damit gegen das im Verwaltungsverfahren geltende "Überraschungsverbot" verstoßen. Für die bP war weder aus dem vorangegangenen Verfahren noch aus dem Inhalt des Bescheides nachvollziehbar auf welchen konkreten Sachverhalt die GKK ihre rechtliche Beurteilung für die Annahme, dass die bP verpflichtet war die Anmeldung vorzunehmen, stützt. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes bedeutet das Überraschungsverbot, dass die Behörde in ihre rechtliche Würdigung keine Sachverhaltselemente einbeziehen darf, die den Parteien nicht bekannt waren (vgl. VwGH vom 23. Februar 1993, Zl. 91/08/0142, mwN, vom 3. Mai 2005, Zl. 2002/18/0053 und vom 16. Oktober 2003, Zl. 2002/07/0027; Walter/Kolonovits/Muzak/Stöger, Verwaltungsverfahrensrecht, Manz 9. Auflage, Rz 268 mwN).

Die GKK delegiert hier durch diese Vorgehensweise quasi die wesentliche Ermittlungstätigkeit und erstmalige substantiierte Begründung an die Rechtsmittelinstanz, in dem sie es dann ist, die sich erstmals auch mit den Einwendungen der bP sachgerecht auseinanderzusetzen und den maßgeblichen Sachverhalt festzustellen hat.

Im weiteren Verfahren ist es der beschwerdeführenden Partei von der GKK im Rahmen des zu wahrenden Parteiengehörs auch zu ermöglichen vom Ergebnis bisheriger Beweisaufnahme Kenntnis zu nehmen und dazu Stellung zu beziehen und hat schon im Bescheid auf allfällige substantiierte Einwendungen sachgerecht einzugehen. Die Begründung einer behördlichen Entscheidung die den Erfordernissen des § 60 AVG zu entsprechen hat, gehört in den Bescheid und nicht in eine Stellungnahme, zB. anlässlich einer Aktenvorlage beim Verwaltungsgericht.

Der Entscheidung der GKK dürfen nur jene Tatsachen und Beweisergebnisse zugrunde gelegt werden, zu denen sich die Partei in diesem Verfahren auch im Rahmen des Parteiengehörs äußern konnte (Hengstschläger/Leeb, AVG, Manz Kommentar, Rz 30 zu § 45 mwN). Ohne diesen Verfahrensschritt, also die Einholung und Berücksichtigung einer allfälligen Stellungnahme, kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Kasse den maßgeblichen Sachverhalt feststellte.

Als Prozessgrundrecht soll dieses Mitwirkungsrecht sicherstellen, dass die erlassene Entscheidung frei von Verfahrensfehlern ergeht, welche ihren Grund in unterlassener Kenntnisnahme und Nichtberücksichtigung des Sachvortrages der Partei haben. Ohne Gewährung von Parteiengehör kann nach VwSlg 206A/147 nicht von einem Ermittlungsverfahren iSd AVG gesprochen werden.

Wo widersprechende Beweisergebnisse vorliegen und dabei der Glaubwürdigkeit von Personen für die Beweiswürdigung besondere Bedeutung zukommt, ist es im Interesse der Erforschung der materiellen Wahrheit grundsätzlich erforderlich, diese Personen förmlich als Zeugen niederschriftlich zu vernehmen ([vgl VwGH 12. September 2012, Zl 2009/08/0139, uva] VwGH 15.05.2013, 2011/08/0226). Beachtlich ist jedoch, dass von einem Zeugen iSd AVG nur bei einem Menschen gesprochen werden kann, der nicht iSd § 8 AVG am Verfahren beteiligt ist (Hengstschläger/Leeb, AVG, Manz Kommentar, Rz 2 zu § 48 mwN).

