BVwG G301 2007551-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 26.05.2014
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:G301.2007551.1.00

Spruch

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter MMag. Dr. René BRUCKNER als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXX, geb. XXXX, StA. Deutschland, gegen den Bescheid der Landespolizeidirektion XXXX vom 12.11.2013, Zl. 1284998/FrB/13, zu Recht erkannt:

A)

I. Der Beschwerde wird mit der Maßgabe stattgegeben, dass die Dauer des Aufenthaltsverbotes gemäß § 67 Abs. 1 iVm. Abs. 2 FPG auf drei Jahre herabgesetzt wird.

II. Im Übrigen wird die Beschwerde mit der Maßgabe abgewiesen, dass sich der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung auf § 18 Abs. 3 BFA-VG stützt.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Der Beschwerdeführer (im Folgenden: BF) wurde am 15.05.2013 im Stande der Untersuchungshaft in der XXXX von einem Organwalter der Landespolizeidirektion (LPD) XXXX, Fremdenpolizeiliches Büro, zur beabsichtigten Verhängung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme (Aufenthaltsverbot) niederschriftlich einvernommen.

Dabei gab der BF an, dass er seit fünf Jahren durchgehend in Österreich lebe und seinen Pass im März 2013 verloren habe. Er sei geschieden und habe keine Sorgepflichten. Zu Österreich würden keine familiären Bindungen bestehen. Seinen Lebensunterhalt bestreite er durch das AMS, von dem er ca. 770 Euro bekomme; außerdem habe er auch Gelegenheitsarbeiten gemacht. Er sei in XXXX aufrecht gemeldet. Der Vater sei verstorben und die Mutter lebe in Deutschland. Er selbst habe in Deutschland neun Jahre lang die Schule besucht und eine Lehre als Maler abgeschlossen. Schließlich gab der BF an, dass er derzeit nicht im Besitz von Barmitteln sei.

2. Mit dem oben im Spruch angeführten Bescheid, vom BF persönlich übernommen am 04.12.2013, wurde gegen den BF gemäß § 67 Abs. 1 iVm. Abs. 2 FPG ein auf die Dauer von 10 Jahre befristetes Aufenthaltsverbot erlassen; gemäß § 68 Abs. 3 FPG die aufschiebende Wirkung einer Berufung gegen diesen Bescheid ausgeschlossen und gemäß § 70 Abs. 3 FPG ein Durchsetzungsaufschub nicht erteilt.

Die belangte Behörde begründete im angefochtenen Bescheid ihre abweisende Entscheidung im Wesentlichen damit, dass der BF am XXXX vom Landesgericht für Strafsachen XXXX wegen näher bezeichneter strafbaren Handlungen nach §§ 27 und 28 SMG zu einer Freiheitsstrafe von 16 Monaten unbedingt rechtskräftig verurteilt worden sei. Der BF halte sich seit fünf Jahren durchgehend in Österreich auf, besitze derzeit keinen Reisepass, sei geschieden und habe keine Sorgepflichten. Die Familienangehörigen des BF würden in Deutschland leben und zu Österreich bestünden keinerlei familiäre Bindungen und Beziehungen. Der BF gehe in Österreich keiner legalen Beschäftigung nach und beziehe 770 Euro vom AMS. Der BF sei seit fünf Jahren ohne Anmeldebescheinigung in Österreich niedergelassen, zuletzt an einer Adresse in XXXX wohnhaft und behördlich gemeldet. Nach Ansicht der belangten Behörde stelle das persönliche Verhalten des BF eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr dar, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Die sofortige Ausreise des BF sei im Interesse der öffentlichen Ordnung und des wirtschaftlichen Wohles der Republik Österreich dringend erforderlich, weshalb einer allfälligen Berufung die aufschiebende Wirkung abzuerkennen gewesen sei. Ein weiterer Verbleib des BF im Bundesgebiet würde aufgrund der durch sein angeführten Verhalten gezeigten negativen Einstellung zu den maßgeblichen Rechtsvorschriften der Republik Österreich in hohem Maße eine Störung der öffentlichen Ordnung hervorrufen, zumal diese Rechtsvorschriften auch die Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung zum Ziel haben. Aus diesem Grund sei dem BF daher kein Durchsetzungsaufschub zu erteilen gewesen. Nach Abwägung der angeführten Umstände habe sich aus dem festgestellten Sachverhalt ergeben, dass unter Berücksichtigung von Art. 8 EMRK das Aufenthaltsverbot zulässig sei.

