BVwG W208 2006038-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 28.04.2014
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:W208.2006038.1.00

Spruch

W208 2006038-1/2E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Ewald SCHWARZINGER als Einzelrichter über die Beschwerde, von XXXX vertreten durch Rechtsanwalt XXXX gegen den als Bescheid ergangenen Einleitungsbeschluss der Disziplinarkommission beim Bundesministerium für Finanzen, XXXX für Beamte der österreichischen Post AG vom 20.02.2014, GZ S2/13-DK VI/14, zu Recht erkannt:

A)

Der Bescheid wird gem. § 28 Abs. 2 VwGVG ersatzlos behoben.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

Verfahrensgang

1. Der Beschwerdeführer (BF) steht in einem öffentlich rechtlichen Dienstverhältnis im Universalschalterdienst der Post AG.

2. Am 17.02.2014 langte bei der Disziplinarkommission (DK) die mit 06.12.2013 datierte Disziplinaranzeige des Personalamts SALZBURG als Dienstbehörde gegen den BF ein. Er wird darin beschuldigt, sich am 19.07.2013 seiner Kollegin XXXX (S), welche gerade die Post einfächerte, von hinten genähert zu haben, ihr auf die Schulter gegriffen und sie an sich gedrückt zu haben, wobei Frau S. dieses Verhalten als unangenehm und unerwünscht empfunden habe. Dadurch bestehe der Verdacht, dass der BF seine Dienstplichten nach § 43 Abs. 2 BDG sowie § 43 A BDG schuldhaft verletzt und dadurch Dienstpflichtverletzung im Sinne des § 91 BDG begangen zu haben. Als Beweismittel wurden die Niederschrift mit Frau S. vom 19.07.2013, welche der Dienstbehörde mit E-Mail am 20.07.2013 zugegangen ist, angeführt sowie drei Zeugenaussagen. Der Zeuge XXXX (K.) habe angegeben, den Vorfall beobachtet zu haben, der Zeuge Herr XXXX (J.), Distributionsleiter bei der gegenständlichen Zustellbasis, habe angegeben, dass ihm Frau S. diesen Vorfall am nächsten Tag gemeldet habe. Der BF habe bestritt bei seiner Einvernahme die Umarmung bestritten und ausgesagt, dass er grundsätzlich einen Abstand von einem Meter halte. Er habe sich Frau S. nicht von hinten angenähert, sondern habe ihr lediglich die Hand gegeben. Der Anzeige sind folgende Niederschriften beigelegt:

2.1. Niederschrift mit Frau XXXX. vom 25.07.2013, in der sie zum Vorfall angibt: "Ich habe mich auf meine Arbeit konzentriert und die weiße Post eingefächert. Plötzlich spürte ich wie sich zwei Arme auf meine Schultern legten (die Hände waren dabei in der Luft) und sich dabei eine Person gegen mich lehnte. Ich spürte wie sich ein Körper gegen meinen Rücken lehnte. Ich erkannte sofort, dass es sich um [den BF] handelt. Dies deshalb, weil er eine Behinderung an der Hand hat, ihm fehlen bis auf den Daumen alle Finger auf der rechten Hand. Ich war über diesen Körperkontakt durch [den BF] sehr überrascht und drehte mich sofort um, um diesen Körperkontakt zu beenden. Der Körperkontakt dauerte wenige Sekunden. Er stand mir dann nah gegenüber und sagte: ‚Na Susanne, du wirst a alleweil weniger'. Ich antwortete darauf, dass ich alleweil gleich sei und weiter arbeiten möchte. Er erwiderte darauf hin, dass es wohl an seinen neuen Kontaktlinsen liegen müsse. Daraufhin entfernte sich der BF."

Ergänzend gab sie an, dass ihr der Körperkontakt und das nachfolgende Gespräch unangenehm gewesen wären. Sie hätte ihre Arbeit fertig gemacht und dann ihrem Lebensgefährten Herrn J. davon erzählt. Bei dem Vorfall sei auch Herr XXXX XXXX dabei gewesen und auch Herr XXXX K. könne den Vorfall bestätigen.

2.2. Niederschrift mit dem Leiter der Zustellbasis Herrn XXXX J. vom 25.07.2013. Er gab an, dass der BF und ein weiterer Personalvertreter, am 19. Juli an der Zustellbasis gewesen wären. Ihm sei der Vorfall von XXXX gemeldet worden. Die Tatsache, dass sie seine Lebensgefährtin sei, spiele dabei keine Rolle, er hätte einen ähnlichen Vorfall auch bei allen anderen Mitarbeitern gemeldet. Mitarbeiter, die in der Nähe des Zustelltisches von Frau S. arbeiten würden, wären Herr XXXX XXXX M., Herr XXXX, Herr XXXX XXXX gewesen.

Zum Vorfall selbst konnte er selbst nichts angeben, schilderte jedoch einen Streit an der Zustellbasis, der die Belegschaft in zwei Lager gespalten hätte. Grund dafür wäre die Einführung der Istzeit gewesen.

2.3. Niederschrift mit Herrn XXXX K. vom 25.07.2013. Herr K. gibt dazu wörtlich an: "Zum Vorfall mit Frau S. kann ich angeben, dass [der BF], der eine Behinderung an der Hand hat, bei seinem Besuch der Zustellbasis am 19.07.2013 von hinten an Frau S. herangetreten ist und ihr auf die Schulter gegriffen hat. Frau S. war zu diesem Zeitpunkt beim Einfächern der Post, ich hatte in dieser Situation von meinem damaligen Standpunkt aus einen seitlichen Blick auf diese Situation. Ob sich bei diesem Vorfall die Körper berührt haben, kann ich nicht sagen. [Der BF], ist zur Frau S. ganz ‚zuwe gestanden'. Ich habe mir gleich gedacht, dass das nicht passt und dass Frau S. das unangenehm sein muss. Frau S. hat sich nach dem Griff auf der Schulter ruckartig umgedreht, sie standen danach immer noch nahe beieinander und wurden einige Worte gewechselt. Den Inhalt des Gespräches habe ich jedoch nicht gehört. Es könnte sein, dass Herr M. diesen Vorfall auch gesehen hat, weil er im Nahebereich dieses Vorfalls gestanden ist."

