BVwG W208 2001725-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 03.03.2014
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:W208.2001725.1.00

Spruch

W208 2001725-1/2E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Ewald SCHWARZINGER als Einzelrichter über die Beschwerde, von Vizeleutnant XXXX, gegen den mündlichen Bescheid des Einheitskommandanten der XXXX vom 07.11.2013, vorgelegt mit XXXX, beschlossen:

A)

Das Diziplinarerkenntnis wird gem. § 28 Abs. 4 VwGVG aufgehoben und zur neuerlichen Entscheidung zurückverwiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

Verfahrensgang

1.1. Am 07.11.2013 wurde nach Verhandlung mit mündlichem Bescheid des Einheitskommandanten (Kompaniekommandanten - KpKdt) der XXXX (Disziplinarbehörde), gegen den BF die Disziplinarstrafe der Geldbuße in Höhe von € 150,- verhängt. Die Disziplinarbehörde ist auf der Verhandlungsschrift nicht angeführt aber aus den mitvorgelegten Verwaltungsakten und der Unterschrift des Kompaniekommandanten erschließbar. Da sich auch keine Geschäftszahl (GZ) auf der Verhandlungsschrift findet, wurde vom BVwG auf die GZ der Vorlage durch das XXXX zurückgegriffen.

1.1.1. Der Spruch lautete (Schreibfehler im Original):

"Sie haben

Gegenüber mehreren Kraftfahrer und persönlich, Rekrut (Rekr) XXXX als ‚psychisch krank' und ‚dumm' bezeichnet, sowie ihm den Konsum von Drogen und Alkoholabhängigkeit unterstellt.

Mehrere Male die Rekruten als ‚Trottel' und/oder ‚Idioten' bezeichnet.

Am 16.07.2013 Rekr XXXX am Arm gepackt und zu sich gezogen.

Die Vorfälle wurden dem Kompaniekommandanten (KpKdt) durch die Rekruten gemeldet und am 22.07.2013 niederschriftlich festgehalten.

Dadurch haben Sie zu 1) - 3) gegen ADV §4(1) Verhalten gegenüber Untergebenen, fahrlässig verstoßen und (eine) Pflichtverletzung(en) gemäß § 2 des Heeresdisziplinargesetzes 2002 (HDG 2002), BGBl. Nr. 167, begangen.

Über Sie wird gemäß § 50 Z 2 HDG 2002 die Disziplinarstrafe:

Geldbuße in Höhe von 150,00 € verhängt. Die Abstattung der Geldbuße/Geldstrafe in Monatsraten, beginnend mit dem auf die Rechtskraft dieses Disziplinarerkenntnisses nachfolgenden Monats wird (nicht) bewilligt."

1.1.2. Begründend wurde, abgestützt auf die in der Verhandlung zum Beweismittel erhobenen niederschriftlichen Zeugenaussagen von fünf Rekruten vom 22.07.2013 als Auskunftspersonen, die niederschriftlichen Aussage des BF als Beschuldigten vom 29.08.2013, sowie einer dienstrechtlichen Belehrung des Beschuldigten vom 13.05.2011, wegen Verstoß gegen § 3 Abs. 6 (Anmerkung: gemeint vermutlich ADV) - als Folge einer Beschwerde eines Unteroffizierskammeraden, der sich aufgrund einer als erniedrigend angesehenen Wortwahl (Pfeife, Zogler, Trottel) des BF ihm gegenüber, im Beisein von Rekruten, als beschwert erachtete, sinngemäß ausgeführt:

Der Disziplinarbehörde sei die Belehrung vom 13.05.2011 bekannt. Der BF würde selbst zugeben energisch und laut zu werden, die Schimpfwörter "Trottel" und "Idiot" würden aufgrund der Häufigkeit der Verwendung gegenüber anvertrauten Untergebenen als grobe Beleidigung angesehen, die von Angesicht zu Angesicht und im Beisein der Kameraden gegenüber Rekrut XXXX getätigten Aussagen, er sei "dumm" und würde Drogen und Alkohol konsumieren, würden darüber hinaus den Charakter von Mobbing zeigen.

Die Rechtfertigung des BF, er habe sich über das Verhalten der Rekruten in einer geschilderten Situation (Anmerkung: Um welche Situation es sich handelte geht nicht hervor!) geärgert und er hätte ein lautes Organ, würden nicht die Verwendung von Schimpfwörtern oder ein "Lautwerden" rechtfertigen.

Weiters wird in der Begründung von einer Entscheidung über den Verbleib von Kraftfahrern in der Fahrschule und die Erlasslage zum Tragen von Piercings gesprochen, deren Zusammenhang zur vorgeworfenen Pflichtverletzung sich aus der Verhandlungsschrift nicht erschließt.

Sodann wird angemerkt, dass die Niederschrift des BF im gänzlichen Widerspruch zu den Niederschriften der Rekruten stehen würde und ausgeführt, welcher Rekrut, was in der Niederschrift zum Sachverhalt (Beschimpfungen und "am Arm packen") gesagt hätte.

Zur Verletzung des § 4 Abs. 1 ADV wird angeführt, dass die geschilderten Aussagen, keine rücksichtsvolle und menschenwürdige Behandlung darstellen würden und die "emotionale Reaktion" aufgrund der zeitlichen Distanz nicht erklärbar wäre.