3. Mit dem am 06.12.2013 bei der Landespolizeidirektion XXXX eingebrachten und mit 04.12.2013 datierten handschriftlich verfassten Schreiben erhob der BF Berufung gegen den oben angeführten Bescheid. Darin wurde beantragt, das verhängte Aufenthaltsverbot aufzuheben.

Der BF begründete dies im Wesentlichen zusammengefasst damit, dass er entgegen der Ansicht der belangten Behörde seit fast sieben Jahren in XXXX leben würde und in dieser Zeit als Maler und Kunstmaler sowie auch immer als Projektleiter gearbeitet habe, was er auch durch einen Datenauszug der XXXX belegen könne. Weiters habe er zu seiner Ex-Frau und seinen Stiefsohn noch immer Kontakt. Er habe eine Lebensgefährtin, die in XXXX lebe, sowie sein ganzes soziales Umfeld in Österreich, wie Freunde, Ersatzeltern, Arbeitskollegen. Mit seiner Mutter bestehe seit 15 Jahren kein Kontakt mehr und sein Vater sei verstorben. In Deutschland habe er niemanden und nichts, weil er sich in den fast sieben Jahren alles in Österreich aufgebaut habe. Durch das Aufenthaltsverbot würde er seine ganze Existenz und sein soziales Umfeld, Lebensgefährtin, Job, einfach alles verlieren und vor dem Nichts stehen. Zu seiner Straftat wolle er sagen, dass er es sehr bereue und versichern könne, dass sowas nie wieder passieren werde.

4. Am 12.11.2013 wurden die Verwaltungsakten auf Grund Wohnsitzwechsels zuständigkeitshalber von der LPD XXXX an die Bezirkshauptmannschaft (BH) XXXX übermittelt, wo sie am 14.11.2013 einlangten.

Am 16.12.2013 wurden die Verwaltungsakten von der BH XXXX mit dem Hinweis auf einen Zuständigkeitswechsel an das - zum damaligen Zeitpunkt rechtlich noch nicht in Funktion stehende - Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (im Folgenden: BFA), Regionaldirektion Niederösterreich, übermittelt.

Am 28.04.2014 wurden die Verwaltungsakten vom BFA, RD Niederösterreich, an das BFA, RD XXXX übermittelt.

5. Die Bezug habenden Verwaltungsakten samt damaliger Berufung des BF (nunmehr: Beschwerde) wurden dem Bundesverwaltungsgericht am 02.05.2014 vom BFA, RD XXXX, vorgelegt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

1.1. Der BF ist Staatsangehöriger der Bundesrepublik Deutschland und damit EWR-Bürger im Sinne des § 2 Abs. 4 Z 8 FPG.

1.2. Der BF weist in Österreich zwei rechtskräftige strafgerichtliche Verurteilungen auf:

1. Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen XXXX vom XXXX, Zl.XXXX, wegen §§ 223 Abs. 2, 224 StGB zu einer Freiheitsstrafe von zwei Monaten bedingt auf eine Probezeit von drei Jahren;

2. Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen XXXX vom XXXX, Zl. XXXX, wegen des Vergehens des unerlaubten Umganges mit Suchtgiften nach § 27 Abs. 1 Z 1 8. Fall und Abs. 3 SMG, des Vergehens der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs. 1 SMG, des Vergehens des unerlaubten Umganges mit Suchtgiftes nach § 27 Abs. 1 Z 1 1. und 2. Fall und Abs. 2 SMG, sowie des Vergehens des unerlaubten Umganges mit Suchtgiften nach § 27 Abs. 1 Z 1 7. Fall SMG, zu einer Freiheitsstrafe von 16 Monaten (Zusatzstrafe gemäß §§ 31 und 40 StGB unter Bedachtnahme auf das oben genannte Urteil).

Festgestellt wird, dass der BF die mit den oben genannten Urteilen festgestellten strafbaren Handlungen begangen und das in den Urteilen jeweils umschriebene Verhalten gesetzt hat.

1.3. Es konnte nicht festgestellt werden, seit wann und wie lange der BF bereits durchgehend im österreichischen Bundesgebiet lebt und wohnhaft ist.

