BVwG L517 2001396-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 08.07.2014
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:L517.2001396.1.00

Spruch

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Dr. Alexander NIEDERWIMMER als Einzelrichter über die Beschwerde von XXXX, gegen den Bescheid des Bundessozialamtes Landesstelle XXXX (seit 01.06.2014 Sozialministeriumservice bezeichnet), XXXX vom 12.09.2013, beschlossen:

A)

Der Beschwerde wird stattgegeben und der Bescheid des Bundessozialamtes Landesstelle XXXX (mit 01.06.2014 als Sozialministeriumservice bezeichnet), vom 12.09.2013, XXXX gemäß § 28 Abs. 3 zweiter Satz Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) BGBl. I Nr. 33/2013 idgF aufgehoben und zur Entscheidung an die erste Instanz zurückverwiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 Bundesverfassungsgesetz (B-VG), BGBl. Nr. 1/1930 idgF zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

Verfahrensgang

Am 03.06.2013 stellte die beschwerte Partei (in Folge bP genannt) einen Antrag auf Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung".

Am 23.07.2013 wurde eine fachärztliche Begutachtung vorgenommen sowie ein diesbezügliches Sachverständigengutachten erstellt (datiert mit 02.08.2013).

Am 13.08.2013 wurde die bP durch das Bundessozialamt Landesstelle XXXX (in Folge belangte Behörde - bB genannt) zur Stellungnahme aufgefordert.

Am 02.09.2013 langte die Stellungnahme der bP bei der bB ein.

Am 12.09.2013 wurde vom Leitenden Arzt der bB eine Stellungnahme abgegeben.

Mit 12.09.2013 erging der Bescheid der bB an die bP, in welchem die oben beantragte Zusatzeintragung abgewiesen wurde.

Am 24.10.2013 langte die Berufung der bP gegen den Bescheid der bB bei dieser ein.

Am 04.11.2013 langte die Berufung bei der Bundesberufungskommission ein.

Am 10.03.2014 langte der Akt beim Bundesverwaltungsgericht ein.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Am 03.06.2013 stellte die bP einen Antrag auf Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung". Von der bP wurden diesbezüglich nachfolgende medizinische Unterlagen bzw. Befunde beigelegt:

Arztbericht des XXXX vom 27.05.2013

Von der bP wurden folgende medizinische Unterlagen bzw. Befunde nachgereicht:

Kurzarztbrief des XXXX vom 05.07.2013

Die bP wurde am 23.07.2013 im Auftrag der bB zur ärztlichen Untersuchung bei XXXX eingeladen. Ein diesbezügliches fachärztliches Sachverständigengutachten zur Person der bP (datiert mit 02.08.2013), welches mit nachfolgendem relevanten Inhalt angeführt wird, wurde nach der Richtsatzverordnung (BGBl. 150/1965) erstellt:

Anamnese, Derzeitige Beschwerden:

Z.n. insulinpflichtiger Diabetes mellitus seit 1984 mit Retinopathie, Neuropathie, Niereninsuffizienz, Hypertonie, Hyperlipidämie, Laserkoagulation. Insulinpumpentherapie, Peritonealdialyse, Nieren- und Pankreastransplantation am 13.04.2013, nach einer Woche postoperative Pankreatitis, neuerliche Operation, Abstoßungsreaktion mit Änderung der immunsuppressiven Therapie. Zwischenzeitlich auch an den Augen Lasertherapie und Injektionsbehandlung am Bulbus. Stationäre Behandlung an der I. Medizin wegen Abstoßungserkrankung vom 04.07. bis 06.07.2013, damals Transplantatfunktionsverschlechterung, in der Nierenbiopsie keine eindeutige Abstoßungsreaktion, Kreatininanstieg auf 3,6 damals, derzeit konstant um 2,7. Die Nüchternblutzuckerwerte im Normbereich, die postprandialen Werte max. 140.