2.4. Ergänzende Niederschrift mit Frau XXXX. vom 11.11.2013:

Ergänzend zu ihrer Niederschrift vom 19.07.2013 gab sie an, dass sie nur Herrn J. davon berichtet habe und auch Herr K. sie kurz nach dem Vorfall darauf angeredet habe, was das jetzt gewesen sei. Sie habe mit dem BF schon öfter Kontakt gehabt, weil er in seiner Funktion als Personalvertreter in der Zustellbasis gewesen sei. Vorher habe es noch nie derartige Handlungen des BF ihr gegenüber gegeben. Sie habe auch keine Wahrnehmungen darüber, ob XXXX derartige Verhaltensweisen wie bei ihr auch bei anderen Personen gesetzt habe. Sie habe auch nie den Eindruck gehabt, oder Anhaltspunkte, dass der BF mehr von ihr wolle.

2.5. Ergänzende Niederschrift mit Herrn XXXX J. vom 11.11.2003. Ergänzend zu dem Vorfall mit dem BF vom 19.07.2013 gebe er an, dass er bezüglich des BF von derartigen Vorfällen vorher noch nie gehört habe. Ihm sei nicht bekannt, dass der BF vor dem Vorfall der Frau S. zu nahe gekommen sei oder dies auch nur versucht habe. Auch Frau S. habe ihm gegenüber diesbezüglich nie etwas gesagt. Wenn der BF in seiner Funktion als Personalvertreter an der Zustellbasis gewesen wäre, hätten diese nur einige Worte gewechselt.

2.6. Niederschrift mit dem BF als Beschuldigter am 07.11.2013 zum Vorfall. Der BF gab an, der Vorfall stimme nicht, er umarme prinzipiell niemanden, er gäbe jemanden maximal die Hand, halte generell Distanz, weil er eine Behinderung an der rechten Hand habe. Ihm sei auch aufgefallen, dass andere Leute zu ihm Distanz halten würden, weil sie unter Umständen aufgrund seiner Behinderung verunsichert wären. Er würde grundsätzlich einen üblichen Körperabstand von ca. einen Meter halten, habe sich an diesem Tag Frau S. auch nicht von hinten genähert, er habe ihr lediglich die Hand gegeben, das mache er immer so.

Er kenne Frau S. von üblichen beruflichen Kontakten, er sei ihr niemals in der beschriebenen Weise nahe gekommen. Wenn jemand beim Zustelltisch arbeite und ihm den Rücken zuwende, dann spreche er diese vorher an bevor er der Person die Hand gäbe. Wenn er an eine Zustellbasis komme begrüße er alle Mitarbeiter einzeln mit Handschlag. Daher nehme er an, dass er auch Frau S. mit Handschlag begrüßt habe, könne sich an die konkrete Begrüßung von Frau S. nicht mehr erinnern, es wäre aber möglich, dass er sich morgen wieder erinnern könne. Wenn er befragt werde, ob er gegenüber Frau S. die Äußerung: "Du wirst auch immer weniger", oder etwas Ähnliches gesagt habe, so gebe er an, dass er glaube dies nicht gesagt zu haben, weil er sich nicht mehr erinnern könne. Wenn jemand schlecht aussehe, dann würde er fragen, wieso es ihm nicht gut gehe.

Das ihm vorgeworfene Zunahekommen bei Frau S. sei für ihn keinesfalls in Ordnung. Er habe so etwas nie gemacht. Wenn er mit Frau S. etwas geredet habe, dann die üblichen Floskeln wie zum Beispiel, wie geht es, kann ich dir helfen, etc., dass sei die Aufgabe als Personalvertreter.

2.7. Niederschrift vom 11.11.2013 mit Herrn XXXX. Dieser gab an, dass es richtig sei, dass sein Zustelltisch in der Nähe von Frau XXXX. sei, er sehe jedoch auf den Tisch der Frau S. nicht hin, weil eine Wand, ein Sortierkasten dazwischen sei. Er habe nur mitbekommen, dass der BF an diesem Tag in der Zustellbasis war. Mehr könne er dazu nicht sagen.

2.8. Niederschrift vom 11.11.2013 mit Frau XXXX. Sie gab an, dass es richtig sei, dass ihr Zustelltisch in der Nähe von Frau S. sei. Sie habe mitbekommen, dass an diesem Tag die Leute etwas aufgeregt gewesen wären. Sie kenne den BF nicht, es könne sein, dass er ihr die Hand gegeben habe oder ihr begegnet sei. Sie könne das mit Sicherheit nicht sagen. Sie hätte den Vorfall oder ähnliche Aktivitäten weder bei Frau S. noch bei anderen beobachtet.

3. Mit Schreiben vom 06.12.2013 wurde der Vertrauenspersonsausschuss Post (VPA) um Zustimmung zur disziplinären Verfolgung gem. § 70 PBVG (Post-Betriebsverfassungsgesetz) ersucht. Dazu wurde eine Frist bis spätestens 13.12.2013 eingeräumt. Da der VPA, dessen Vorsitzender der BF ist, die Frist ohne Erteilung einer Zustimmung verstreichen ließ, brachte die Post gemäß § 70 Abs. 3 PBVG eine Klage beim Landesgericht XXXX als Arbeits- und Sozialgericht (LG) auf Feststellung, dass die Äußerungen oder Handlungen nicht in Ausübungen des Mandates erfolgt seien, ein. Am 29.01.2014 entschied das LG zu Gunsten der Post, dass die dem BF vorgeworfenen Handlungen nicht in Ausübung seines Mandates als Vorsitzender des VPA erfolgt seien. Mit E-Mail vom 10.02.2014 informierte die Rechtsanwältin der Post, dass das Feststellungsverfahren gewonnen wurde.