Festgestellt wird, dass der BF in den Zeiträumen von 02.05.2008 bis 14.04.2009, von 30.06.2009 bis 28.02.2012 sowie von 11.09.2012 bis 27.03.2014 in Österreich einen behördlich gemeldeten Hauptwohnsitz hatte.

Der BF befindet sich seit 06.05.2013 in Haft (bis 28.10.2013 in der XXXX und sodann in der XXXX).

1.4. Der BF verfügt im Bundesgebiet über keine familiären Bindungen. Die Mutter des BF lebt in Deutschland, der Vater ist bereits verstorben. Der BF ist geschieden, derzeit ledig und hat keine (leiblichen oder adoptierten) Kinder und auch sonst keine Sorgepflichten in Österreich. Nach eigenen Angaben hat der BF eine in XXXX lebende Lebensgefährtin, die österreichische Staatsbürgerin ist. Soziale Bindungen in Österreich bestehen zu Freunden, (ehemaligen) Arbeitskollegen und zu Mitgliedern des Österreichischen Fischereiverbandes.

Der BF war zuletzt ohne regelmäßige Beschäftigung und sicherte seinen Lebensunterhalt durch Leistungen des AMS in Höhe von etwa 770 Euro monatlich. Der BF hat in Deutschland neun Jahre lang die Schule besucht und eine Lehre als Maler abgeschlossen. Der BF ist derzeit nicht im Besitz von Barmitteln.

2. Beweiswürdigung:

2.1. Zum Verfahrensgang:

Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten des BFA und der Landespolizeidirektion XXXX sowie des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.

2.2. Zur Person der beschwerdeführenden Partei:

2.2.1. Soweit in der gegenständlichen Rechtssache Feststellungen zur Identität (Namen, Geburtsdatum) und zur Staatsangehörigkeit des BF getroffen wurden, beruhen diese auf den im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellungen, denen in der gegenständlichen Beschwerde nicht entgegengetreten wurde.

2.2.2. Die Feststellung zu den rechtskräftigen strafgerichtlichen Verurteilungen des BF in Österreich ergibt sich aus dem unstrittigen Akteninhalt, insbesondere dem in den Verwaltungsakten einliegenden Urteil des LG für Strafsachen XXXX vom XXXX (AS 73 ff), und aus der Einsicht in das Strafregister der Republik Österreich.

2.2.3. Der Umstand, dass nicht zweifelsfrei festgestellt werden konnte, seit wann und wie lange sich der BF bereits durchgehend im Bundesgebiet aufhält, ergibt sich daraus, dass der BF vor der belangten Behörde und in der Beschwerde diesbezüglich unterschiedliche Angaben getätigt hat und die Angaben des BF mit den Eintragungen im Zentralen Melderegister (ZMR) nicht vollständig übereinstimmen: Während der BF in der Einvernahme am 15.05.2013 angab, seit fünf Jahren durchgehend in Österreich zu leben, führte der BF in seiner Berufung (Beschwerde) erstmals aus, dass er seit fast sieben Jahren in XXXX lebe und daher die Feststellung im angefochtenen Bescheid bezüglich seines fünfjährigen Aufenthalts nicht stimme.

Den Eintragungen im ZMR folgend wurde vom BF in Österreich erstmals am 02.05.2008 ein Hauptwohnsitz (in XXXX) angemeldet. Die Meldungen im Zeitraum beginnend ab 02.05.2008 sind allerdings nicht lückenlos, sondern durch längere Zeiträume (zuletzt März bis September 2012) unterbrochen. Unbeachtlich dessen erscheint es vor allem unter Berücksichtigung der übrigen Angaben des BF dennoch nachvollziehbar und daher auch glaubhaft, dass der BF seit Mai 2008 durchgehend in Österreich gelebt hat.

Die Feststellung, dass sich der BF seit 06.05.2013 in Haft befindet, ergibt sich aus dem Akteninhalt und entspricht dem Amtswissen des Bundesverwaltungsgerichtes (Einsicht in das ZMR).

2.2.4. Die Feststellungen betreffend die persönlichen Verhältnisse und die Lebensumstände des BF in Österreich und in Deutschland beruhen auf den diesbezüglich glaubhaften Angaben des BF vor der belangten Behörde und dem dahingehend glaubhaften Vorbringen in der Berufung (Beschwerde).

