BVwG W106 2002751-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 16.05.2014
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:W106.2002751.1.00

Spruch

W106 2002751-1/2E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Irene BICHLER über die Beschwerde des XXXX, gegen den Bescheid des Streitkräfteführungskommandos Joint 1 vom 17.01.2014, Zl. P767076/26-SKFüKdo/J1/2012, betreffend pauschalierte Erschwerniszulage, zu Recht erkannt:

A)

Der Beschwerde wird nicht Folge gegeben und der angefochtene Bescheid gemäß

§ 28 Abs. 2 VwGVG in Verbindung mit §§ 15 Abs. 2 und 19a GehG bestätigt.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

(16.05.2014)

Begründung

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang und Sachverhalt:

I.1. Der Beschwerdeführer (BF) steht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund/Ressortbereich Bundesministerium für Landesverteidigung und Sport und wird auf einem Arbeitsplatz beim Kommando Stabsbatterie/Fliegerabwehrbataillon 2 in der Funktion als "MechUO" (M BUO 1) verwendet.

I.2. Mit Schreiben vom 15.12.2011 beantragte das Kommando Fliegerabwehrbataillon 2 beim BMLVS/Personalabteilung A für den BF die Zuerkennung der Nebengebühren für den technischen Radardienst (Radarzulage) mit Wirksamkeit vom 01.03.2011 mit der Begründung, dass der BF die Verwendungsprüfung 1 für das technische Radarpersonal am 24.02.2011 positiv absolviert habe und er auf einem Arbeitsplatz beim Kommando Stabsbatterie/Fliegerabwehrbataillon 2 in der Funktion als "MechUO" eingeteilt sei. Auf das Erfordernis der Einholung der Zustimmung des Bundeskanzleramtes zur Bemessung dieser Erschwerniszulage wurde hingewiesen.

Dem seitens des BMLVS/PersA beim Bundeskanzleramt gestellten Antrag wurde mit Erledigung vom 18.12.2012, GZ BKA 924.520/0007-III/3/2012, mit der Begründung nicht zugestimmt, dass - trotz Besichtigung eines vergleichbaren Arbeitsplatzes - keine ausreichende, schlüssig nachvollziehbare Begründung für die Bemessung einer Erschwerniszulage nachgewiesen werden konnte.

Daraufhin erging eine entsprechende Mitteilung an den BF.

I.3. Mit Schreiben vom 28.11.2013 beantragte der BF im Dienstweg wie folgt:

"Ich habe mit Schreiben vom 15 12 11 um Zuerkennung der Radarzulage beantragt.

Am 06 11 13 habe ich die Mitteilung des SKFüKdo/J1 über die Nichtzustimmung der Zuerkennung einer Radarzulage übernommen. Ich bitte um bescheidmäßige Feststellung."

I.4. Mit dem angefochtenen Bescheid vom 17.01.2014 entschied die Dienstbehörde wie folgt:

"Ihrem Antrag vom 28. November 2013 um bescheidmäßige Feststellung der Zuerkennung einer pauschalierten Erschwerniszulage gemäß § 19a, in Verbindung mit § 15 Abs. 2 des

Gehaltsgesetzes 1956 (GehG) im Rahmen der Nebengebühren für den technischen Radardienst (Radarzulage) kann aufgrund fehlender Zustimmung des Bundeskanzlers nicht entsprochen werden und wird hiermit abgelehnt."

In der Begründung wird nach Wiedergabe der §§ 19a Abs. 1 und 2 und 15 Abs. 2 GehG ausgeführt, dass aufgrund geltender erlassmäßiger Regelung ein entsprechend begründeter Antrag in jedem Einzelfall dem Bundesministerium für Landesverteidigung und Sport/PersA vorzulegen und die Zustimmung des BKA einzuholen sei. Dementsprechend sei auch der Antrag am 1. Februar 2012 an das BMLVS/PersA vorgelegt worden.