4. Am 20.02.2014 erließ die DK den nunmehr verfahrensgegenständlichen Einleitungsbeschluss (EB). Dessen Spruch wie folgt lautet: "[Der BF], [...] wird beschuldigt, er habe am 19.07.2013 im Zuge eines Dienststellenbesuches als ein hierfür dienstfrei gestellter Personalvertreter [...] gegenüber seiner Kollegin XXXX ein belästigendes und damit unangebrachtes Verhalten an den Tag gelegt, in dem er ihr, als er sie die Post einfächerte auf die Schulter gegriffen und sich an sie gedrückt habe, wobei Frau

S. dieses Verhalten als unangenehm und unerwünscht empfunden habe. Es besteht dadurch der Verdacht, dass [der BF] damit die Dienstpflichten eines Beamten nach dem Beamtendienstrechtsgesetz 1979, nämlich seinen Kollegen mit Achtung zu begegnen und zu einem guten Funktionieren der dienstlichen Zusammenarbeit beizutragen und dabei Verhaltensweisen oder das Schaffen von Arbeitsbedingungen zu unterlassen, die deren menschliche Würde verletzen oder dies bezwecken oder sonst diskriminierend sind (§ 43a BDG 1979), schuldhaft verletzt und dadurch Dienstpflichtverletzungen im Sinne des § 91 BDG 1979 begangen habe."

In der Begründung wird nach Angabe der Personalien und nach Schilderung des Ausgangs der gemäß § 70 Abs. 3 PBVG angestrengten Feststellungsklage zum Sachverhalt ausgeführt, XXXX, Zustellerin in der Zustellbasis, sei am 19.07.2013 um ca. 7.30 Uhr bei ihrem Zustelltisch gestanden und habe die weiße Post eingefächert, dabei habe sie gesehen das [der BF] mit einem Mitarbeiter der Zustellbasis gesprochen habe, sie habe sich dann wieder auf ihre Arbeit konzentriert. Plötzlich habe sie gespürt, wie sich zwei Arme auf ihre Schultern gelegt hätten und sich eine Person gegen sie gelehnt hätte. Sie habe gespürt, wie sich ein Körper gegen ihren Rücken gelehnt hätte. Sie habe sofort erkannt, dass es sich um [den BF] handle, weil dieser eine Behinderung habe und ihm bis auf den Daumen alle Finger der rechten Hand fehlen würden. XXXX sei über diesen Körperkontakt durch [den BF] sehr überrascht gewesen und habe sich sofort umgedreht, um diesen Körperkontakt zu beenden. Der Körperkontakt habe wenige Sekunden gedauert. [Der BF] sei ihr dann gegenüber gestanden und habe gesagt "Na XXXXdu wirst a alleweil weniger." S. habe darauf geantwortet, dass sie "Alleweil gleich" sei und weiter arbeiten möchte. [Der BF] habe daraufhin erwidert, dass es wohl an seinen neuen Kontaktlinsen liegen müsse und sich darauf entfernt.

Der erzwungene Körperkontakt sowie das darauf folgende Gespräch mit [dem BF], sei ihr sehr unangenehm gewesen und es sei ihr dabei nicht gut gegangen. Sie habe noch am selben Tag Distributionsleiter XXXX J. von dem Vorfall erzählt. XXXX K. habe angegeben, den Vorfall beobachtet zu haben, [der BF] sei dabei von hinten an S., welche gerade die Post einfächerte herangetreten und habe ihr auf die Schulter gegriffen. Ob sich die Körper [des BF] und der S. berührt hätten, könne er nicht sagen. [Der BF] sei aber ganz nahe an S. gestanden. S. habe sich danach ruckartig umgedreht und mit [dem BF] einige Worte gewechselt, den Inhalt des Gesprächs habe er nicht gehört.

[Der BF] habe angegeben, prinzipiell niemanden zu umarmen und auch S. niemals nahegekommen zu sein. Gefragt, warum er von einer Umarmung rede, obwohl eine Umarmung nicht gegenständlich sei, habe er angegeben, grundsätzlich einen Körperabstand vom ca. 1 Meter zu halten. Er habe sich S. nicht von hinten genähert, sondern habe ihr lediglich die Hand gegeben, dass mache er immer so, wenn er sich jemandem beim Zustelltisch nähere, der ihm den Rücken zukehre, spreche er ihn vorher an bevor er der Person die Hand geben würde.

Mit dem im Spruch angeführten Verhalten, des "Hände-auf-die-Schultern-legens und An-sich-drückens" an eine weibliche Mitarbeiterin, bestehe der Verdacht, dass sich der Beamte gegenüber der Kollegin belästigend und unangemessen verhalten und damit die menschliche Würde der Betroffenen verletzt und dadurch das Betriebsklima in der Dienststelle belastet habe. Ein angemessener und wertschätzender Umgang untereinander sei nicht nur eine unabdingbar Voraussetzung für das Funktionieren von Arbeitsabläufen in denen mehrere Mitarbeiter eingebunden sind, sondern werde vom Unternehmen von jedem Mitarbeiter ausdrücklich verlangt und eingefordert.

Der erhobene Vorwurf der Belästigung begründe den Verdacht einer schweren Dienstpflichtverletzung die vorliegenden Divergenzen in den Aussagen seien daher im Rahmen des anhänglichen Disziplinarverfahrens zu klären.

Die eigentliche Schuld- bzw. Rechtsfrage, werde Gegenstand der durchzuführenden Disziplinarverhandlung sein und erst im Disziplinarerkenntnis nach vollständiger Ermittlung der Sachverhalt entschieden werden.

Der EB wurde am 21.02.2014 zugestellt.

5. Mit 02. März 2014 (Datum des Poststempels) brachte der rechtsfreundliche Vertreter Beschwerde wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtige Beweiswürdigung und unrichtige rechtliche Beurteilung ein. Begründend wurde angeführt.

5.1. Zum Beschwerdegrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, dass gegen das Urteil des Landesgerichtes als Arbeits- und Sozialgericht, von 29.01.2014 innerhalb offener Frist Berufung eingebracht worden und daher die Entscheidung noch nicht rechtskräftig sei. Da daher zum Zeitpunkt der Zustellung des EB keine Zustimmung des dafür zuständigen VPA gemäß PBVG vorgelegen habe, lägen die Voraussetzungen für eine disziplinäre Verfolgung und damit für einen EB nicht vor.

5.2. Weiters sei der Sachverhalt für einen EB nicht ausreichend geklärt.

5.3. Im Übrigen seien die Niederschriften und Befragungen weder von Organen des Personalamts noch von der Disziplinarkommission erfolgt und auch nicht erkennbar, dass dies im Auftrage des Personalamtes erfolgt sei. Die Niederschriften seien daher nicht nach BDG bzw. AVG erfolgt und daher nicht verwertbar.