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:

3.1.1. Gemäß § 125 Abs. 25 3. Satz FPG idgF bleiben vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 87/2012 erlassene Aufenthaltsverbote bis zum festgesetzten Zeitpunkt weiterhin gültig und können nach Ablauf des 31. Dezember 2013 gemäß § 69 Abs. 2 und 3 in der Fassung BGBl. I Nr. 87/2012 aufgehoben werden oder außer Kraft treten.

Gemäß § 125 Abs. 23 FPG idgF sind alle mit Ablauf des 31. Dezember 2013 bei einer Landespolizeidirektion anhängigen Berufungsverfahren nach diesem Bundesgesetz ab 1. Jänner 2014 vom jeweils zuständigen Landesverwaltungsgericht nach den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes in der Fassung vor dem Bundesgesetz BGBl. I Nr. 87/2012 zu Ende zu führen.

Gemäß § 9 Abs. 2 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 idgF, und § 7 Abs. 1 Z 1 des BFA-Verfahrensgesetzes (BFA-VG), BGBl. I Nr. 87/2012 idgF, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden gegen Entscheidungen (Bescheide) des BFA.

Der BF hat mit handschriftlichem Schreiben vom 04.12.2013 Berufung gegen den im Spruch angeführten Bescheid erhoben, das am 06.12.2013 bei der LPD XXXX einlangte.

Am 16.12.2013 wurden die Verwaltungsakten von der BH XXXX mit dem Hinweis auf einen Zuständigkeitswechsel an das - zum damaligen Zeitpunkt rechtlich noch nicht in Funktion stehende - Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (im Folgenden: BFA), Regionaldirektion Niederösterreich, übermittelt.

Da die Berufung und die Verwaltungsakten mit 31.12.2013 nicht bei der LPD XXXX anhängig waren, war die nunmehr als Beschwerde geltende Berufung vom BFA dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vorzulegen.

3.1.2. Gemäß § 6 des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG), BGBl. I Nr. 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Da in den maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen eine Senatszuständigkeit nicht vorgesehen ist, obliegt in der gegenständlichen Rechtssache die Entscheidung dem nach der jeweils geltenden Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes zuständigen Einzelrichter.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr 33/2013 idgF, geregelt. Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung (BAO), BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes (AgrVG), BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 (DVG), BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß §§ 16 Abs. 6 und 18 Abs. 7 BFA-VG sind die §§ 13 Abs. 2 bis 5 und 22 VwGVG nicht anwendbar.

Zu Spruchteil A):

3.2. Zum erlassenen Aufenthaltsverbot:

3.2.1. Der mit "Aufenthaltsverbot" betitelte § 67 FPG lautet wie folgt:

"§ 67. (1) Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen unionsrechtlich aufenthaltsberechtigte EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige ist zulässig, wenn auf Grund ihres persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Strafrechtliche Verurteilungen allein können nicht ohne weiteres diese Maßnahmen begründen. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig. Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige, die ihren Aufenthalt seit zehn Jahren im Bundesgebiet hatten, ist dann zulässig, wenn aufgrund des persönlichen Verhaltens des Fremden davon ausgegangen werden kann, dass die öffentliche Sicherheit der Republik Österreich durch seinen Verbleib im Bundesgebiet nachhaltig und maßgeblich gefährdet würde. Dasselbe gilt für Minderjährige, es sei denn, das Aufenthaltsverbot wäre zum Wohl des Kindes notwendig, wie es im Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes vorgesehen ist.

(2) Ein Aufenthaltsverbot kann, vorbehaltlich des Abs. 3, für die Dauer von höchstens zehn Jahren erlassen werden.

(3) Ein Aufenthaltsverbot kann unbefristet erlassen werden, wenn insbesondere

der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren rechtskräftig verurteilt worden ist;

auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige einer kriminellen Organisation (§ 278a StGB) oder einer terroristischen Vereinigung (§ 278b StGB) angehört oder angehört hat, terroristische Straftaten begeht oder begangen hat (§ 278c StGB), Terrorismus finanziert oder finanziert hat (§ 278d StGB) oder eine Person für terroristische Zwecke ausbildet oder sich ausbilden lässt (§ 278e StGB);

auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige durch sein Verhalten, insbesondere durch die öffentliche Beteiligung an Gewalttätigkeiten, durch den öffentlichen Aufruf zur Gewalt oder durch hetzerische Aufforderungen oder Aufreizungen, die nationale Sicherheit gefährdet oder

der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten von Schriften ein Verbrechen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder terroristische Taten von vergleichbarem Gewicht billigt oder dafür wirbt.