Derzeitige Beschwerden:

Im Vordergrund stehen weiterhin eingeschränkte allgemeine Leistungsfähigkeit, Neigung zu Zittern unter der immunsuppressiven Therapie (typische Nebenwirkung). Seit zwei Monaten ist der Patient ohne Insulin bei derzeit noch konsequenter Diabetesdiät. Es bestehen bewegungs- und belastungsabhängige Schmerzen in der rechten Schulter bei bekanntem Supraspinatussyndrom. Regelmäßige Kontrollen an der Transplantationsambulanz an der I. Medizin.

Derzeitige Behandlung / Medikamente:

Amlodipin 5 mg 0-0-1, Aprednisolon 5 mg 1,5-0-0, Dilatrend 12,5 1-0-2, Ebrantil retard 60 mg 0-0-1, Eporatio 10.000 IE/1 ml 1x/Woche freitags (derzeit pausiert), Oleovit D3 Tropfen 30 Tropfen 1x/Woche mittwochs, Prograf Hartkapseln 1 mg 3-0-2, Resonium-A Pulver 1-0-0, Thrombo ASS 50 mg 0-1-0, Zantac 300mg Tbl. 1-0-0.

Hilfsbefunde:

Arztbericht der XXXX Transplantationschirurgie vom 27.05.2013:

Kombinierte Nieren-Pankreastransplantation,

Pankreatitis mit Abstoßreaktion, damals insulinpflichtig mit abnehmendem Bedarf, 3-malige Dialye, dann Stabilisierung des Kreatin-Wertes bei Transplantat-Pankreatitis, operative Revision am 24.04.2013, Nekrosektomie und Lavage.

Zum Zeitpunkt der Entlassung afebril, die kardiale und hämatologische sowie gastrointestinale Situation zufriedenstellend.

Kurzarztbrief der XXXX Innere Medizin I vom 05.07.2013:

Nierenfunktionsverschlechterung bei Z.n. Nieren- und Pankreastransplantation, diabetogene und Analgetika-induzierte Niereninsuffizienz, hämorrhagische Gastritis 10/12, Soorösophagitis 10/12, Diabetes mellitus Typ I mit Retino-, Nephro- und Polyneuropathie, Pumpentherapie seit 2008, derzeit kein Insulin erforderlich, Hypertonie, Hyperlipidämie, Z.n. iatrogener Blaseneröffnung, Nikotinabusus 22 py.

Gesamtmobilität - Gangbild:

Unauffällig

Status - Fachstatus:

Altersentsprechender AZ, reduzierter EZ, keine Zyanose, keine Dyspnoe, kein Ikterus. Haut und sichtbare Schleimhäute gut durchblutet.

Caput: HNAP frei, Pupillenreaktion prompt, seitengleich, Bulbusmotorik unauffällig, Visus myop, mit Bifukalbrille korrigiert (nach augenfachärztlichen Befund aus 2012, proliferative diabetische Retinopathie mit Papillenneovaskularisation, Z.n. GK-Blutung LA, keine fortschreitende Augenerkrankung). Hörvermögen für Flüster- und Umgangssprache ausreichend. Mund- Rachenraum unauffällig. Gebiss teilsaniert.

Collum:

Schilddrüse normal groß, gut schluckverschieblich, keine Resistenzen, keine Lymphknoten tastbar, keine Einflussstauung, Carotispulse regelrecht.

Thorax:

Symmetrisch, seitengleich beatmet, die Lungenbasen mittelhochstehend, gut atemverschieblich, VA, keine RGs.

Cor/Pulmo:

Normal grpoß, Herztöne rein rhythmisch, mittellaut, normofrequent, keine Geräusche.

Abdomen:

Weich, Leber am Ribo, Milz nicht palpabel, Nierenlager frei. Bruchpforten geschlossen, keine Oberbauch- und Unterbauchlaparatomie unter Umschneidung des Nabels nach links, 3 blande Drainnarben im rechten Unterbauch, 2 blande Drainnarben im linken Unterbauch.