5.4. Die Ermittlungen seien einseitig geführt worden, weil mögliche sachliche Gründe die zur Entlastung des Beschuldigten geeignet wären nicht ermittelt worden seien.

5.5. Herr J. sei als Lebensgefährte, der sich noch dazu in einem direkten Abrechnungsverhältnis mit Frau S. befinde, befangen und hätte daher nicht niederschriftlich befragt werden dürfen.

5.6. Zum Beschwerdegrund der unrichtigen Beweiswürdigung, es liege auf Grund der bisherigen Aktenlage kein Verdacht einer Dienstpflichtverletzung vor, weil die Niederschrift mit Herrn XXXX J. keine persönlichen Wahrnehmungen enthielte, sondern nur Behauptungen aus Hörensagen und sich die Niederschriften vom 25.07. und 11.11 innerlich und teilweise im wesentlichen Punkten wiedersprechen. Der Vorfall hätte so nie stattgefunden, die Vorwürfe seien unrichtig.

5.7. Zum Beschwerdegrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung, der Sachverhalt sei nicht hinreichend geklärt, die Niederschriften hätten nicht zu Beurteilung herangezogen werden dürfen, das Disziplinarverfahren hätte aufgrund der bereits abgelaufenen sechs Monatefriste nicht mehr eingeleitet werden dürfen, es sei bereits verjährt, die Dienstbehörde habe mit E-Mail vom 20.07.2013 von dem Vorfall erfahren, der Einleitungsbeschluss sei am 20.02.2014 gefasst und dem Beschuldigten am 21.02.2014 zugestellt worden, damit seien mehr als sieben Monate vergangen. Eine Hemmung der Frist im Sinne des § 94 Abs. 3 BDG liege nicht vor, weil sich das BDG auf § 28 PVG stütze und nicht auf § 70 PBVG. Eine teleologische Interpretation des § 94 BDG sei nicht zulässig, weil der Gesetzgeber hier keinen Interpretationsspielraum offen lasse. Hinzu komme, dass die Klage auf gerichtliche Feststellung der Zustimmung nicht von der Disziplinarbehörde, sondern von der Österreichischen Post AG eingebracht worden sei. Es werde daher beantragt, dass Disziplinarverfahren gegen den Beschuldigten einzustellen, in eventu den angefochtenen Einleitungsbeschluss aufzuheben und der DK aufzutragen, die notwendigen Erhebungen im Sinne des BDG durchzuführen.

6. Die ggstl. Beschwerde wurde am 21.03.2014 dem BVwG zur Entscheidung vorgelegt.

Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Beweiswürdigung und Feststellungen (Sachverhalt):

Zur Person des Beschwerdeführers (BF)

XXXX im Postdienst und wurde zum 01.04.1986 zum Beamten ernannt. Er befindet sich in einem öffentlich rechtlichen Dienstverhältnis im Universalschalterdienst der Post AG und ist Vorsitzender im Vertrauenspersonenausschuss der Post XXXX.

Zum Sachverhalt

Die Beweiswürdigung stützt sich auf die dem BVwG vorliegenden und ihm Verfahrensgang angeführten Verwaltungsakten. Die Beschwerde wurde fristgerecht eingebracht und ist zulässig.

Fest steht, dass sich der BF am 19.07.2013 im Rahmen seiner Personalvertretertätigkeit in der Zustellbasis befunden und dabei Kontakt mit seiner Kollegin XXXX aufgenommen hat.

XXXX und ein Zeuge (K) haben übereinstimmend ausgesagt, dass er dabei ganz nah von hinten an Frau S. herangetreten ist und zumindest ihre Schultern berührt hat.

Fr. S. gab darüber hinaus an, dass sich der BF für sie überraschend von hinten für wenige Sekunden an sie gedrückt habe.

Zwei weiter Zeugen konnten aus diversen Gründen zum konkreten Vorfall keine Angaben machen.

Ein potentieller Zeuge, Herr XXXX XXXX M., der bei dem Vorfall anwesend gewesen sein soll, wurde im Rahmen der Vorerhebung nicht befragt, weil er in der Zwischenzeit das Unternehmen Post verlassen hat.

Der Lebensgefährte von Fr. S. ist gleichzeitig der Leiter der Zustellbasis und daher Vorgesetzter aller Zeugen, er hat ausgesagt, dass ihm Fr. S. den Vorfall erzählt habe.

Der BF bestreitet der Vorfall und spricht im Widerspruch zu zumindest zwei Zeugenaussagen, sich nicht von hinten genähert zu haben. Er habe Fr. S. lediglich die Hand gegeben und einen Mindestabstand von einem Meter zu ihr eingehalten.

Das Gericht geht vor diesem Hintergrund davon aus, dass nicht offensichtlich auszuschließen ist, dass sich der Sachverhalt - wie von Fr. S. geschildert - tatsächlich so zugetragen hat.

Obwohl der Vorfall sich bereits am 19.07.2013 ereignete und die Dienstbehörde bereits einen Tag später am 20.07.2013 davon in Kenntnis gesetzt wurde, langte die mit 06.12.2013 datierte Disziplinaranzeige erst am 17.02.2014 bei der Disziplinarkommission (DK) ein, welche ohne weitere Ermittlungen am 20.02.2014 den nunmehr verfahrensgegenständlichen EB erließ. Zwischen der Kenntnisnahme von dem Vorfall und Anzeigeübermittlung bemühte sich die Dienstbehörde durch weitere Ermittlungen (November 2013), um Klarstellung des Sachverhaltes und ab 06.12.2013 um Zustimmung zur disziplinären Verfolgung durch den zuständigen VPA (dessen Vorsitzender der BF ist). Bis heute liegt diese Zustimmung nicht vor obwohl am 29.01.2014 das LG zu Gunsten der Post entschied, dass die dem BF vorgeworfenen Handlungen nicht in Ausübung seines Mandates als Vorsitzender des VPA erfolgt sind und dies mit E-Mail vom 10.02.2014 der Dienstbehörde mitteilte.

Der BF bzw. der VPA hat gegen die Entscheidung des LG nach den Ausführungen in der Beschwerde ein Rechtsmittel eingebracht, diese ist demnach nicht rechtkräftig und der VPA hat folglich auch bis dato - soweit aus den Akten ersichtlich - noch keine Zustimmung zur disziplinären Verfolgung erteilt.

Das Gericht stellt daher fest, dass die für die Fassung eines EB bzw. die disziplinäre Verfolgung erforderliche Zustimmung des VPA zum Zeitpunkt dessen Erlassung nicht vorlag.

3. Rechtliche Beurteilung:

Art. 131 BV-G regelt die grundsätzliche Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts hinsichtlich der Angelegenheiten der Vollziehung des Bundes, die unmittelbar von Bundesbehörden besorgt werden.

Das Dienstrecht und damit auch das Disziplinarrecht der Beamten ist gem. Art. 10 Abs 1 Z 16 B-VG unmittelbar von Bundesbehörden zu vollziehen.

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gegenständlich liegt mangels anderslautender gesetzlicher Anordnung in den anzuwendenden Gesetzen eine Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Eine mündliche Verhandlung wurde nicht beantragt und wird vom BVwG auch nicht für notwendig erachtet (§ 24 Abs 1 VwGVG). Der für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Einleitungsbeschlusses notwendige Sachverhalt war den Akten zu entnehmen und steht fest.

Zu A)

Die anzuwendenden Bestimmungen des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979, BGBl. 333, idF BGBl: 1 Nr. 210/2013 (BDG) lauten:

§ 43a. Beamtinnen und Beamte haben als Vorgesetzte ihren Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern und als Mitarbeiterinnen oder Mitarbeiter ihren Vorgesetzten sowie einander mit Achtung zu begegnen und zu einem guten Funktionieren der dienstlichen Zusammenarbeit beizutragen. Sie haben im Umgang mit ihren Vorgesetzten, Kolleginnen und Kollegen sowie Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern Verhaltensweisen oder das Schaffen von Arbeitsbedingungen zu unterlassen, die deren menschliche Würde verletzen oder dies bezwecken oder sonst diskriminierend sind.

§ 94. (1) Der Beamte darf wegen einer Dienstpflichtverletzung nicht mehr bestraft werden, wenn gegen ihn nicht

1. innerhalb von sechs Monaten, gerechnet von dem Zeitpunkt, zu dem der Disziplinarbehörde die Dienstpflichtverletzung zur Kenntnis gelangt ist, oder

2. innerhalb von drei Jahren, gerechnet von dem Zeitpunkt der Beendigung der Dienstpflichtverletzung,

eine Disziplinarverfügung erlassen oder ein Disziplinarverfahren vor der Disziplinarkommission eingeleitet wurde. Sind von der Dienstbehörde vor Einleitung des Disziplinarverfahrens im Auftrag der Disziplinarkommission notwendige Ermittlungen durchzuführen (§ 123 Abs. 1 zweiter Satz), verlängert sich die unter Z 1 genannte Frist um sechs Monate.

(1a) Drei Jahre nach der an den beschuldigten Beamten erfolgten Zustellung der Entscheidung, gegen ihn ein Disziplinarverfahren durchzuführen, darf eine Disziplinarstrafe nicht mehr verhängt werden.

(2) Der Lauf der in Abs. 1 und 1a genannten Fristen wird - sofern der der Dienstpflichtverletzung zugrundeliegende Sachverhalt Gegenstand der Anzeige oder eines der folgenden Verfahren ist - gehemmt

1. für die Dauer eines Verfahrens vor dem Verfassungsgerichtshof, dem Verwaltungsgerichtshof oder einem Verwaltungsgericht,

2. (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 120/2012)

2a. für die Dauer eines Verfahrens vor einem Verwaltungsgericht über Beschwerden von Personen, die behaupten, durch die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder auf andere Weise in ihren Rechten verletzt worden zu sein,

3. für die Dauer eines Strafverfahrens nach der StPO oder eines bei einem Verwaltungsgericht oder einer Verwaltungsbehörde anhängigen Strafverfahrens,

4. für den Zeitraum zwischen der rechtskräftigen Beendigung oder, wenn auch nur vorläufigen, Einstellung eines Strafverfahrens und dem Einlangen einer diesbezüglichen Mitteilung bei der Dienstbehörde und

5. für den Zeitraum zwischen der Erstattung der Anzeige und dem Einlangen der Mitteilung

a) über die Beendigung des verwaltungsbehördlichen oder des gerichtlichen Verfahrens bzw. des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht,

b) der Staatsanwaltschaft über die Einstellung des Strafverfahrens oder

c) der Verwaltungsbehörde über das Absehen von der Einleitung eines Verwaltungsstrafverfahrens

bei der Dienstbehörde.

(3) Der Lauf der in Abs. 1 und 1a genannten Fristen wird weiters gehemmt in den Fällen des § 28 des Bundes-Personalvertretungsgesetzes (PVG), BGBl. Nr. 133/1967,

1. für den Zeitraum ab Antragstellung der Disziplinarbehörde auf Erteilung der Zustimmung bis zur Entscheidung durch das zuständige Organ der Personalvertretung,

2. für die Dauer eines Verfahrens vor der Personalvertretungsaufsichtsbehörde.

Im Verfahren vor der Disziplinarkommission im PTA-Bereich und in der Post- und Fernmeldehoheitsverwaltung ist Z 1 anzuwenden.

(4) Hat der Sachverhalt, der einer Dienstpflichtverletzung zugrunde liegt, zu einer strafgerichtlichen Verurteilung geführt und ist die strafrechtliche Verjährungsfrist länger als die im Abs. 1 Z 2 genannte Frist, so tritt an die Stelle dieser Frist die strafrechtliche Verjährungsfrist.

§ 118. (1) Das Disziplinarverfahren ist mit Bescheid einzustellen, wenn

1. der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Dienstpflichtverletzung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit ausschließen,

2. die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Dienstpflichtverletzung darstellt,

3. Umstände vorliegen, die die Verfolgung ausschließen, oder

4. die Schuld des Beschuldigten gering ist, die Tat keine oder nur unbedeutende Folgen nach sich gezogen hat und überdies eine Bestrafung nicht geboten ist, um den Beschuldigten von der Verletzung der Dienstpflichten abzuhalten oder der Verletzung von Dienstpflichten durch andere Beamte entgegenzuwirken.

