W173 2005671-1•BVwG W173 2005671-1
W173 2005671-1Federal Administrative CourtJul 25, 2014
Beitragszuschlag, Dienstnehmereigenschaft, VwGH
W173 2005671-1/5E
Im Namen der republik!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin, Dr. Margit Möslinger-Gehmayr, über die Beschwerde des XXXX, vertreten durch Dr. Farid Rifaat, Rechtsanwalt, Schmerlingplatz 3, 1010 Wien, vom 30.3.2011 gegen den Bescheid der Niederösterreichischen Gebietskrankenkasse, Kremser Landstraße 3, 3100 St.Pölten, vom 16.3.2011, VA/ED-K-0720/2010, mit welchem dem Beschwerdeführer gemäß § 113 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG ein Beitragszuschlag in der Höhe von € 1.300,-- vorgeschrieben wurde, zu Recht erkannt:
I.
Der Beschwerde vom 30.3.2011 wird stattgegeben.
Der Bescheid der Niederösterreichischen Gebietskrankenkasse vom 16.3.2011, VA/ED-K-0720/2010, wird aufgehoben.
II.
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
BEGRÜNDUNG:
I. Verfahrensgang:
Die Niederösterreichische Gebietskrankenkasse hat Herrn XXXX (in der Folge BF) mit Bescheid vom 16.3.2011, VA/ED-K-0720/2010, einen Beitragszuschlag gemäß § 113 Abs.1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG in der Höhe von € 1.300,-- vorgeschrieben. Die Begründung stützte sich darauf, dass im Rahmen der am 19.8.2010 erfolgten Betretung durch das Finanzamt Baden-Mödling/Team KIAB in XXXX, XXXX, festgestellt worden sei, dass für den Versicherten, XXXX, VSNR XXXX, zumindest am 19.8.2010 die Anmeldung zur Pflichtversicherung nicht vor Arbeitsantritt erstattet worden sei.
Mit dem Einspruch (nunmehr Beschwerde) vom 30.3.2011 bekämpfte der BF den Bescheid der Niederösterreichischen Gebietskrankenkasse vom 16.3.2011, VA/ED-K-0720/2010, zugestellt am 18.3.2011, und brachte vor, dass der BF Polo-Spieler und als solcher Mitglied des österreichischen Nationalteams sei. Er besitze mehrere Polopferde. Der Polosport werde in Österreich nur von sehr wenigen Personen ausgeübt. Polopferdetrainer mit entsprechender Ausbildung gebe es in Österreich nicht. Die für den Polosport herangezogenen Pferde seien sogenannte argentinische Poloponies, die durch einen Trainier auszubilden seien. Argentinien sei eine führende Nation im Polosport. Der Argentinier XXXX bilde die Pferde in dem Zuchtbetrieb aus, aus dem die Pferde des BF stammen würden. Bereits in den Jahren 2006 und 2007 sei XXXX anlässlich von Turnieren in Argentinien für den BF tätig gewesen und sowohl mit den Pferden als auch mit den Anforderungen des Polosports vertraut. Er bereite die Pferde des BF und anderen Polospielern auf Turniere vor.
Anlässlich der im September 2010 in Österreich ausgetragenen Polo-Europameisterschaft sei Herr XXXX im Juni 2010 nach Österreich gereist, um die Vorbereitung mit den Pferden zu beginnen. Eine Beschäftigung in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit sei im vorliegenden Fall nicht gegeben, auch würden nicht überwiegende Merkmale einer solchen Abhängigkeit vorliegen. Herr XXXX sei in Argentinien als Ausbilder und Trainer für Pferde beschäftigt. Er habe die Aufgabe der Turniervorbereitung der Pferde der österreichischen Nationalmannschaft - darunter auch das Pferd des BF - für die Europameisterschaft in selbstständiger Tätigkeit übernommen. Das Tätigwerden in Österreich sei mit dem Austragungsort der Europameisterschaft begründet. Die Tätigkeiten und Nebentätigkeiten des Herrn XXXX in diesem Zusammenhang würden vom Pferdetrainer ohne Mitwirkung des BF vorgenommen. Es werde von Herrn XXXX das freie Gewerbe des Pferdetrainers ausgeübt. Ein gewerbetreibender Pferdetrainer, der im Inland kurzfristig - unter einem halben Jahr - tätig werde, übe keine sozialversicherungsrechtlich relevante Tätigkeit in Österreich aus. Es werde daher die ersatzlose Aufhebung des angefochtenen Bescheides der belangten Behörde beantragt.