Untere Extremitäten:

Gelenke frei beweglich, grobe Kraft und Motorik unauffällig, Reflexe bds. abgeschwächt, stumpfförmige Hypästhesien von beiden US aufsteigend bis in die Knieregion mit Sensibilitätsminimum im Zehen- und Vorfußbereich bds. periphere Pulse tastbar. Keine Varizen, keine Ödeme.

Obere Extremitäten:

Gelenke frei beweglich, lediglich im Schultergelenk rechts Bewegungseinschränkung, wobei die Abduktion aktiv bis 90° möglich ist, passiv bis 110, ab 90° zunehmende Schulterschmerzen, Schürzen-Nackengriff schmerzhaft.

Ergebnis der durchgeführten Untersuchung vom 23.07.2013:

Lfd.

Nr. Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkung, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden: Pos. Nr. GdB %

1

2

3 Zustand nach kombinierter Nieren- und Bauchspeicheldrüsentransplantation am 13.04.2013 mit derzeit noch eingeschränkter Nieren-funktion unter immunsuppressiver Therapie mit mäßiggradiger Reten-tion harnpflichtiger Substanzen sowie weiterhin bestehender schweren Augenhintergrundveränderungen

Zustand nach Diabetes mellitus mit derzeit stabiler Stoffwechsellage unter Diabetestherapie nach primär insulinpflichtigem Diabetes mellitus mit fortgeschrittenen Spätschäden an Augen, Nieren und Nervensystem, derzeit stabile Stoffwechsellage bei mäßiger Einschränkung der Kohlehydratzufuhr ohne medikamentöse Behandlung

Mittelgradige Bewegungseinschränkung rechtes Schultergelenk (Supraspinatussyndrom) am Gebrauchsarm III/g/375

III/h/382

I/c/28 50

10

20

Begründung der Position bzw. der Rahmensätze:

Die Wahl der Pos. 375 ist begründet durch die derzeit bestehende Nierenfunktionseinschränkung der Transplantatniere nach erfolgreicher Nierentransplantation unter Berücksichtigung der mäßiggradigen Funktionseinschränkung bei zufriedenstellend eingestellter Bluthochdruckerkrankung und ausgeglichenem Blutbild unter laufender immunsuppressiver Therapie. Die Wahl des oberen Rahmensatzes ist begründet durch die noch weiterhin bestehenden Folgeschäden unter Berücksichtigung der Leistungseinbuße unter der immunsuppressiven Behandlung.

Die Wahl der Pos. 382 ist begründet durch den derzeit, nach erfolgreicher Pankreastransplantation als nahezu geheilten zu betrachtenden, Diabetes mellitus mit derzeit noch erforderlicher Diabetesdiät bei guter Blutzuckereinstellung unter Mitberücksichtigung der polyneuropathischen Veränderung (Spätschäden am Nervensystem). Die Wahl des oberen Rahmensatzes ist begründet durch die weiterhin bestehenden Spätschäden am Nervensystem im Sinne der Polyneuropathie.

Die Pos. I/c/28 ist begründet durch die mittelgradige Bewegungseinschränkung im rechten Schultergelenk am Gebrauchsarm. Die Wahl des oberen Rahmensatzes ist begründet durch die deutliche und schmerzhafte Bewegungseinschränkung (Impingementsyndrom).

Gesamtgrad der Behinderung 50 v.H.

Die führende funktionelle Einschränkung wird durch die funktionelle Einschränkung lfd. Nr. 2 und 3 nicht erhöht.

Begründung:

Es kommt zu keiner zusätzlichen Einschränkung der körperlichen Leistungsfähigkeit durch die zusätzlichen Gesundheitsschädigungen.

Stellungnahme zu Vorgutachten:

Durch die kombinierte Nieren- und Pankreastransplantation ist es zu einer deutlichen Verbesserung des Gesundheitszustandes mit entsprechender Neueinstufung der Pos. 1 und 2 gekommen. Eine definitive Aussage über den weiteren Verlauf des Diabetes und der Nierenfunktionsstörung lässt sich aufgrund des kurzen Beobachtungszeitraumes nicht geben, aus diesem Grund ist eine weitere Nachuntersuchung in 2 Jahren erforderlich.