Seitens des Bundesministeriums für Landesverteidigung und Sport/PersA (BMLVS/PersA)

sei an das Streitkräfteführungskommando folgende Mitteilung ergangen:

"Mit Erkenntnis des VfGH vom 24. September 2009, G 80/09-8, V 22/09-89 wurde den auf Basis der 47. Novelle zum Gehaltsgesetz 1956 (GehG) ausbezahlten Radar-, Wetter-, Flugsicherungs- und ADV-Zulagen die Rechtsgrundlage mit Ablauf des 31. Oktober 2010 entzogen.

Bediensteten, welche zum Zeitpunkt der Aufhebung der "Radar-, Wetter-, Flugsicherungs- und ADV-Zulagen" diese bezogen haben, wurde vom BKA zugestimmt, dass diese Nebengebühr weiter bezogen werden darf. Für alle anderen neu hinzukommenden Bediensteten, gilt diese Regelung nicht und es sind entsprechend begründete Anträge in jedem Einzelfall dem BKA zur Zustimmung für die Bemessung vorzulegen.

Zum Zeitpunkt der Aufhebung der "Radarzulage" durch den VfGH (31. Oktober 2010) haben

Sie diese Nebengebühr nicht bezogen und Sie konnten daher nicht in diese Liste der "Altfälle" aufgenommen werden.

Seitens des BMLVS/PersA musste daher mit GZ S91286/4-PersA/2012 vom 06. Juli 2012 die Zustimmung zur Bemessung einer Erschwerniszulage für Bedienstete im technischen

Radardienst (Radarzulage) für Sie beim BKA beantragt werden.

Diesem Antrag wurde vom BKA mittels GZ BKA-924.520/0007-III/3/2012 vom 18. Dezember

2012 mit der Begründung nicht zugestimmt, dass - trotz Besichtigung eines vergleichbaren

Arbeitsplatzes - keine ausreichende, schlüssig nachvollziehbare Begründung für die Bemessung einer Erschwerniszulage nachgewiesen werden konnte. Auch waren sämtliche Darlegungen entweder durch die gesetzlich normierten Bewertungskriterien abgedeckt oder, wie etwa Belastbarkeit unter Stress, menschlichen Charakter- bzw. Wesenseigenschaften zuzurechnen, die im Zuge der Auswahl geeigneten Personals zu verifizieren sind.

Mit Schreiben des Streitkräfteführungskommandos vom 28. Oktober 2013 wurde Ihre

Dienststelle mit selber Geschäftszahl (GZ P767076/26-SKFüKdo/J1/2012) darüber informiert, dass mangels gesetzlicher Grundlagen (fehlende Zustimmung des BKA) eine pauschalierte Nebengebühr für den technischen Radardienst nicht zuerkannt werden kann, mit dem Auftrag, Sie über diesen Sachverhalt in Kenntnis zu setzen."

Zusammenfassend werde festgehalten, dass gemäß § 19a GehG die Bemessung der Erschwerniszulage und ihre Pauschalierung der Zustimmung des Bundeskanzlers bedürfen.

Diese Zustimmung sei seitens BKA nicht erteilt worden, weshalb selbst bei Vorliegen der formalen Voraussetzungen hierfür eine Gewährung von Gesetzes wegen nicht zulässig sei.

Aus angeführten Gründen - respektive fehlender Rechtsgrundlage - könne dem BF daher eine pauschalierte Nebengebühr für den technischen Radardienst nicht zuerkannt werden.

Von der Durchführung eines Parteiengehörs habe Abstand genommen werden können, da der Sachverhalt von vornherein klar und dem BF bereits ausführlich von der Dienststelle zur Kenntnis gebracht worden sei.

I.5. In der gegen diesen Bescheid rechtzeitig erhobenen Beschwerde führte der BF aus, dass er bereits vor der Feststellung vom 01.11.2010 mit der Ausbildung zum Radartechnischen Dienst begonnen und am 20.02.2011 die Technische Radarprüfung abgelegt habe. Aufgrund einer schweren Verletzung sei es ihm leider nicht möglich gewesen, die Prüfung termingerecht abzulegen. Er sei daher in die Namensliste der Altfälle gemäß Erlass BMLV GZ 91338/2-PersA/2013 aufzunehmen und begehre er daher die Zuerkennung der pauschalierten Erschwerniszulage Technischer Radar Dienst.