Möge es auch durchaus erhebliche Indizien dafür geben, dass es sich bei der bP tatsächlich um den Dienstgeber handelte, so kann jedoch gemäß § 28 Abs 2 VwGVG auf Grund der derzeitigen Akten- und Ermittlungslage nicht davon ausgegangen werden, dass der maßgebliche Sachverhalt für die Entscheidung dieses Falles hinreichend feststeht. Dazu wäre es erforderlich gewesen, dass sich aus der Zusammenschau der im verwaltungsbehördlichen Bescheid getroffenen Feststellungen (im Zusammenhalt mit den dem Bescheid zu Grunde liegenden Verwaltungsakten) mit dem Vorbringen in der gegen den Bescheid erhobenen Beschwerde kein gegenläufiger Anhaltspunkt ergibt, was hier nicht gegeben ist. Die GKK hat durch diese gewählte Verfahrensführung auch die wesentliche Ermittlungstätigkeit quasi an die Rechtsmittelinstanz delegiert (vgl. VwGH 26.6.2014, 2014/03/0063).

Insbesondere angesichts der gerichtlichen Verfahrensführung durch einen einzelnen Richter, der Beachtung des Unmittelbarkeitsprinzips bei der Beweisaufnahme und grundsätzlich gegebenen Verhandlungspflicht, dem eingeschränkten bzw. erschwerten Zugang zu den der GKK für ihre Tätigkeit zugänglichen Daten, kann gegenständlich auch nicht festgestellt werden, dass die zur Erforschung der materiellen Wahrheit ergänzenden Ermittlungen unter Wahrung des Parteiengehörs durch das Bundesverwaltungsgericht selbst mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden wäre.

Dass die Zurückverweisung den gesamten Verfahrensverlauf - zumindest wenn man eine (denkmögliche aber nicht zwingende) neuerliche Beschwerde in Betracht zieht, was aber der allgemeinen Lebenserfahrung nach bei einem rechtskonformen Verwaltungsverfahren und rechtsrichtiger, nachvollziehbarer Entscheidung der Behörde wohl nicht sehr wahrscheinlich wäre - verlängert, ist bei der Zeit- und Kostenersparnis und im Hinblick auf eine EMRK-konforme angemessene Verfahrensdauer nicht unbeachtlich (vgl.VwGH 26.6.2014, 2014/03/0063), jedoch käme andererseits eine kassatorische Entscheidung nie in Frage wenn dies das entscheidende Kriterium wäre (vgl. Hengstschläger/Leeb, AVG Kommentar, Rz 20f zu § 66 mwN). Im konkreten Fall kann auch bislang nicht von einer überlangen Verfahrensdauer ausgegangen werden - die Beschwerdevorlage langte am 3.7.2014 beim Bundesverwaltungsgericht ein - und wurde dies auch seitens der Verfahrensparteien nicht moniert.

Es ist in erster Linie die Aufgabe der GKK als Tatsacheninstanz zum Zeitpunkt ihrer Entscheidung [und sei es auch erst im Rahmen der Beschwerdevorentscheidung] den maßgeblichen Sachverhalt unter Wahrung der Parteienrechte, insbesondere des Parteiengehörs, vollständig zu ermitteln, ihre Begründung im Bescheid nachvollziehbar darzustellen und diese zentrale Aufgabe nicht etwa an das Bundesverwaltungsgericht auszulagern, womit sich das Verwaltungsgeschehen de facto auf ein eininstanzliches Verfahren reduzieren würde. Es war somit der angefochtene Bescheid aufzuheben und an die GKK zurückzuverweisen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung hinsichtlich § 28 Abs 3 VwGVG von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer diesbezüglichen Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

4. Gemäß § 24 Abs 2 Z 1 VwGVG konnte eine mündliche Verhandlung unterbleiben, weil bereits auf Grund der Aktenlage feststand, dass der angefochtene Bescheid aufzuheben war, worunter nach hL auch eine Kassation des Bescheides subsumiert werden kann (vlg. Hengstschläger/Leeb, AVG Kommentar, Rz 22 zu §67d)