BVwG W134 2009879-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 23.07.2014
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:W134.2009879.1.00

Spruch

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Thomas Gruber im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren "Digitalfunk BOS Austria, GZ 3401.02161", der Auftraggeber Republik Österreich (Bund), vertreten durch das Bundesministerium für Inneres (BMI), das Land Steiermark, das Land Tirol, die Stadt und das Land Wien, das Land Niederösterreich, das Land Oberösterreich, das Land Kärnten, das Land Vorarlberg, das Land Burgenland und das Land Salzburg, alle vertreten durch die Bundesbeschaffung GmbH (BBG), Lassallestraße 9b, 1020 Wien, diese vertreten durch die XXXXaufgrund des Antrages der XXXX vertreten durch XXXX, vom 18. Juli 2014 das Bundesverwaltungsgericht möge für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens "eine einstweilige Verfügung erlassen, in welcher a) der Lauf der Frist zur Abgabe von Angeboten ausgesetzt wird; b) in eventu den Auftraggebern untersagt wird, die im gegenständlichen Vergabeverfahren eingelangten Angebote zu öffnen;

c) in eventu den Auftraggebern untersagt wird, die Rahmenvereinbarung abzuschließen" wie folgt beschlossen:

A)

Der Lauf der Frist zur Abgabe von Angeboten wird gemäß § 328 BVergG 2006 für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens ausgesetzt.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

I. Vorbringen der Parteien

Mit Schreiben vom 18.7.2014, beim BVwG eingelangt am gleichen Tag, begehrte die Antragstellerin die Nichtigerklärung der Ausschreibung in eventu von Teilen davon, die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, Akteneinsicht, die Erlassung der im Spruch genannten einstweiligen Verfügung und den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren durch die Auftraggeber.

Begründend wurde von der Antragstellerin im Wesentlichen folgendes ausgeführt:

Ausgeschrieben sei der Abschluss von Rahmenvereinbarungen mit drei Unternehmen nach Durchführung eines Verhandlungsverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich. Bei dem gegenständlichen Auftrag handle es sich um einen Lieferauftrag. Angefochtene Entscheidung sei die Ausschreibung idF 2. Fragenbeantwortung und Berichtigung zu den 1.

Ausschreibungsunterlagen (AU1) vom 15.07.2014. Bei der Ausschreibung handle es sich gem § 2 Z 16 lit a sublit ii ivm sublit dd BVergG um eine gesondert anfechtbare Entscheidung in einem Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung. Daneben werde die 2. Fragebeantwortung und Berichtigung zu den 1. Ausschreibungsunterlagen (AU1) vom 15.07.2014 als sonstige Festlegung während der Angebotsfrist angefochten. Auf Grundlage der Teilnahmeantragsunterlagen habe sich die Antragstellerin um die Teilnahme am Vergabeverfahren beworben und sei am 13.06.2014 zur Legung eines Erstangebots eingeladen worden. Zur Rechtswidrigkeit der Ausschreibung gab die Antragstellerin zusammengefasst folgendes an:

Die Ausschreibung enthalte diskriminierende Festlegungen betreffend die KFZ Handfunkgerätehalterung mit GPS-SignaI (Punkt B.115 des Leistungsverzeichnisses), betreffend die zeitgleiche Verschlüsselung von Endgeräten (Punkt F.3 des Leistungsverzeichnisses), sowie betreffend die Möglichkeit der Auswahl von Firmware durch den Anwender (Punkte B.119, C.103 und D.108 des Leistungsverzeichnisses).

Die festgelegten Zuschlagskriterien seien rechtswidrig.

Die Nichtbekanntgabe der Identität der Mitglieder der Bewertungskommission sei rechtswidrig.

Es gebe rechtswidrige bzw widersprüchliche Festlegungen über die Gestaltung des Verfahrens (Zeitpunkt der Bewertung der Angebote)

Die Angebote seien unkalkulierbar.

Es würde ein zwingender Widerrufsgrund vorliegen.

Die Antragstellerin habe ein Interesse am Vertragsabschluss, es drohe ihr ein Schaden und ihre Rechte würden verletzt.

Mit Schreiben der Auftraggeberin vom 22.7.2014 gab diese bekannt, dass Auftraggeber die Republik Österreich (Bund), vertreten durch das Bundesministerium für Inneres (BMI), das Land Steiermark, das Land Tirol, die Stadt und das Land Wien, das Land Niederösterreich, das Land Oberösterreich, das Land Kärnten, das Land Vorarlberg, das Land Burgenland und das Land Salzburg, alle vertreten durch die Bundesbeschaffung GmbH (BBG) seien. Bei dem gegenständlichen Vergabeverfahren handle es sich um einen Lieferauftrag im Oberschwellenbereich der in einem Verhandlungsverfahren nach vorherigem Bekanntmachung nach dem Bestbieterprinzip vergeben werden solle. Die Bekanntmachung in Österreich sei am 7.4.2014, in der EU am 10.4.2014 erfolgt. Die Teilnahmephase sei am 23.05.2014 abgeschlossen worden. Die Aufforderung zur Angebotslegung mit Angebotsfrist 14.07.2014 sei am 13.06.2014 erfolgt. Mit der 1.

Berichtigung am 30.06.2014 sei eine Erstreckung der Angebotsfrist auf 28.07.2014 erfolgt.

Die Auftraggeberin führte zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung aus, dass ein besonderes Interesse der Auftraggeber im Sinne der gesetzlichen Bestimmungen an der Fortführung des Verfahrens nicht bestehe.

II. Darüber hat das Bundesverwaltungsgericht erwogen:

1. Sachverhalt (schlüssiges Beweismittel)

Die Republik Österreich (Bund), vertreten durch das Bundesministerium für Inneres (BMI), das Land Steiermark, das Land Tirol, die Stadt und das Land Wien, das Land Niederösterreich, das Land Oberösterreich, das Land Kärnten, das Land Vorarlberg, das Land Burgenland und das Land Salzburg, alle vertreten durch die Bundesbeschaffung GmbH (BBG) haben einen Lieferauftrag im Wege eines Verhandlungsverfahrens nach vorherigem Bekanntmachung im Oberschwellenwertbereich ausgeschrieben. Die Bekanntmachung in Österreich ist am 7.4.2014, in der EU am 10.4.2014 erfolgt. Die Antragstellerin hat sich um die Teilnahme am Vergabeverfahren beworben und ist am 13.06.2014 zur Legung eines Erstangebots eingeladen worden. Die Aufforderung zur Angebotslegung mit Angebotsfrist 14.07.2014 ist am 13.06.2014 erfolgt. Mit der 1.

Berichtigung am 30.06.2014 ist eine Erstreckung der Angebotsfrist auf 28.07.2014 erfolgt. (Schreiben der Auftraggeberin vom 22.7.2014, Nachprüfungsantrag vom 18.7.2014).

Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den in Klammer genannten Quellen, deren inhaltliche Richtigkeit außer Zweifel steht.

2. Zulässigkeit des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung:

Im Wege einer Grobprüfung der Antragslegitimation der Antragstellerin zur Stellung eines Antrages auf Erlassung einer einstweilige Verfügung ist gemäß § 328 Abs. 1 BVergG 2006 zu prüfen, ob der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 BVergG 2006 nicht offensichtlich fehlen. Diese Grobprüfung ergibt, dass sich das Verfahren in einem Stadium vor Angebotsabgabe befindet, dass die Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung - nämlich der Ausschreibung - behauptet wurde, dass die Antragstellerin ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet hat, sowie dass der Antragstellerin durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden drohen könnte. Ein offensichtliches Fehlen der Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 BVergG ist somit nicht gegeben.

Gemäß § 321 Abs. 4 BVergG 2006 sind Anträge auf Nachprüfung der Ausschreibung bis spätestens 7 Tage vor Ablauf der Angebotsfrist einzubringen. Die Angebotsfrist läuft am 28.07.2014 ab. Der Nachprüfungsantrag ist am 18.7.2014 beim BVwG eingelangt und somit rechtzeitig eingebracht worden. Der Antrag wurde auch vergebührt und erfüllt - soweit im Provisorialverfahren ersichtlich - auch die sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen.

3. Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung

Gemäß § 328 Abs. 1 BVergG 2006 hat das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.

Gemäß § 329 Abs. 1 BVergG 2006 hat das Bundesverwaltungsgericht vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.

Gemäß § 329 Abs. 3 BVergG 2006 können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.

Die Antragstellerin hat als vorläufige Maßnahme beantragt, das Bundesverwaltungsgericht möge für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens "eine einstweilige Verfügung erlassen, in welcher a) der Lauf der Frist zur Abgabe von Angeboten ausgesetzt wird; b) in eventu den Auftraggebern untersagt wird, die im gegenständlichen Vergabeverfahren eingelangten Angebote zu öffnen;

c) in eventu den Auftraggebern untersagt wird, die Rahmenvereinbarung abzuschließen".

Das Aussetzen des Laufs der Angebotsfrist gewährleistet, dass die Antragstellerin im Falle des Obsiegens auch über hinreichend Zeit verfügt, um ein Angebot erstellen zu können, mit welchem sie eine Chance auf den Zuschlag hat, ohne gezwungen zu sein, aufgrund möglicherweise rechtswidriger Vorgaben in der Ausschreibung Aufwendungen zu haben, die bei rechtskonformem Vorgehen der Auftraggeber möglicherweise nicht entstanden wären.

Die Auftraggeberin sprach sich nicht gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung aus.

Bei Abwägung aller möglicherweise geschädigten Interessen der Antragstellerin, der sonstigen Bieter und des Auftraggebers, eines allfälligen besonderen öffentlichen Interesses an der Fortführung des Vergabeverfahrens sowie des öffentlichen Interesses an der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter (VfGH 15.10.2001, B 1369/01) erscheint ein Überwiegen der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung für die bewilligte Dauer nicht gegeben. Im Übrigen hat nach ständiger Rechtsprechung des Bundesvergabeamtes ein Auftraggeber zumindest ein Nachprüfungsverfahren sowie die damit einhergehende Verzögerung des Vergabeverfahrens einzukalkulieren.

Durch die Begrenzung der einstweiligen Verfügung mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungsverfahrens wird die Dauer der einstweiligen Verfügung bestimmbar gemacht (Kodek in Angst, Kommentar zur Exekutionsordnung² [2008], § 391 Rz 2). Die Zeit bemisst sich nach der Dauer des Nachprüfungsverfahrens. § 329 Abs 4 BVergG verlangt lediglich die Festsetzung einer Zeit, legt im Gegensatz zu den Vorgängergesetzen keine Höchstfrist fest. Aus dem Zweck der einstweiligen Verfügung, der Absicherung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens, ergibt sich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll und mit dieser Dauer durch das Gesetz überdies begrenzt ist. Die Auftraggeberin ist durch eine derartige Bestimmung der Zeit nicht belastet, da die Entscheidungsfrist des Bundesverwaltungsgerichtes davon nicht verlängert wird, sie jederzeit bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung deren Aufhebung beantragen kann und die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag außer Kraft tritt. Von der Bestimmung einer nach einem bestimmten Datum fest gesetzten Frist konnte daher abgesehen werden (vgl BVA 24.6.2010, N/0051-BVA/10/2010-EV13 mit weiteren Nachweisen).

Über den Antrag auf Gebührenersatz wird gesondert entschieden werden.

B) Revision:

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. dazu VwGH 6. 11. 2002, 2002/04/0138;

30. 6. 2004, 2004/04/0028; 1. 2. 2005, 2005/04/0004; 29. 6. 2005, 2005/04/0024; 1. 3. 2007, 2005/04/0239; 27. 6. 2007, 2005/04/0254;

29. 2. 2008, 2008/04/0019; 14. 1. 2009, 2008/04/0143; 14. 4. 2011, 2008/04/0065; 29. 9. 2011, 2011/04/0153) ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.