(4) Bei der Festsetzung der Gültigkeitsdauer des Aufenthaltsverbotes ist auf die für seine Erlassung maßgeblichen Umstände Bedacht zu nehmen. Die Frist beginnt mit Eintritt der Durchsetzbarkeit zu laufen.

(5) (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 87/2012)"

Der mit "Schutz des Privat- und Familienlebens" betitelte § 9 BFA-VG lautet:

"§ 9. (1) Wird durch eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG, eine Anordnung zur Außerlandesbringung gemäß § 61 FPG, eine Ausweisung gemäß § 66 FPG oder ein Aufenthaltsverbot gemäß § 67 FPG in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.

(2) Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind insbesondere zu berücksichtigen:

die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war,

das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens,

die Schutzwürdigkeit des Privatlebens,

der Grad der Integration,

die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden,

die strafgerichtliche Unbescholtenheit,

Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts,

die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren,

die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.

(3) Über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG schon allein auf Grund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§§ 45 und 48 oder §§ 51 ff Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG), BGBl. I Nr. 100/2005) verfügen, unzulässig wäre.

(4) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich auf Grund eines Aufenthaltstitels rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, darf eine Rückkehrentscheidung gemäß §§ 52 Abs. 4 iVm 53 Abs. 1a FPG nicht erlassen werden, wenn

ihm vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes die Staatsbürgerschaft gemäß § 10 Abs. 1 des Staatsbürgerschaftsgesetzes 1985 (StbG), BGBl. Nr. 311, verliehen hätte werden können, oder

er von klein auf im Inland aufgewachsen und hier langjährig rechtmäßig niedergelassen ist.

(5) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits fünf Jahre, aber noch nicht acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf mangels eigener Mittel zu seinem Unterhalt, mangels ausreichenden Krankenversicherungsschutzes, mangels eigener Unterkunft oder wegen der Möglichkeit der finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft eine Rückkehrentscheidung gemäß §§ 52 Abs. 4 iVm 53 FPG nicht erlassen werden. Dies gilt allerdings nur, wenn der Drittstaatsangehörige glaubhaft macht, die Mittel zu seinem Unterhalt und seinen Krankenversicherungsschutz durch Einsatz eigener Kräfte zu sichern oder eine andere eigene Unterkunft beizubringen, und dies nicht aussichtslos scheint.

(6) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 4 FPG nur mehr erlassen werden, wenn die Voraussetzungen gemäß § 53 Abs. 3 FPG vorliegen. § 73 Strafgesetzbuch (StGB), BGBl. Nr. 60/1974 gilt."

3.2.2. Auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens und des festgestellten Sachverhaltes erweist sich das erlassene Aufenthaltsverbot als zulässig:

Vorauszuschicken ist, dass sich der BF nicht in einem zehn Jahre übersteigenden Zeitraum im Bundesgebiet aufhält, weshalb der qualifizierte Tatbestand des § 67 Abs. 1 5. Satz FPG nicht als Prüfungsmaßstab des vorliegenden Aufenthaltsverbots zur Anwendung kommt.

Gemäß § 67 Abs. 1 FPG ist die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes zulässig, wenn auf Grund des persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft beführt.

Der BF wurde in Österreich bislang zweimal wegen strafbarer Handlungen rechtskräftig verurteilt. Dabei ist maßgeblich zu berücksichtigen, dass die zweite Verurteilung des BF nur drei Monate nach der ersten Verurteilung (wegen Urkundenfälschung und Verfälschung besonders geschützter Urkunden nach §§ 223 Abs. 2 und 224 StGB) und somit kurz nach Beginn der mit dem ersten Urteil verhängten dreijährigen Probezeit erfolgte.