I.6. In der Beschwerdevorlage an das Bundesverwaltungsgericht wird von der Dienstbehörde der bisherige Verfahrensgang wiedergegeben. Zum Beschwerdevorbringen, dass der BF die Prüfung nicht "termingerecht" ablegen konnte, wird ausgeführt, dass der BF infolge eines Unfalls in der Zeit vom 07.10.2010 bis 23.02.2011 krank war. Für die Aufnahme in die Liste der "Altfälle" wäre es von Nöten gewesen, dass der Bedienstete im Monat Oktober 2010 im Bezug gegenständlicher Nebengebühr gestanden wäre; dafür hätte er spätestens im Monat September 2010 alle anspruchsbegründenden Voraussetzungen (inkl Verwendungsprüfung) erfüllen müssen. Zu diesem Zeitpunkt (September 2010) sei der Bedienstete noch nicht auf Grund schwerer Verletzung verhindert gewesen, die Prüfung abzulegen, sodass die Begründung als haltlos erscheine.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Das Bundesverwaltungsgericht geht vom oben dargelegten unstrittigen Sachverhalt aus.

Die Beschwerde wurde rechtzeitig erhoben und ist zulässig.

Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG Abstand genommen werden, da der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint und eine mündliche Erörterung die weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt. Dem Entfall der Verhandlung stehen auch weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958 noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegen.

2. Rechtliche Beurteilung und Beweiswürdigung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gegenständlich liegt eine Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn (1.) der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

(2.) die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Zu A)

Die im Beschwerdefall maßgebliche Bestimmung des § 19a Abs. 1 GehG, zuletzt geändert durch BGBl. I 130/2003, lautet:

"Erschwerniszulage

§ 19a. (1) Dem Beamten, der seinen Dienst unter besonderen körperlichen Anstrengungen oder sonstigen besonders erschwerten Umständen verrichten muß, gebührt eine Erschwerniszulage.

(2) Bei der Bemessung der Erschwerniszulage ist auf die Art und das Ausmaß der Erschwernis angemessen Rücksicht zu nehmen. Die Bemessung der Erschwerniszulage und ihre Pauschalierung bedürfen der Zustimmung des Bundeskanzlers."

Gemäß § 15 Abs. 2 GehG können Nebengebühren pauschaliert werden, wenn die Dienstleistungen, die einen Anspruch auf eine solche Nebengebühr begründen, dauernd oder so regelmäßig erbracht werden, dass die Ermittlung monatlicher Durchschnittswerte möglich ist.

Der BF erachtet sich in seinem Recht auf Zuerkennung der pauschalierten Erschwerniszulage "Technischer Radar Dienst" verletzt und meint, dass er in die "Namensliste der Altfälle" gemäß Erlass BMLV GZ 91338/2-PersA/2013 aufzunehmen sei.

Wie im angefochtenen Bescheid bereits ausgeführt wird, hat der Verfassungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 24.09.2009, GZ 80/09, V 22/09, den auf Basis der 47. Novelle zum Gehaltsgesetz 1956 (GehG) ausbezahlten Radar-, Wetter-, Flugsicherungs- und ADV-Zulagen die Rechtsgrundlage mit Ablauf des 31. Oktober 2010 entzogen. In diesem Zusammenhang kam es in Vereinbarung mit dem BKA zu einer Neuregelung dahingehend, dass für die Anspruchsberechtigung zwischen "Altfällen" und neuen Anlassfällen unterschieden wird. In die Liste der sog. Altfälle wurden jene Personen aufgenommen, die zum Zeitpunkt der Aufhebung der "Radarzulage" durch den VfGH am 31.10.2010 die Nebengebühr bereits bezogen haben und die Nebengebühr weiter beziehen dürfen. Für alle anderen neu hinzugekommenen Bediensteten gilt diese Regelung nicht. In diesen Fällen sind entsprechend begründete Anträge in jedem Einzelfall dem BKA zur Genehmigung vorzulegen.