Beigelegt wurde das undatierte "Infoblatt Pferdebetriebe" der Wirtschaftskammer NÖ, Fachgruppe der Freizeit- und Sportbetriebe.
Mit Bescheid des Landeshauptmannes von Niederösterreich vom 5.3.2012, GS5-A- 948/1212-2011, wurde der Beschwerde des BF insofern Folge gegeben, als in Abänderung des angefochtenen Bescheides der vorgeschriebene Beitragszuschlag von € 1.300,- auf € 400,-
herabgesetzt wurde. Begründend wurde ausgeführt, dass insgesamt sieben argentinische Staatsbürger, darunter auch XXXX, von Organen des Finanzamtes Baden Mödling/Team KIAB, bei einer Kontrolle des Pferdestalls und Reitsportgeländes des XXXX am 19.8.2010 bei verschiedenen Tätigkeiten wie dem Ausmisten von Pferdeboxen angetroffen worden seien, ohne zu diesem Zeitpunkt zur Sozialversicherung angemeldet gewesen zu sein.
XXXX sei beim Waschen eines Pferdes hinter den Stallungen angetroffen worden. Die entsprechenden Pferdeboxen seien an den BF vermietet. Vom BF seien auch die dazugehörigen Einrichtungen wie eine Gehmaschine und Koppeln für seine insgesamt 13 Pferde, sämtliche Betriebsmittel sowie eine Wohnmöglichkeit für XXXX zur Verfügung gestellt worden. Der BF, ein Polospieler des österreichischen Nationalteams, habe beabsichtigt, an der in XXXX stattfindenden Polo-Europameisterschaft im September 2010 teilzunehmen. XXXX habe fünf der Pferde des BF seit Anfang April zunächst in Italien und im Anschluss daran ab Mitte Juni 2010 in XXXX trainiert. Die tägliche Arbeitszeit habe ca. 8-9 Stunden betragen. Insgesamt wäre der argentinische Pferdetrainer ohne die Betretung und anschließende Abschiebung nach Argentinien ein halbes Jahr ohne Unterbrechung für den BF tätig gewesen. XXXX habe für seine Tätigkeit € 1.300,- im Monat in bar erhalten und hätte freies Logis gehabt. Das Essen habe er sich selbst bezahlen müssen. Die Arbeitszeit sowie Ausmaß und Ablauf des Trainings habe er als Pferdetrainer mit ausreichender Fachkenntnis und Geschick im Umgang mit Pferden nach der allgemeinen Lebenserfahrung im Wesentlichen selbst bestimmt. Er habe Trainingspläne erstellt und Ruhezeiten für die Pferde bestimmt, um deren Leistungsfähigkeit nicht zu beeinträchtigen. Bei der Pferdeauswahl sei mit dem häufig am Wochenende beim Training anwesenden BF gelegentlich Rücksprache gehalten worden. XXXX habe bis zur Polomeisterschaft im September 2010 in Österreich bleiben wollen, insgesamt mindestens drei Monate - eher 3,5. Im Zeitraum von April 2010 bis einschließlich September 2010 habe er keinen anderen Auftraggeber als den BF gehabt. Weder andere Auftraggeber vor April 2010 noch vertretungsbefugte Personen seien vom BF nachgewiesen worden. Es sei davon auszugehen, dass zumindest ein anderer Polo-Pferdetrainer XXXX bei dessen Ausfall hätte ersetzen können bzw. müssen.