Zusatzeintragungen:

Aufgrund der vorliegenden funktionellen Einschränkung liegen die medizinischen Voraussetzungen für die Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung" nicht vor.

Die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist gegeben, weil:

Eine kurze Wegstrecke (300 bis 400 Meter) aus eigener Kraft und ohne fremde Hilfe, auch unter Verwendung der zweckmäßigsten Behelfe, ohne Unterbrechung zurückgelegt werden kann bzw. weil die Verwendung des erforderlichen Behelfes die Benützung des öffentlichen Transportmittels nicht in hohem Maße erschwert.

Sich die dauernde Gesundheitsschädigung nicht auf die Möglichkeit des Ein_ und Aussteigens unter Berücksichtigung der beim üblichen Betrieb dieses Verkehrsmittels angegebenen Bedingungen auswirkt.

Sich die dauernde Gesundheitsschädigung nicht auf die sichere Beförderung in einem öffentlichen Verkehrsmittel unter Berücksichtigung der beim üblichen Betrieb dieses Verkehrsmittels angegebenen Bedingungen auswirkt.

Begründung: Bezüglich der Zumutbarkeit der öffentlichen Verkehrsmittel ist die Situation gegeben, dass der Patient einerseits öffentliche Verkehrsmittel vermeiden sollte, wenn eine epidemiologische Belastung (Grippeepidemie) vorliegen sollte. Unter Alltagsbedingungen erscheint jedoch die Verwendung öffentlicher Verkehrsmittel weiterhin möglich und zumutbar.

Das Gutachten wurde der bP am 13.08.2013 im Rahmen des Parteiengehörs gem § 45 AVG beigebracht.

In der Stellungnahme der bP (datiert mit 02.09.2013) führte sie aus, dass eine erhöhte Infektionsgefahr nicht nur durch eine Grippeepidemie begründet ist, sondern auch durch alle übertragbaren Infektionen. Sie legte dieser Stellungnahme einen Ambulanzbericht - Nierentransplantation des XXXX vom 30.08.2013 bei, in dem sinngemäß zusammengefasst erläutert wird, dass sich die bP bei Z.n.

Nieren-Pankreas-Transplantation am 13.04.2013 in regelmäßiger Betreuung befindet, sie bereits initial vom XXXX eine sehr intensive Immunsuppression mit einer Induktion mit Mathlprednisolon unt Anti-Thymozyten-Globulin, sowie einer Dauertherapie mit Tacrolimus, Azathioprin und Aprednislon erhielt. Zusätzlich erhielt sie ca. 1 Monat nach der Transpöantation bei V.a. Abstoßung des Pankreas eine Cortison-Stoßtherapie. Bei bioptischem V.a. eine T-Zell-mediierter Abstoßung wurde seit Mitte August die Cortisondosis erneut deutlich erhöht. Es bestehe somit bei der bP aktuell eine intensive immunsuppressive Therapie mit einem erheblich erhöhtem Infektionsrisiko. Aus diesem Grund sei die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel aus der Sicht des XXXX nicht zu verantworten.

Am 12.09.2013 gab der Leitende Arzt XXXX der bB eine Stellungnahme ab, in der er sinngemäß ausführte, dass laut Lehrmeinung der Transplantationsexperten der XXXX nach Organtransplantation keine so ausgeprägte Immunschwäche vorhanden sei, welche eine Meidung des öffentlichen Raums erfordert. Der Besuch von beispielsweise öffentlichen Veranstaltungen oder Gaststätten sei außerhalb der Grippezeiten weitgehend uneingeschränkt zulässig. Eine Vornahme der Zusatzeintragung sei somit nicht zu gewähren.

Am 12.09.2013 erging der Bescheid der bB an die bP, in welchem ihr Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung" abgewiesen wurde.

Am 24.10.2013 ging die Berufung der bP fristgerecht bei der Erstinstanz ein, in welcher sie sinngemäß ausführte, dass die Lehrmeinung der XXXX welche vertritt, dass nach einer Transplantation keine ausgeprägte Immunschwäche vorhanden sei, der Stellungnahme der behandelnden XXXX, welche auf eine intenvise immunsuppressive Therapie mit einem erheblich erhöhtem Infektionsrisiko hinweist, nicht in Einklang steht. Weiters wies die bP darauf hin, dass es auch außerhalb der Grippezeit andere Infektionskrankheiten gäbe, die sowohl direkt, als auch indirekt übertragen werden können und somit eine Bedrohung für sie darstellen.

Am 04.11.2013 langte die Berufung der bP bei der Bundesberufungskommission ein.

Am 10.03.2014 langte der Akt beim Bundesverwaltungsgericht ein.

2.0. Beweiswürdigung:

2.1. Zum Verfahrensgang:

Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten der bB und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.

Der oben unter Punkt II.1. festgestellte Sachverhalt beruht auf den Ergebnissen des vom erkennenden Gericht auf Grund der vorliegenden Akten durchgeführten Ermittlungsverfahrens.

Die Feststellungen zu den allgemeinen Voraussetzungen ergeben sich durch Einsicht in das zentrale Melderegister bzw. die im Akt befindlichen Unterlagen.

3.0. Rechtliche Beurteilung:

Entscheidungsrelevante Rechtsgrundlagen:

Bundesverfassungsgesetz B-VG, BGBl. Nr. 1/1930 idgF

Bundesbehindertengesetz BBG, BGBl. Nr. 283/1990 idgF

Bundesverwaltungsgerichtsgesetz BVwGG, BGBl. I Nr. 10/2013 idgF

Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013 idgF

Verwaltungsgerichtshofgesetz VwGG, BGBl. Nr. 10/1985 idgF

Nachfolgende Bestimmungen beziehen sich auf die im Pkt. 3.1. angeführten Rechtsgrundlagen in der jeweils geltenden Fassung.

3.2. Gemäß Art. 130 Abs 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden

gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit;

...

Gemäß Art. 151 Abs. 51 Z 8 B-VG ist die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des 31. Dezember 2013 bei der Bundesberufungskommission für Sozialentschädigungs- und Behindertenangelegenheiten anhängigen Verfahren auf das Bundesverwaltungsgericht übergegangen.

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gem. § 19b Abs. 1 BEinstG hat in Verfahren über Beschwerden in Rechtssachen in den Angelegenheiten der §§ 8, 9, 9a und 14 Abs. 2 das Bundesverwaltungsgericht durch den Senat zu entscheiden.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte. Bezug nehmend auf die zitierten Bestimmungen waren die unter Pkt. 3.1. im Generellen und die unter Pkt. 3.2 ff im Speziellen angeführten Rechtsgrundlagen für dieses Verfahren in Anwendung zu bringen.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z1 B-VG das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG hat, wenn die Voraussetzungen des Abs. 2 leg. cit nicht vorliegen, das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Dies auch unter dem Aspekt, dass, um eine Entscheidung in dem vorliegenden Beschwerdeverfahren treffen zu können, vorher vom Bundesverwaltungsgericht noch notwendige ergänzende Ermittlungen durch Einholung von weiteren Sachverständigengutachten vorzunehmen wären. Dementsprechend würde es das Verfahren iSd § 28 Abs. 2 VwGVG nicht beschleunigen und auch keine Kostenersparnis mit sich bringen. Die Behörde ist in diesem Fall an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgeht.

§ 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG bildet damit die Rechtsgrundlage für eine kassatorische Entscheidung des Verwaltungsgerichtes, wenn die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen hat.

Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

Nach Ansicht des Gerichtes liegt zwar die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes für die Prüfung der Beschwerde vor. Eine Senatszuständigkeit, wie sie im § 19b Abs 1 BEinstG normiert ist, wird dadurch aber nicht begründet. Dies ergibt sich u.a. aus § 28 iVm § 31 VwGVG in Zusammenschau mit der zitierten Bestimmung des BEinstG. Laut § 19b Abs 1 BEinstG liegt eine zwingende Senatszuständigkeit hinsichtlich Verfahren über Beschwerden in Rechtssachen in den Angelegenheiten der §§ 8, 9, 9a und 14 Abs. 2 BEinstG vor. Im gegenständlichen Fall bedarf es aber keiner Entscheidung auf Grundlage der zitierten Bestimmung.

Schlussfolgernd liegt keine Zuständigkeit für einen Senat iSd § 19b Abs 1 BEinstG, sondern eine Einzelrichterzuständigkeit iSd § 6 BVwGG vor.

3.3. Nach Ansicht des erkennenden Gerichts bedarf es hinsichtlich der Beurteilung inwieweit eine Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel gegeben ist, in dem zugrundeliegenden Verfahren weiterer Sachverhaltsermittlungen. Seitens der bB wird in der Begründung des abschlägigen Bescheides, die Lehrmeinung der Universitätsklinik Wien bzw. der dortigen Transplantationsexperten herangezogen. Diesbezüglich vertritt das Gericht die Ansicht, dass Lehrmeinungen, grundsätzlich in der Gesamtbeurteilung zu berücksichtigen sind. Hiezu ist aber auszuführen, dass es gerade im Bereich der Transplantationsmedizin und der damit in Zusammenhang stehenden Immunsuppression unterschiedliche Lehrmeinungen bzw. Ansichten gibt. Neben Wien werden auch in Innsbruck als auch in Graz Mehrfachtransplantationen an den Universitätskliniken durchgeführt und diesbezüglich auch unterschiedliche Zugänge hinsichtlich Medikamentierung in Zusammenhang mit der notwendigen Immunsuppression verfolgt. Führend im Bereich der Transplantationen von Niere/Pankreas ist in Österreich, basierend auf der Transplantationsstatistik, die Universitätsklinik Innsbruck. Die Universitätsklinik Wien hingegen ist im Bereich der Niere/Leber Transplantation führend, wo neben der Universitätsklinik Graz auch vereinzelt Nieren/Pankreas Transplantationen vorgenommen werden.

Nach wissenschaftlichem Erkenntnisstand bedarf es, abhängig von den transplantierten Organen, einer unterschiedlichen Dosierung der Immunsuppression.

Unter Heranziehung des medizinischen Wissenschaftstandes für Organverpflanzungen, ist bei Transplantationen von Niere/Leber eine geringere Immunsuppression als im Vergleich zu den Niere/Pankreas Transplantationen nötig. Auch führen Komplikationen, wie beispielsweise eine Abstoßungsreaktion des Körpers nach vorgenommener Transplantation, zu einer Erhöhung der Immunsuppression.

Letztendlich sind im Ermittlungsverfahren neben einer grundsätzlichen Lehrmeinung, aber die persönlichen Umstände, wie die Einnahme von notwendigen Medikamente und in diesem Zusammenhang der Grad der Immunsuppression, sonstige gesundheitliche Beeinträchtigungen, relevante postoperative Komplikationen, Einschränkungen des Sehvermögens, usw. des betroffenen Patienten hinsichtlich der Beurteilung, ob eine Unzumutbarkeit der Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel gegeben ist, im Sachverständigengutachten aufzunehmen und in der Beurteilung entsprechend zu berücksichtigen.

Wie aus dem Sachverhalt zu entnehmen ist, leidet die bP an einer starken Veränderung des Augenhintergrundes, die durch eine langjährige Zuckerkrankheit hervorgerufen wurde.

Für das erkennende Gericht stellt dies einen nicht unwesentlichen berücksichtigungswürdigen Umstand, gerade im Zusammenwirken mit einer Reduzierung des Immunsystems durch entsprechende Medikamenteneinnahme, dar.

Diesbezüglich wären seitens der bB noch weitere Ermittlungen, wie beispielsweise durch Einholung eines augenärztlichen und einem damit in Verbindung stehenden internen Gutachten vorzunehmen. Auch wurden notwendige Ermittlungen hinsichtlich der Immunsuppression, im Verhältnis zum Körpergewicht und der Körpergröße durch die bB unterlassen.