Nun ist es vom Sachverhalt her unstrittig, dass der BF im Oktober 2010 nicht Bezieher der Zulage war und daher nicht als sog. "Altfall" zu qualifizieren ist. Der BF vermag aber auch nicht mit der Argumentation durchzudringen, dass es ihm krankheitsbedingt nicht möglich gewesen wäre, die "Technische Radarprüfung" rechtzeitig abzulegen, weil er nachgewiesen vom 07.10.2010 bis 23.02. 2011 krankheitsbedingt dienstunfähig war. Um in den Genuss der Nebengebühr für den Monat Oktober 2010 zu kommen, hätte er aber bis spätestens im Monat September 2010 alle anspruchsbegründenden Voraussetzungen erfüllen müssen. Im September 2010 war er aber erwiesenermaßen nicht dienstverhindert.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung zur Bestimmung des § 15 Abs. 2 GehG erkennt, räumt das Gesetz dem Beamten kein subjektives Recht auf eine Pauschalverrechnung von Nebengebühren ein. Die im Gesetz vorgesehene Möglichkeit der Pauschalvergütung stellt vielmehr eine Berechnungsart dar, die der Verwaltungsvereinfachung dient. Dem Beamten steht es stets frei, sein Begehren auf Nebengebühren im Wege der Einzelverrechnung zu stellen (vgl. etwa VwGH 28.01. 2010, 2009/12/0027; 04.09.2012, 2011/12/0187, mwN). Letzteres würde aber voraussetzen, dass der Beamte die aus seiner Sicht gegebene besondere Erschwernis auch zeitraumbezogen konkretisiert, um eine Einzelbemessung zu ermöglichen.

Dem seitens des BMLVS/PersA gestellten Antrag auf Zuerkennung der "Radarzulage" für den BF im Wege der Einzelverrechnung wurde jedoch mit Erledigung des BKA vom 18.12.2012 nicht zugestimmt, weil keine ausreichende, schlüssig nachvollziehbare Begründung für die Bemessung einer Erschwerniszulage nachgewiesen werden konnte.

Nach § 19a GehG steht einem Beamten eine Erschwerniszulage nur zu, wenn er seinen Dienst unter besonderen körperlichen Anstrengungen oder sonstigen besonders erschwerten Umständen verrichten muss.

Der BF begründete seinen Antrag auf Zuerkennung der Nebengebühren für Bedienstete im technischen Radardienst damit, dass er am 24.02.2011 die Verwendungsprüfung I für das technische Radarpersonal mit Erfolg bestanden habe und die anspruchsbegründende Tätigkeit im technischen Radardienst seit 01.07.2009 ausübe. Sein Beschwerdevorbringen beschränkt sich ausschließlich darauf, dass er seiner Meinung nach in die Liste der sog. "Altfälle" aufzunehmen gewesen wäre, weil er die Prüfung krankheitsbedingt nicht termingerecht ablegen konnte.

Damit ist er aber dem Erfordernis der Konkretisierung der besonderen Erschwernis iS der Bestimmung des § 19a GehG nicht nachgekommen. Zum anderen räumt das Gesetz - wie schon oben ausgeführt - dem Beamten kein subjektives Recht auf eine Pauschalverrechnung von Nebengebühren ein. Vor diesem Hintergrund ist die Versagung der Nebengebühren für den technischen Radardienst (Radarzulage) im Ergebnis zu Recht erfolgt.

Die Beschwerde war daher als unbegründet abzuweisen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die im Beschwerdefall zu lösende Rechtsfrage der Gebührlichkeit der beantragten Nebengebühren aufgrund der unstrittigen Sachlage und der klaren Rechtslage sowie der zitierten ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes verneint werden konnte. Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung wurden weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht noch sind solche im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen.