BVwG W134 2008035-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 27.05.2014
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:W134.2008035.1.00

Spruch

W134 2008035-1/9E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Thomas Gruber im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren "S6, S35, S36, A9 Sanierung Wildschutzzaun und Schlachtenwände 2014 - Region Stmk. Nord, Bauleistungen" der Auftraggeberin Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-AG, Rotenturmstraße 5-9, 1011 Wien, vertreten durch die vergebende Stelle ASFINAG Bau Management GmbH, Modecenterstraße 16, 1030 Wien, aufgrund des Antrages der XXXX vertreten durch XXXX vom 20. Mai 2014 "das Bundesverwaltungsgericht möge eine einstweilige Verfügung erlassen, mit welcher der Auftraggeberin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt wird, den Zuschlag im gegenständlichen Vergabeverfahren zu erteilen" wie folgt entschieden:

A)

Der Auftraggeberin wird gemäß § 328 BVergG 2006 die Erteilung des Zuschlages für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

I. Vorbringen der Parteien

Mit Schreiben vom 20.5.2014, beim BVwG eingelangt am 20.5.2014, begehrte die Antragstellerin die Nichtigerklärung der Ausscheidungsentscheidung vom 13.5.2014, die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 13.5.2014, die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung, die Gewährung von Akteneinsicht, die Erlassung der im Spruch genannten einstweiligen Verfügung und den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren durch die Auftraggeberin.

Begründend wurde von der Antragstellerin im Wesentlichen folgendes ausgeführt:

1. Das gegenständliche Vergabeverfahren sei von der Autobahnen und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft am 6.3.2014 im amtlichen Lieferanzeiger online als offenes Verfahren im Unterschwellenbereich österreichweit bekannt gemacht worden. Die ausschreibungsgegenständlichen Leistungen würden im Wesentlichen die Herstellung von Wildschutzzäunen im Bereich der S6, S 35, S36 und A9 sowie zusätzlich die Sanierung von Schlachtenwänden an der A9 im Bereich Steiermark Nord umfassen. Die Regelungen zu dem Vergabeverfahren fänden sich im Angebotsschreiben sowie den Teilen B.1 bis B.6. Die Ermittlung des erfolgreichen Angebots erfolge nach dem Billigstbieterprinzip.

2. Die Frist für die Abgabe von Angeboten habe am 26.3.2014, 11:00 Uhr geendet; die Antragstellerin habe fristgerecht ein Angebot gelegt. Im Anschluss an den Ablauf der Angebotsfrist sei die Angebotsöffnung erfolgt. Das Angebot der Antragstellerin sei mit einem Gesamtpreis von EUR 860.404 an erster Stelle gelegen.

3. Im Aufklärungsgespräch vom 14.4.2014 habe die Auftraggeberin die Antragstellerin aufgefordert, die erforderliche Befugnis nachzuweisen. Mit Schreiben vom 21.4.2014 habe die Antragstellerin der Auftraggeberin fristgerecht Aufklärung erstattet und zudem ein Schreiben der Wirtschaftskammer Niederösterreich vom 18.4.2014 vorgelegt.

4. Mit Schreiben vom 25.4.2014 habe die Auftraggeberin der Antragstellerin ein weiteres Aufklärungsersuchen übermittelt. Darin habe sie die Antragstellerin aufgefordert darzulegen, ob bzw. warum ihre Befugnis auch die Befugnis für das ausschreibungsgegenständliche Leistungsbild abdeckt. Mit Schreiben vom 30.4.2014 habe die Antragstellerin fristgerecht die geforderten Aufklärungen erstattet sowie eine Bestätigung der Gewerbeanmeldung für das Gewerbe Metalltechnik für Metall- und Maschinenbau übermittelt.