Für das Gericht scheint diesbezüglich der Sachverhalt seitens der bB mangelhaft ermittelt, da eine derartige Aussage inwieweit die vorhandene Sehbehinderung eine Auswirkung auf die Benützung von öffentlichen Verkehrsmittel unter Einbeziehung der Immunsuppression und der sonstigen persönlichen Parameter der bP hat, aus den Unterlagen nicht zu entnehmen ist bzw. nie vorgenommen wurde.

Relevant scheint es in Zusammenhang mit der Tatsache, dass es für einen immunsuppressierten, stark Sehbehinderten nicht oder nur kaum möglich sein wird, einer erhöhten Ansteckungsgefahr, welche bei öffentlichen Verkehrsmittel nach allgemeiner Lebenserfahrung gegeben ist, vorzubeugen, bzw. sonstige geeignete präventive Maßnahmen zu setzen. So kann diese Person, Verunreinigungen im öffentlichen Verkehrsmittel (soweit nicht eine starke Geruchsbelästigung gegeben ist), Menschen die augenscheinlich an einer Krankheit leiden, usw. nicht feststellen und sich entsprechend verhalten.

Dies hat zur Folge, dass seitens der bB die allgemeinen Verfahrensgrundsätze insofern keine Berücksichtigung fanden, als der Sachverhalt iSd § 37 AVG nicht ausreichend ermittelt wurde.

Bei Einhaltung der gebotenen verfahrensrechtlichen Bestimmungen hätte die bB ihre Entscheidung aufgrund einer anderen, nämlich umfassenderen Beweislage getroffen.

Zusammenfassend ist die bB angehalten, ein ordentliches Ermittlungsverfahren unter Einbeziehung weiterer, insbesondere eines augenärztlichen Gutachtens in Verbindung mit der vorhandenen Immunsuppression unter Beachtung der persönlichen Parameter und der Vorbringen der bP vorzunehmen.

Steht der maßgebliche Sachverhalt fest oder ist die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden, hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gem. Art 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden.

Wenn die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen hat, kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

Durch die Zurückverweisung wird die Rechtssache nicht materiell erledigt, sondern es handelt sich um eine prozessuale Entscheidung. Gemäß § 9 Abs. 1 Satz 1 und 2 BVwGG leitet der Vorsitzende die Geschäfte des Senats und führt das Verfahren bis zur Verhandlung. Die dabei erforderlichen Beschlüsse bedürfen keines Senatsbeschlusses.

Da die gegenständliche Rechtssache für eine materielle Entscheidung mangels hinreichend feststehenden Sachverhaltes für den Senat noch nicht verhandlungs- bzw. entscheidungsreif war, ergibt sich die Zuständigkeit für diese Zurückverweisung als Einzelrichter und ist unter Zugrundelegung der oben angeführten Erwägungen der Bescheid nach § 28 Abs. 3 VwGVG aufzuheben und zur neuerlichen Erlassung an die Behörde erster Instanz zurückzuverweisen. Dies auch unter dem Aspekt, dass, um eine Entscheidung in dem vorliegenden Beschwerdeverfahren treffen zu können, vorher vom Bundesverwaltungsgericht noch notwendige ergänzende Ermittlungen, wie beispielsweise die Einholung weiterer medizinischer Sachverständigengutachten, durchzuführen gewesen wären. Dementsprechend würde es das Verfahren iSd § 28 Abs. 2 VwGVG in keinster Weise beschleunigen und auch darüber hinaus keine Kostenersparnis mit sich bringen.

3.4. Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG zulässig, weil im gegenständlichen Fall die Entscheidung als Einzelrichter gemäß § 6 BVwGG iVm § 28 Abs. 3 VwGVG von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Diesbezüglich liegen nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichtes Gründe vor, insbesondere aufgrund der im

§ 19b Abs 1 BEinstG normierten Senatszuständigkeit, die auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage schließen lassen.

In diesem Sinne ist die Revision zulässig.

Auf Grundlage der obigen Ausführungen war spruchgemäß zu entscheiden.