Ein bestehender Werkvertrag zwischen dem genannten argentinischen Staatsbürger und dem BF sei auszuschließen. Aufgrund der fehlenden Gewerbeanmeldung und unterlassenen Sozialversicherungsmeldung gemäß § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG als neuer Selbstständiger würde auch ein als freier Dienstnehmer tätiger Pferdetrainer unter die Pflichtversicherung gemäß § 4 Abs. 4 ASVG fallen. Für das Vorliegen eines Dienstvertrages gemäß § 4 Abs. 2 ASVG würden auch die Merkmale der persönlichen Abhängigkeit, insbesondere die nur unter gleichgestellten Kollegen mögliche Vertretung, die Einhaltung einer täglichen Arbeitszeit (abhängig von den Bedürfnissen der Pferde), der Arbeitsort und die Kontrolle des BF, sprechen. Arbeitsbezogene Weisungen hätten sich aufgrund der facheinschlägigen Kenntnisse des Pferdetrainers erübrigt, wobei aber die "stille Autorität" des BF nicht beeinträchtigt gewesen sei. Es sei mit Betriebsmitteln des Dienstgebers gearbeitet worden und eine Eingliederung in den Betrieb des BF erfolgt. Die Ausübung einer gleichartigen Tätigkeit in Österreich sei für den betroffenen Trainer auszuschließen gewesen. Auch seine disziplinäre Verantwortlichkeit sei gegeben, da er jederzeit aus dem Stall bzw. der Dienstwohnung hätte entfernt werden können. Aufgrund der Zurverfügungstellung sämtlicher Betriebsmittel durch den BF liege auch eine wirtschaftliche Abhängigkeit des Trainers vom BF vor.
Dem Gesamtbild nach zu urteilen sei der BF als Dienstgeber des betretenen argentinischen Staatsbürgers XXXX zu bewerten. Die von ihm zumindest am 19.8.2010 ausgeübte Tätigkeit für den BF unterliege der Pflichtversicherung gemäß § 4 Abs. 2 ASVG. Aufgrund der in diesem Falle gegebenen angemessenen Entlohnung gehe die Behörde davon aus, dass es dem BF durchaus nicht auf die systematische Verkürzung der lohnabhängigen Abgaben der Sozialversicherungsbeiträge angekommen sei. Er dürfte lediglich in Hinblick auf die Dienstnehmereigenschaft des XXXX schlecht beraten gewesen sein. Die Behörde finde die nicht wenigstens nachträglich erfolgte Anmeldung zur Sozialversicherung im gegenständlichen Fall nicht gravierend vorwerfbar, zumal die steuerliche Vertretung des BF von einer gänzlichen Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen selbstständiger Tätigkeit ausgegangen sei und deshalb den BF diesbezüglich nicht angeleitet haben dürfte. Aufgrund der Beschäftigung lediglich eines Dienstnehmers sei daher von unbedeutenden Folgen auszugehen gewesen, weswegen der Entfall des Teilbetrages für die gesonderte Bearbeitung (in Höhe von € 500,-) und die Herabsetzung des Teilbetrages für den Prüfeinsatz (von € 800,-) in zweiter Instanz haben durchgeführt werden können.
Der vom BF beim Verwaltungsgerichtshof angefochtene Bescheid des Landeshauptmannes von Niederösterreich vom 5.3.2012, GS5-A-948/1212-2011, wurde mit Erkenntnis vom 5.5.2014, 2012/08/0084, wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben. In der Begründung wurde auf die Ausführungen des für eine gleichgelagerte Sachverhalts-konstellation ergangenen Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes vom 24.4.2014, 2012/08/0081 verwiesen. Darin wurde ausgeführt, dass gemäß § 113 Abs. 1 ASVG ein Beitragszuschlag vorgeschrieben werden könne, wenn die Pflichtversicherungsanmeldung nicht vor Arbeitsantritt erfolgt sei. Den Dienstnehmern gemäß § 4 Abs. 2 ASVG stünden gemäß § 4 Abs. 4 ASVG Personen gleich, die aufgrund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichtet seien.