(2) Das Disziplinarverfahren gilt als eingestellt, wenn das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis des Beschuldigten endet.

§ 123. (1) Der Senatsvorsitzende hat nach Einlangen der Disziplinaranzeige den Disziplinarsenat zur Entscheidung darüber einzuberufen, ob ein Disziplinarverfahren durchzuführen ist. Notwendige Ermittlungen sind von der Dienstbehörde im Auftrag des Senatsvorsitzenden durchzuführen.

(2) Hat die Disziplinarkommission die Durchführung eines Disziplinarverfahrens beschlossen, so ist dieser Einleitungsbeschluss der oder dem Beschuldigten, der Disziplinaranwältin oder dem Disziplinaranwalt und der Dienstbehörde zuzustellen. Im Einleitungsbeschluss sind die Anschuldigungspunkte bestimmt anzuführen und die Zusammensetzung des Senates einschließlich der Ersatzmitglieder bekanntzugeben.

(3) Sind in anderen Rechtsvorschriften an die Einleitung des Disziplinarverfahrens Rechtsfolgen geknüpft, so treten diese nur im Falle des Beschlusses der Disziplinarkommission, ein Disziplinarverfahren durchzuführen, und im Falle der (vorläufigen) Suspendierung ein.

Die anzuwendenden Bestimmungen der Bundesgesetz über die Post-Betriebsverfassung (Post-Betriebsverfassungsgesetz - PBVG) BGBl. Nr. 326/1996 idF BGBl. I Nr. 35/2012 lauten:

§ 9. (1) Personalvertretungsorgane sind:

1. Betriebsversammlung;

2. Vertrauenspersonenausschuß;

3. Personalausschuß;

4. Zentralausschuß;

5. Personalvertreterversammlung;

6. Wahlausschüsse (Vertrauenspersonenwahlausschuß, Personalwahlausschuß, Zentralwahlausschuß);

7. Rechnungsprüfer.

§ 70. (1) Mitglieder von Personalvertretungsorganen sowie von Wahlausschüssen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis stehen, dürfen wegen Äußerungen oder Handlungen nur mit Zustimmung des Organs, dem sie angehören, dienstrechtlich zur Verantwortung gezogen werden.

(2) Abs. 1 gilt sinngemäß für

1. Ersatzmitglieder, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis stehen und an der Mandatsausübung verhinderte Mitglieder eines Personalvertretungsorgans durch mindestens zwei Wochen ununterbrochen vertreten haben, bis zum Ablauf von drei Monaten nach Beendigung dieser Tätigkeit, sofern der Betriebsinhaber vom Beginn und Ende der Vertretung ohne unnötigen Aufschub in Kenntnis gesetzt wurde;

2. Mitglieder von Wahlausschüssen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis stehen, vom Zeitpunkt ihrer Bestellung bis zum Ablauf der Frist zur Anfechtung der Wahl;

3. Mitglieder eines Personalvertretungsorgans, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis stehen, das nach Beendigung seiner Tätigkeitsdauer die Geschäfte weiterführt (§ 33 Abs. 2) bis zum Ablauf von drei Monaten nach Beendigung dieser Tätigkeit.

(3) Kommt das Personalvertretungsorgan zu dem Ergebnis, daß die Äußerungen oder Handlungen nicht in Ausübung des Mandates erfolgt sind, so hat es die Zustimmung zu erteilen. Erteilt das Personalvertretungsorgan die Zustimmung nicht, hat das Gericht auf Grund einer Klage festzustellen, ob die Äußerungen oder Handlungen nicht in Ausübung des Mandates erfolgt sind.

§ 72. (1) Das 3. Hauptstück des II. Teiles mit Ausnahme der §§ 113 und 114, die Abschnitte 2 und 3 des 1. Hauptstückes des III. Teiles sowie § 159 ArbVG finden Anwendung.

Die zur Interpretation heranzuziehende Bestimmung des Arbeitsverfassungsgesetz (ArbVG) BGBl. Nr. 22/1974 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 394/1986 lautet:

§ 101. Die dauernde Einreihung eines Arbeitnehmers auf einen anderen Arbeitsplatz ist dem Betriebsrat unverzüglich mitzuteilen; auf Verlangen ist darüber zu beraten. Eine dauernde Einreihung liegt nicht vor, wenn sie für einen Zeitraum von voraussichtlich weniger als 13 Wochen erfolgt. Ist mit der Einreihung auf einen anderen Arbeitsplatz eine Verschlechterung der Entgelt- oder sonstigen Arbeitsbedingungen verbunden, so bedarf sie zu ihrer Rechtswirksamkeit der Zustimmung des Betriebsrates. Erteilt der Betriebsrat die Zustimmung nicht, so kann sie durch Urteil des Gerichts ersetzt werden. Das Gericht hat die Zustimmung zu erteilen, wenn die Versetzung sachlich gerechtfertigt ist.

Die anzuwendende Bestimmungen des Bundesgesetz über die Einrichtung und Aufgaben der Post und Telekom Austria Aktiengesellschaft (Poststrukturgesetz - PTSG) BGBl. Nr. 201/1996 idF BGBl I Nr. 210/2013 lautet:

§ 17 (9) Auf die Zuständigkeit und das Verfahren in den Beamte gemäß Abs. 1a betreffenden Disziplinarangelegenheiten und im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Bestimmungen des 8. Abschnittes und des 9. Abschnittes des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979 mit der Maßgabe anzuwenden, daß

1. zur Durchführung des Disziplinarverfahrens die beim Bundesministerium für Finanzen einzurichtende Disziplinarkommission zuständig ist,

2. für die einem Unternehmen nach Abs. 1a Z 1 bis 3 zugewiesenen Beamten jeweils eigene Senate einzurichten sind, deren Mitglieder den Unternehmen nach Abs. 1a zugewiesene Beamte sein müssen,

3. die Bestellung dieser Mitglieder der Disziplinarkommission durch den Bundesminister für Finanzen zu erfolgen hat,

4. ein Mitglied des zuständigen Senates der Disziplinarkommission statt vom Zentralausschuß von der Gewerkschaft der Post- und Fernmeldebediensteten oder gemäß § 98 Abs. 4 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979 bestellt worden sein muß,

5. ein Mitglied des zuständigen Senates des Bundesverwaltungsgerichts ein einem Unternehmen nach Abs. 1a zugewiesener Beamter sein muss,

6. zu Mitgliedern der Senate nach Z 2 und 5 nach Möglichkeit rechtskundige Beamte der Verwendungsgruppen PT1 oder PT2 bestellt werden sollen, und

7. vom jeweiligen Vorstand Disziplinaranwälte zu bestellen sind, die nach Möglichkeit rechtskundige Beamte der Verwendungsgruppen PT1 oder PT2 sein sollen.