Der letzten Verurteilung lagen mehrere strafbare Handlungen nach dem Suchtmittelgesetz zugrunde, wobei der BF unter anderem Suchtgift anderen gewerbsmäßig überlassen hat, weiters Suchtgift mit dem Vorsatz besessen hat, dass dieses in Verkehr gesetzt werde, sowie Suchtgift anderen angeboten hat. Im Übrigen ist festzuhalten, dass der BF auch in Deutschland bereits vier Mal wegen Suchtgiftdelikten einschlägig verurteilt wurde.

Die mehrfache Straffälligkeit und der kurze Zeitraum, innerhalb dessen der BF nach einer Verurteilung erneut strafgerichtlich verurteilt wurde, sowie die Verurteilung zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 16 Monaten zeigen, dass das persönliche Verhalten eine tatsächliche und gegenwärtige Gefahr darstellt, zumal die Straftaten noch nicht lange zurückliegen, und somit der seither verstrichene Zeitraum als zu kurz anzusehen ist, um von einem Wegfall der Gefährdung zu sprechen. Des Weiteren sah das Strafgericht das Zusammentreffen mehrerer Vergehen sowie die vier einschlägigen Vorstrafen in Deutschland als erschwerend an. Auch die Art und Weise der Begehung der oben angeführten Straftaten, vor allem die gewerbsmäßige Überlassung von Suchtgift an andere, sowie das Zusammentreffen mehrerer Straftraten im Zusammenhang mit Suchtgift weisen auf eine beträchtliche kriminelle Energie hin, die wiederum eine Erheblichkeit der Gefahr annehmen lassen.

Die Verhinderung strafbarer Handlungen, insbesondere solche im Zusammenhang mit Suchtgiften, stellt jedenfalls ein Grundinteresse der Gesellschaft (Schutz und Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung Sicherheit) dar.

Bei einer Gesamtbetrachtung aller aufzeigten Umstände begegnet daher die Auffassung der belangten Behörde, wonach durch das dargestellte persönliche Verhalten des BF die öffentliche Sicherheit tatsächlich, gegenwärtig und erheblich gefährdet ist, keinen Bedenken.

Darüber hinaus war auch zu berücksichtigen, dass der BF in Österreich über keine familiären Bindungen verfügt und zuletzt auch nicht erwerbstätig war, sondern Leistungen des AMS bezog. Der BF verfügt auch über keine Barmittel zur Sicherung seines Lebensunterhalts. Im Lichte der nach § 9 BFA-VG gebotenen Abwägung hat sich auch nicht ergeben, dass die unzweifelhaft vorhandenen sozialen Bindungen des BF in Österreich das öffentliche Interesse an der Beendigung des Aufenthalts überwiegen würden.

Das von der belangten Behörde gemäß § 67 Abs. 1 FPG angeordnete Aufenthaltsverbot erweist sich somit als zulässig, weshalb eine gänzliche Aufhebung des Aufenthaltsverbotes nicht in Betracht kam und die Beschwerde insoweit als unbegründet abzuweisen war.

3.2.3. Im gegenständlichen Fall erweist sich allerdings die von der belangten Behörde verhängte Dauer des Aufenthaltsverbotes mit zehn Jahren als nicht angemessen. Dies aus folgenden Erwägungen:

Gemäß § 67 Abs. 2 FPG kann ein Aufenthaltsverbot, vorbehaltlich des Abs. 3, für die Dauer von höchstens zehn Jahren erlassen werden.

Ein Tatbestand des § 67 Abs. 3 FPG liegt hier nicht vor.

Bei der Bemessung der Dauer des Aufenthaltsverbotes nach § 67 Abs. 2 FPG sind - in Abgrenzung zu den in Abs. 3 leg. cit. angeführten besonders qualifizierten Straftaten - auch strafbare Handlungen mit hohem Unrechtsgehalt und einem Strafrahmen von bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe zu berücksichtigen.

Betrachtet man nun die vom BF begangenen Straftaten nach dem Suchtmittelgesetz, für die er zuletzt verurteilt wurde, so sehen die dafür maßgeblichen Strafbestimmungen des §§ 27 Abs. 3 und 28 Abs. 1 SMG jeweils einen Strafrahmen von bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe vor. Dieser Strafrahmen wurde vom Strafgericht allerdings nicht zur Gänze ausgeschöpft, sondern es hat den BF zu einer (unbedingten) Freiheitsstrafe von 16 Monaten - als Zusatzstrafe mit Bedachtnahme auf das vorherige Strafurteil - verurteilt. Dabei sah das Strafgericht das großteilige Geständnis und die teilweise Sicherstellung des Suchtgiftes als mildernd an.