Für die Beurteilung der persönlichen Abhängigkeit iSd § 4 Abs. 2 ASVG sei das Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung maßgeblich, nämlich ob die Bestimmungsfreiheit des Dienstnehmers durch die Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder beispielsweise aufgrund eines freien Dienstvertrages iSd § 4 Abs. 4 ASVG nur beschränkt sei. Abgrenzungskriterien für die persönliche Abhängigkeit des Dienstnehmers seien die Bindung des Beschäftigten an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse. Das Fehlen anderer Umstände (Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder Weisungsrecht zum Arbeitsverfahren) könnte bei kumulativem Vorliegen von unterscheidungskräftigen Kriterien die persönliche Abhängigkeit nicht ausschließen. Sollte eine abschließende Beurteilung nicht möglich sein, könnten das Gesamtbild der Beschäftigung sowie die Art des Entgelts und der entgeltlichen Leistung von maßgeblicher Bedeutung sein. Beim freien Dienstvertrag fehle die persönliche Abhängigkeit des Dienstnehmers vom Dienstgeber. Ein persönliches Abhängigkeitsverhältnis könne auch durch die stille Autorität des Arbeitgebers indiziert sein.
In der gegenständlichen Sachverhaltskonstellation werde kein Werk, sondern die Erbringung einer Dienstleistung über eine bestimmte Zeit geschuldet. Da keine erfolgsbezogene Entlohnung erfolge, liege kein Werkvertrag zwischen dem argentinischen Staatsbürger und dem BF vor.
Die persönliche Abhängigkeit iSd § 4 Abs. 2 ASVG liege bei einer persönlichen Arbeitspflicht vor, wäre aber bei einem generellen Vertretungsrecht zu verneinen. Dieses generelle Vertretungsrecht bestehe bei dem argentinischen Pferdetrainer nicht, da er nur von einem anderen argentinischen Trainer vertreten werden könnte. Die Arbeitszeit sei auf die Pferde abgestimmt. Der Arbeitsort sei durch die örtliche Gegebenheit bestimmt. Die Betriebsmittel würden nicht von dem Trainer stammen. Der Trainingsablauf und -inhalt sei von dem Trainer bestimmt worden. Bei Betrachtung sämtlicher von der 2. Instanz im Rahmen der Ermittlungen festgestellten Umstände, unter denen die gegenständlichen Arbeitsleistungen erbracht worden seien, sei aber im Rahmen der Gesamtabwägung nach § 4 Abs. 2 ASVG von einem Überwiegen der Merkmale der persönlichen Unabhängigkeit auszugehen (punktueller einmaliger Arbeitseinsatz in einer spezifischen Situation; freie Gestaltung des Arbeitstages mit freier Mittelwahl, keine persönliche Kontrollmöglichkeit für eventuell erteilte Weisungen durch den BF). Der argentinische Pferdetrainer sei auch nicht als freier Dienstnehmer iSd § 4 Abs. 4 ASVG zu qualifizieren, da die Erbringung seiner Dienstleistung für den BF (Dienstgeber) nicht im Rahmen seines Geschäftsbetriebes, seiner Gewerbeberechtigung, seiner berufsrechtlichen Befugnis oder seiner statutenmäßigen Wirkungsbereiches erfolgt sei.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen (Sachverhalt):
Der Sachverhalt ergibt sich aus der Schilderung des Verfahrensgangs, insbesondere aus den wiedergegeben Bescheidbegründungen und dem aufhebenden Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes.
2.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Da gegenständlich eine Beitragszuschlagssache und damit eine ASVG - Verwaltungssache gemäß § 410 Abs. 1 Z 5 ASVG idgF zu entscheiden ist, liegt bereits dem Grunde nach gemäß § 414 Abs. 2 leg.cit. e contrario keine Rechtssache vor, die zu einer Senatszuständigkeit im Beschwerdeverfahren vor dem BVwG führen könnte. Es liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor.