Die Hemmungstatbestände des § 94 Abs. 2 BDG 1979 treten unbedingt und absolut ein. Es kommt ausschließlich darauf an, dass ein Verfahren - sofern der der Dienstpflichtverletzung zugrundeliegende Sachverhalt Gegenstand der Anzeige oder eines der folgenden Verfahren ist - bei einer der in § 94 Abs. 2 BDG 1979 genannten Gerichte und Behörden anhängig war/ist (VwGH 05.09.2013,2013/09/0012).

Die Verjährung ist nach dem klaren Wortlaut des § 94 BDG 1979 mit Bezug auf die vorgeworfene "Dienstpflichtverletzung" und den dieser "zugrundeliegend(en) Sachverhalt" zu beurteilen (vgl. E 27.10.1999, 97/09/0239; E 3.7.2000, 2000/09/0006; E 6.11.2006, 2005/09/0093). Eine Hemmung der Verjährung gemäß § 94 Abs. 2 bis 4 BDG 1979 kann nur stattfinden, wenn einerseits das Disziplinarverfahren, bezüglich dessen eine Verjährung zu beurteilen ist und anderseits das hemmende Verfahren dieselbe "Dienstpflichtverletzung" und denselben "zugrundeliegend(en) Sachverhalt" zum Gegenstand haben (VwGH 04.10.2012, 2012/09/0011).

Voraussetzung für den Verhandlungsbeschluss ist die ausreichende Klärung des Sachverhaltes, auf Grund dessen im Verhandlungsbeschluss als unabdingbarer Inhalt die Anschuldigungspunkte zu formulieren sind, die die Grundlage für die mündliche Verhandlung darstellen. Eine weiter darüber hinausgehende Behandlung des Sachverhaltes im Rahmen der einzelnen Anschuldigungspunkte erübrigt sich im Stadium des Verhandlungsbeschlusses, weil damit der Beurteilung im folgenden Disziplinarverfahren vorgegriffen würde und es nicht Aufgabe des Verhandlungsbeschlusses, sondern des nachfolgenden Disziplinarverfahrens ist, die Rechtsfrage bzw. Schuldfrage zu klären (VwGH 18.03.1998, 96/09/0145 mit Hinweis E 29.6.1989, 88/09/0126).

Wie beim Einleitungsbeschluss oder bei der Entscheidung über die Suspendierung erfolgt die Entscheidung der Disziplinarkommission beim Verhandlungsbeschluss noch im Verdachtsbereich. Daraus folgt, dass in dieser Phase des Disziplinarverfahrens (Fassung des Verhandlungsbeschlusses und damit Weiterführung des Disziplinarverfahrens oder dessen Einstellung) nur offenkundige Einstellungsgründe zu beachten sind. (VwGH 16.11.1995, 93/09/0054).

§ 70 Abs. 3 letzter Satz PBVG ist dahingehend auszulegen, dass sich das Gericht auf die Feststellung zu beschränken hat, dass die dem Personalvertreter vorgeworfenen Äußerungen oder Handlungen (nicht) in Ausübung des Mandats erfolgt sind. Eine inhaltliche Prüfung dahingehend, ob das Personalvertretungsorgan das ihm vorgeworfene Verhalten auch tatsächlich gesetzt hat, ist dem Gericht verwehrt (OGH 17.12.2007 , 8ObA76/07w; 9ObA4/12x).

Es ist nicht als denkunmöglich zu qualifizieren, wenn die Berufungskommission die Bedeutung des Einleitungsbeschlusses darin erblickt, den Umfang des Disziplinarverfahrens zu begrenzen. § 46 AVG geht vom Grundsatz der Unbeschränktheit der Beweismittel aus, der nur dort unterbrochen wird, wo dies das Gesetz anordnet oder die Verwertung der Beweisergebnisse dem Zweck des durch die Gewinnung verletzenden Verbotes widerspräche (vgl VwSlg 11540 A/1984, VwGH 26.06.2001, 2001/04/0076).

Es ist daher Aufgabe der Behörde im Beweisverfahren zu prüfen, ob der Verwertung der Beweismittel ein solches Verbot entgegensteht. Es ist aber nicht als denkunmöglich zu qualifizieren, wenn die belangte Behörde für die Erlassung des Einleitungsbeschlusses teilweise auch auf die - ausschließlich von betriebsinternen Organen erhobenen - Beweisergebnisse wie beispielsweise der Einvernahme einer Bediensteten abstellt, um den Umfang des Disziplinarverfahrens abzustecken; dies vor allem im Hinblick darauf, dass lediglich ein Verdacht zur Einleitung des Verfahrens ausreicht (vgl VfGH 07.06.2013, B1303/2012, 13.09.2013 B579/2013).

Zum Argument der fehlenden Zustimmung:

Der BF war zum Tatzeitpunkt als Vorsitzender Mitglied eines Vertrauenspersonenausschusses (VPA). Für den BF gilt somit die Bestimmung des § 70 PBVG, nach dessen Abs. 1 Mitglieder von Personalvertretungsorganen sowie von Wahlausschüssen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis stehen, wegen Äußerungen oder Handlungen nur mit Zustimmung des Organs, dem sie angehören, dienstrechtlich zur Verantwortung gezogen werden dürfen. § 70 Abs. 3 PBVG normiert, dass, sofern das Personalvertretungsorgan zu dem Ergebnis kommt, dass die Äußerungen oder Handlungen nicht in Ausübung des Mandates erfolgt sind, es die Zustimmung zu erteilen hat. Im gegenständlichen Verfahren ist ein Beschluss, der disziplinären Verfolgung des BF nicht zuzustimmen, vom VPA als dafür zuständiges Kollegialorgan gefasst worden, weil der VPA der Meinung war, dass der BF in Ausübung seines Mandates tätig gewesen sei.