5. Mit Schreiben vom 13.5.2014 habe die Auftraggeberin der Antragstellerin eine Ausscheidungsentscheidung übermittelt. Die Begründung dafür sei gewesen, dass die Antragstellerin am 14.4.2014 im Aufklärungsgespräch aufgefordert worden sei, die erforderliche Befugnis nachzuweisen. Ein am 21.4.2014 zur fristgerechten Beantwortung beigelegtes Schreiben der Wirtschaftskammer Niederösterreich sei laut Auftraggeberin nicht geeignet gewesen, die Zweifel am Fehlen der notwendigen Befugnis zu entkräften, da dieses Schreiben lediglich aus der Gewerbeordnung zitiere und nicht auf die konkrete Ausschreibung Bezug nehme. Tatsächlich umfasse die Gewerbeberechtigung der Antragstellerin die Montage von Leitschienen was die Errichtung von Wildschutzzäunen umfasse.

Die Antragstellerin habe ein Interesse am Vertragsabschluss, es drohe ihr ein Schaden und ihre Rechte würden verletzt.

Mit Schreiben der Auftraggeberin vom 21.5.2014 gab diese bekannt, dass Auftraggeberin die Autobahnen- und Schnellstraßen Finanzierungs-Aktiengesellschaft sei. Bei dem gegenständlichen Vergabeverfahren handle es sich um einen Bauauftrag im Unterschwellenbereich mit einem geschätzten Auftragswert von €

1,399.537,50.-- exklusive USt, der in einem offenen Verfahren nach dem Billigstbieterprinzip vergeben werden solle. Die Bekanntmachung in Österreich sei am 5.3.2014 erfolgt. Die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der XXXX sei am 13.5.2014 erfolgt. Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wird kein Vorbringen erstattet.

II. Darüber hat das Bundesverwaltungsgericht erwogen:

1. Sachverhalt (schlüssiges Beweismittel)

Die Autobahnen- und Schnellstraßen- Finanzierungs-Aktiengesellschaft hat durch die vergebende Stelle ASFINAG Baumanagement GmbH zur Beschaffung "S6, S35, S36, A9 Sanierung Wildschutzzaun und Schlachtenwände 2014- Region STMK Nord, Bauleistungen" einen Bauauftrag im Wege eines offenen Verfahrens im Unterschwellenwertbereich mit einem geschätzten Auftragswert von €

1.399. 537,50,-- exklusive USt, ausgeschrieben. Die Bekanntmachung in Österreich ist am 5.3.2014 erfolgt. Die Antragstellerin hat ein Angebot gelegt. Mit Schreiben vom 13.5.2014 hat die Auftraggeberin der Antragstellerin eine Ausscheidungsentscheidung übermittelt. Die Auftraggeberin hat mit Schreiben vom 13.5.2014 eine Zuschlagsentscheidung zugunsten der XXXX getroffen. (Schreiben der Auftraggeberin vom 21.5.2014; Akt des Vergabeverfahrens)

Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den in Klammer genannten Quellen, deren inhaltliche Richtigkeit außer Zweifel steht.

2. Zulässigkeit des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung:

Im Wege einer Grobprüfung der Antragslegitimation der Antragstellerin zur Stellung eines Antrages auf Erlassung einer einstweilige Verfügung ist gemäß § 328 Abs. 1 BVergG 2006 zu prüfen, ob der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 BVergG 2006 nicht offensichtlich fehlen. Diese Grobprüfung ergibt, dass sich das Verfahren in einem Stadium vor Zuschlagserteilung befindet, dass die Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung - nämlich der Zuschlagsentscheidung - behauptet wurde, dass die Antragstellerin ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet hat, sowie dass der Antragstellerin durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden drohen könnte. Ein offensichtliches Fehlen der Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 BVergG ist somit nicht gegeben.

Gemäß § 321 Abs. 2 BVergG 2006 sind Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung bei einer Übermittlung der Entscheidung auf elektronischem Weg oder mittels Telefax sowie bei einer Bekanntmachung der Entscheidung im Untersachwellenbereich binnen 7 Tagen einzubringen. Die Antragstellerin hat von der ihr auf elektronischem Weg übermittelten Zuschlagsentscheidung am 13.5.2014 Kenntnis erlangt (siehe Punkt 1.6. des Schreibens der Antragstellerin vom 20.5.2014). Der Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidung ist am 20.5.2014 beim BVwG eingelangt und somit rechtzeitig eingebracht worden. Der Antrag wurde auch vergebührt und erfüllt - soweit im Provisorialverfahren ersichtlich - auch die sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen.

3. Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung

Gemäß § 328 Abs. 1 BVergG 2006 hat das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.

Gemäß § 329 Abs. 1 BVergG 2006 hat das Bundesverwaltungsgericht vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.

Gemäß § 329 Abs. 3 BVergG 2006 können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.

Die Antragstellerin hat als vorläufige Maßnahme beantragt, "das Bundesverwaltungsgericht möge eine einstweilige Verfügung erlassen, mit welcher der Auftraggeberin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt wird, den Zuschlag im gegenständlichen Vergabeverfahren zu erteilen". Da seitens der Auftraggeberin auf Grund der Zuschlagsentscheidung vom 13.5.2014 die Vergabe an die XXXX beabsichtigt ist, diese aber bei Zutreffen der Behauptungen der Antragstellerin rechtswidrig sein könnte und nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Antragstellerin für den Zuschlag in Betracht kommen könnte, droht der Antragstellerin durch die behaupteten Rechtswidrigkeiten möglicherweise der Entgang des Auftrages sowie ein Schaden, der nur durch die Verhinderung der Zuschlagserteilung abgewendet werden kann, da der möglicherweise bestehende Anspruch auf Zuschlagserteilung nur wirksam gesichert werden kann, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesverwaltungsgericht in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige spätere Zuschlagserteilung an die Antragstellerin ermöglicht.

Die Auftraggeberin hat gegen die Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung kein Vorbringen erstattet.

Bei Abwägung aller möglicherweise geschädigten Interessen der Antragstellerin, der sonstigen Bieter und des Auftraggebers, eines allfälligen besonderen öffentlichen Interesses an der Fortführung des Vergabeverfahrens sowie des öffentlichen Interesses an der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter (VfGH 15.10.2001, B 1369/01) erscheint ein Überwiegen der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung für die bewilligte Dauer nicht gegeben. Im Übrigen hat nach ständiger Rechtsprechung des Bundesvergabeamtes ein Auftraggeber zumindest ein Nachprüfungsverfahren sowie die damit einhergehende Verzögerung des Vergabeverfahrens einzukalkulieren.

Durch die Begrenzung der einstweiligen Verfügung mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungsverfahrens wird die Dauer der einstweiligen Verfügung bestimmbar gemacht (Kodek in Angst, Kommentar zur Exekutionsordnung² [2008], § 391 Rz 2). Die Zeit bemisst sich nach der Dauer des Nachprüfungsverfahrens. § 329 Abs 4 BVergG verlangt lediglich die Festsetzung einer Zeit, legt im Gegensatz zu den Vorgängergesetzen keine Höchstfrist fest. Aus dem Zweck der einstweiligen Verfügung, der Absicherung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens, ergibt sich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll und mit dieser Dauer durch das Gesetz überdies begrenzt ist. Die Auftraggeberin ist durch eine derartige Bestimmung der Zeit nicht belastet, da die Entscheidungsfrist des Bundesvergabeamtes davon nicht verlängert wird, sie jederzeit bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung deren Aufhebung beantragen kann und die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag außer Kraft tritt. Von der Bestimmung einer nach einem bestimmten Datum fest gesetzten Frist konnte daher abgesehen werden (vgl BVA 24.6.2010, N/0051-BVA/10/2010-EV13 mit weiteren Nachweisen).

Über den Antrag auf Gebührenersatz wird gesondert entschieden werden.

B) Revision:

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. dazu VwGH 6. 11. 2002, 2002/04/0138;

30. 6. 2004, 2004/04/0028; 1. 2. 2005, 2005/04/0004; 29. 6. 2005, 2005/04/0024; 1. 3. 2007, 2005/04/0239; 27. 6. 2007, 2005/04/0254;

29. 2. 2008, 2008/04/0019; 14. 1. 2009, 2008/04/0143; 14. 4. 2011, 2008/04/0065; 29. 9. 2011, 2011/04/0153) ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.