Die von der belangten Behörde verhängte Dauer des Aufenthaltsverbotes im Höchstausmaß von zehn Jahren steht jedoch schon im Vergleich zu der im gegenständlichen Fall tatsächlich verhängten Freiheitsstrafe von 16 Monaten und dem Unrechtsgehalt der begangenen Straftaten völlig außer Relation.

Im Hinblick darauf und unter Berücksichtigung der persönlichen Umstände des BF (insbesondere mehrjähriger Aufenthalt in Österreich) war die Dauer des Aufenthaltsverbotes daher in angemessener Weise auf drei Jahre herabzusetzen und der Beschwerde insoweit stattzugeben.

3.2.4. Die belangte Behörde hat mit dem angefochtenen Bescheid gemäß § 68 Abs. 3 FPG in der bis 31.12.2013 geltenden Fassung einer Berufung gegen den Bescheid die aufschiebende Wirkung ausgeschlossen.

Gemäß § 18 Abs. 3 BFA-VG kann bei EWR-Bürgern, Schweizer Bürgern und begünstigten Drittstaatsangehörigen die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde gegen ein Aufenthaltsverbot aberkannt werden, wenn deren sofortige Ausreise oder die sofortige Durchsetzbarkeit im Interesse der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich ist.

Zum Ausschluss der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde ist auszuführen, dass die dargestellte Vorgangsweise des BF sowie der ebenfalls verurteilten Mittäter zeigt, dass die Straftaten nicht auf Grund einer sich plötzlich bietenden Gelegenheit spontan begangen wurden, sondern in länger vorab überlegter, wohl geplanter und teils gewerbsmäßiger Weise. Dem Aspekt der Gewerbsmäßigkeit kommt dabei große Bedeutung zu. Gerade die in der gewerbsmäßigen Tatbegehung gelegene Tendenz des Fremden, sich durch die wiederkehrende Begehung einer strafbaren Handlung eine fortlaufende Einnahme zu sichern, stellt für sich eine erhebliche Beeinträchtigung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit dar (vgl. VwGH 24.05.2005, Zl. 2002/18/0289).

Die sofortige Ausreise bzw. sofortige Durchsetzbarkeit ist daher im Interesse der öffentlichen Ordnung und Sicherheit erforderlich, weshalb der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde ebenfalls zu Recht erfolgt ist. Als Rechtsgrundlage für den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung gilt nunmehr allerdings § 18 Abs. 3 BFA-VG, was im Spruch mit der entsprechenden Maßgabe zu berücksichtigen war.

Die Beschwerde war daher insoweit abzuweisen.

3.2.5. Die belangte Behörde hat im angefochtenen Bescheid weiters gemäß § 70 Abs. 3 FPG keinen Durchsetzungsaufschub erteilt.

Gemäß § 70 Abs. 3 FPG ist EWR-Bürgern, Schweizer Bürgern und begünstigten Drittstaatsangehörigen bei der Erlassung einer Ausweisung oder eines Aufenthaltsverbotes von Amts wegen ein Durchsetzungsaufschub von einem Monat zu erteilen, es sei denn, die sofortige Ausreise wäre im Interesse der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich.

Wie bereits oben zum Ausschluss der aufschiebenden Wirkung dargelegt wurde, ist die sofortige Ausreise bzw. die sofortige Durchsetzbarkeit des Aufenthaltsverbotes im Interesse der öffentlichen Ordnung und Sicherheit erforderlich.

Die belangte Behörde ist daher zu Recht davon ausgegangen, dass ein Durchsetzungsaufschub von Amts wegen nicht zu erteilen ist.

Die Beschwerde war daher insoweit abzuweisen.

3.3. Entfall einer mündlichen Verhandlung

Da der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint, konnte gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG eine mündliche Verhandlung unterbleiben.

Zu Spruchteil B):

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nich zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen.

Die oben in der rechtlichen Beurteilung angeführte Judikatur des VwGH ist zwar zu früheren Rechtslagen ergangen, sie ist jedoch nach Ansicht des erkennenden Gerichts auf die inhaltlich meist völlig gleichlautenden Bestimmungen der nunmehr geltenden Rechtslage unverändert übertragbar.