Dagegen brachte die Post AG gem. § 70 Abs 3 PBVG eine Klage am LG als Arbeits- und Sozialgericht ein und begehrte die Feststellung, dass die dem BF vorgeworfene Handlung nicht in Ausübung seines Mandates erfolgt sei. Das LG stellte mit Urteil vom 29.01.2014, GZ 16 Cga 187/13t fest, dass die vorgeworfene Handlung nicht in Ausübung seines Mandates als Mitglied des VPA erfolgt ist.

Der VPA hat daraufhin aber keine Zustimmung erteilt, sondern Berufung gegen diese Entscheidung eingelegt.

Nach der Rsp des VfGH fehlt es einer Behörde an der Zuständigkeit, einen Personalvertreter ohne Zustimmung des Ausschusses, dem er angehört, dienstrechtlich zur Verantwortung zu ziehen. Geschieht dies dennoch, so sieht der VfGH darin eine Verletzung des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechtes, dem gesetzlichen Richter nicht entzogen werden zu dürfen (VfGH 22.6.1971, B 40/71, VfSlg. 6472 und VfGH 14.10.1975, B 373/74, VfSlg. 7646).

Ein EB gegen einen Personalvertreter ohne Zustimmung des Ausschusses ist daher als Beschluss einer unzuständigen Behörde zu qualifizieren und als Verletzung des Rechtes auf den gesetzlichen Richter (vgl. hiezu die bei Kucsko-Stadlmayer, Das Disziplinarrecht der Bea, 3. Auflage, Seite 50, wiedergegebenen Entscheidungen) anzusehen.

Auch die ehemalige Berufungskommission hat sich dieser Rsp im (mit der hier anzuwendenden Rechtslage vergleichbaren) Bereich des PVG angeschlossen und einen EB mangels Vorliegens der Zustimmung des zuständigen Personalvertretungsorganes ersatzlos aufgehoben (BerK 3.10.2005, GZ 139/12-BK/05; 9.10.2006, GZ 191/11-BK/06, 05.06.2007, 43/11-BK/07).). Fehlt die Zustimmung des zuständigen Personalvertretungsorganes, so hindere dies bereits die disziplinäre Verfolgung des Beschuldigten.

Da zum Zeitpunkt der Erlassung des EB die Zustimmung nicht vorlag, war die DK nicht zuständig einen EB zu erlassen und war dieser folglich aufzuheben.

Zum Argument der Verjährung:

§ 94 Abs. 3 Z 1 BDG sieht für den Zeitraum von der Antragstellung der Disziplinarbehörde auf Erteilung der Zustimmung, bis zur Entscheidung durch das zuständige Organ der Personalvertretung, eine Hemmung der Verjährungsfristen von 6 Monaten bzw. drei Jahren vor. Dies gilt entgegen der Ansicht des BF kraft ausdrücklicher Anordnung in § 17 Abs 9 PTSG, wonach auf die Zuständigkeit und das Verfahren in Beamte betreffenden Disziplinarangelegenheiten und im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht die Bestimmungen des 8. Abschnittes und des 9. Abschnittes des BDG anzuwenden sind.

Da gem. dem letzten Satz des § 94 Abs. 3 letzter Satz BDG, der § 94 Abs. 3 Z 1 BDG auch auf Verfahren vor der Disziplinarkommission im PTA-Bereich und in der Post- und Fernmeldehoheitsverwaltung anwendbar ist, ist auch bei Ersuchen um Zustimmung an den PVA die Verjährung bis zur allenfalls gerichtlich erzwungenen Entscheidung durch den VPA gehemmt. Daraus folgt, dass solange keine rechtskräftige Entscheidung des Gerichts vorliegt, die den VPA zwingen würde seine Zustimmung zu erteilen und dieser sie dann auch tatsächlich erteilt hat, auch keine Verjährung eintreten kann.

Das rechtskräftige Gerichtsurteil kann die Zustimmung (anders als bei § 72 PBVG iVm Art 101 ArbVG, wo es heißt: "Erteilt der Betriebsrat die Zustimmung nicht, so kann sie durch Urteil des Gerichts ersetzt werden. Das Gericht hat die Zustimmung zu erteilen, wenn die Versetzung sachlich gerechtfertigt ist." nicht ersetzen, weil dies der Gesetzgeber ausdrücklich nicht beabsichtigt hat, was durch die klar andere Formulierung zum Ausdruck kommt: "Kommt das Personalvertretungsorgan zu dem Ergebnis, dass die Äußerungen oder Handlungen nicht in Ausübung des Mandates erfolgt sind, so hat es die Zustimmung zu erteilen. Erteilt das Personalvertretungsorgan die Zustimmung nicht, hat das Gericht auf Grund einer Klage festzustellen, ob die Äußerungen oder Handlungen nicht in Ausübung des Mandates erfolgt sind.") nicht ersetzen, sondern nur die Voraussetzungen dafür feststellen.

In Ermangelung einer Zustimmung des zuständigen Personalvertretungsorganes war der EB daher gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG (wegen Unzuständigkeit der bescheiderlassenden Behörde) aufzuheben.

Der DK bleibt es unbenommen, nach Rechtskraft des Erkenntnisses des Berufungsgerichtes und Zustimmung des VPA (bis dorthin ist die Verjährung gehemmt), einen neuen EB zu fassen. Tunlichst wird die DK bei Fassung eines neuen EB in der Begründung auf die in der vorliegenden Beschwerde angeführten Argumente des Rechtsvertreters des BF einzugehen haben, um einen neuerlichen Rechtszug an das BVwG und die damit verbundene Zeitverzögerung möglichst zu vermeiden.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Es liegt zwar diesbezüglich mangels bisheriger Zuständigkeit keine RSpr des VwGH vor, doch hat sich die ehemalige Berufungskommission beim Bundeskanzleramt und in der Folge der VfGH in mehreren Erkenntnissen mit der gegenständlichen Rechtsfrage auseinandergesetzt. Hinsichtlich der Frage der Hemmung der Verjährung liegt der unmissverständliche Wortlaut des § 49 Abs 3 BDG letzter Satz vor, der keine Frage offen lässt.