Das erkennende Gericht sieht seine Zuständigkeit zur Rechtsmittelerledigung gegenständlich in Art 151 Abs. 51 Z 8 B-VG iZm dem Umstand begründet, dass der Landeshauptmann bis 31.12.2013 im Instanzenzug der Niederösterreichischen Gebietskrankenkasse übergeordnete Behörde war, und daher das BVwG in diese Rechtsmittelzuständigkeit eintritt.
Einsprüche iSd Diktion bis 31.12.2013 sind damit verfassungskonform teleologisch als Beschwerden nach dem VwGVG zu werten (vgl BVwG 20.3.2014, W131 2005145-1/2E; 25.3.2014, W131 2004224-1/4E; W201 2005961-1/2E; 19.5.2014, W173 2005445-1/2E).
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.).
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 28 Abs.2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellungen des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist. In der gegenständlichen Sachverhaltskonstellation liegen die Voraussetzungen für eine meritorische Entscheidung für das Bundesverwaltungsgericht vor (vgl VwGH 26.6.2014, Ro 2014/03/0063).
Der Tatbestand des § 113 Abs.1 Z 1 iVm Abs.2 ASVG stellt auf das Unterlassen einer Anmeldung "zur Pflichtversicherung" durch den Dienstgeber ab (vgl VwGH 10.4.2013, 2012/08/0231). Nur in jenen Fällen, in denen jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen arbeitend unter solche Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicher Weise auf ein Dienstverhältnis hindeuten, ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinne auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden können, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen (vgl VwGH 20.3.2014, 2012/08/0014; 10.4.2013, 2011/08/0365).
Die belangte Behörde hatte in der gegenständlichen Sachverhaltskonstellation für eine Vorschreibung eines Beitragszuschlages als Vorfrage zu klären, ob der genannte argentinische Pferdetrainer als Dienstnehmer iSd § 4 Abs. 2 ASVG beim BF als Dienstgeber beschäftigt war bzw. gemäß § 4 Abs. 4 ASVG als Person zu werten ist, die sich aufgrund eines freien Dienstvertrages auf eine bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung einer Dienstleistung beim BF verpflichtet hat, und zwar u. a. für ihn im Rahmen seines Geschäftsbetriebes, seiner Gewerbeberechtigung, seiner berufsrechtlichen Befugnis (Unternehmen, Betrieb usw.) oder seines statutenmäßigen Wirkungsbereiches (Vereinsziel usw.) mit Ausnahme der bäuerlichen Nachbarschaftshilfe, wenn er aus dieser Tätigkeit ein Entgelt bezieht, die Dienstleistung im Wesentlichen persönlich erbringt und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmitteln verfügt.
Wie sich aus dem oben widergegebenen Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 5.5.2014, 2012/08/0084, iVm dem Erkenntnis vom 24.4.2014, 2012/08/0081, ergibt, ist in der gegenständlichen Sachverhaltskonstellation der argentinische Pferdetrainer, XXXX, VSNR XXXX, weder als Dienstnehmer iSd § 4 Abs. 2 ASVG des BF zu qualifizieren, noch als freier Dienstnehmer iSd § 4 Abs. 4 ASVG, der sich beim BF auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung einer Dienstleistung verpflichtet hätte, zu werten. Der BF war daher - entgegen der von der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid vertretenen Ansicht - nicht zur Anmeldung zur Pflichtversicherung vor deren Arbeitsantritt verpflichtet (vgl § 33 Abs. 1 ASVG). Da der Tatbestand des § 113 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG in der gegenständlichen Sachverhaltskonstellation nicht erfüllt war, war die belangte Behörde nicht berechtigt, auf Grund der genannten Bestimmungen dem BF einen Beitragszuschlag vorzuschreiben.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung (vgl VwGH 24.4.2014, Ra 2014/01/0010; 24.3.2014, Ro 2014/01/0011) zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung (vgl VwGH 5.5.2014, 2012/08/0084). Die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen (vgl VwGH 24.4.2014, 2012/08/0081).
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