Hinsichtlich der Strafbemessung, sei die Pflichtverletzung als schwer zu werten, weil sie den derzeitigen Bemühungen, um eine Attraktivierung des Grundwehrdienstes zuwiderlaufen würde, den Rekruten ein negatives Umfeld biete und durch deren Erzählungen Zuhause bzw. in der Öffentlichkeit ein schlechtes Bild auf die Kompanie und die Garnison erzeugen würde. Als Erschwerungsgründe wurden die oa. schriftliche Ermahnung vom 13.05.2011, die Uneinsichtigkeit - mit Ausnahme der Handgreiflichkeit - und das fehlende Geständnis gewertet. Als Milderungsgründe die bisherige Unbescholtenheit und die erkennbare Besserung im Umgang mit Rekruten seit Einleitung des Disziplinarverfahrens.

1.1.3. Die angeführte Rechtsmittelbelehrung ist insofern unvollständig, als sie den gem. § 3 Abs. 1 iVm Abs. 3 VwGbk-ÜG, ab 30.09.2014 zwingend erforderlichen Zusatz hinsichtlich der möglichen Berufungserhebung an das Verwaltungsgericht, sofern die Berufungsfrist zum Stichtag 31.12.2013 noch offen ist und keine Berufung erhoben wurde, nicht enthält.

1.2. Mit Schreiben vom 08.11.2013 brachte der BF einen als Berufung bezeichneten Schriftsatz bei der Disziplinarbehörde (KpKdt) ein, indem er die Aufhebung der Disziplinarstrafe forderte und dies damit begründete, dass die Anschuldigungen der Rekruten unrichtig und erfunden seien. Diese hätten aus Frust über mehrere Versetzungen bzw. abgelehnte Versetzungsansuchen einen Komplott geschmiedet. Auslöser sei, die von ihm vorgenommene Einteilung von zwei Rekruten (Rekr XXXX und Rekr XXXX) als Kraftfahrer für eine einwöchige Übung (NATIVE CHALLENGE vom 22.07.13 bis 27.07.13) gewesen. Die Einteilung sei am 22.07.13 erfolgt und genau dieses Datum trügen auch alle Niederschriften. Als weiteres Beweismittel wurde der diesbezügliche Befehl des XXXX (datiert mit 07.07.2013) vorgelegt, indem angeordnet wird, dass die Kompanie des BF für diese Übung zwei Kraftfahrer abzustellen hat.

1.3. Mit Schreiben vom 19.02.2014, XXXX legte der Bataillonskommandant des XXXX, die nunmehr als Beschwerde bezeichnete Berufung des BF dem BVwG mit der Bitte um Erledigung vor.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Feststellungen (Sachverhalt):

1.1. Zur Person des Beschwerdeführers

Der BF steht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis als Berufsmilitärperson der Verwendungsgruppe XXXX und versieht in der XXXX des XXXX in der XXXX-Kaserne, in XXXX als Kraftfahrunteroffizier Dienst. Dies konnte unmittelbar aufgrund der vorliegenden Aktenlage festgestellt werden.

1.2. Zum Sachverhalt

Gegen den BF wurde am 07.11.2013 nach Durchführung einer mündlichen Disziplinarverhandlung, bei der außer dem BF nur der Einheitskommandant anwesend war, ein mündliches Disziplinarerkenntnis erlassen, mit dem eine Geldbuße von € 150,-

verhängt wurde, weil er fahrlässig mehrere Dienstpflichtverletzungen nach § 4 Abs 1 ADV begangen habe (vgl. Punkt I.1.1.1. bis I.1.1.3.).

1.2.1. Das Disziplinarerkenntnis weist eine Reihe von Verfahrensmängeln auf.

So ist bei den Spruchpunkten 1 und 2 kein Zeitpunkt oder Zeitraum ersichtlich an dem die vorgeworfenen Dienstpflichtverletzungen stattgefunden haben sollen und ergibt sich dieser auch nicht aus der Begründung in der Verhandlungsschrift.

Hinsichtlich der Entscheidung über eine Abstattung der Geldbuße in Monatsraten im Spruch, ist aufgrund der Nichtstreichung des

Klammerausdruckes " ... (nicht)..." unklar, ob dies nun genehmigt

ist oder nicht. Entbehrlich ist der Hinweis auf den Zeitpunkt der niederschriftlichen Befragung der meldungslegenden Rekruten, weil der Tatzeitraum bzw. Tatzeitpunkt daraus nicht ersichtlich ist.

Als Rechtsgrundlage ist § 4 Abs 1 ADV angeführt, obwohl es sich beim BF um einen Berufssoldaten handelt und daher hinsichtlich der (Dienst-)pflichtverletzung primär die Bestimmungen des BDG 1979 (allenfalls iVm der ADV) anzuwenden wären (§ 1 2. Satz ADV). Im gegenständlichen Zusammenhang wäre § 43a BDG (Achtungsvoller Umgang - Mobbingverbot) einschlägig. Der Spruch stützt sich daher auf die falsche Rechtsgrundlage.

Im mündlichen Verfahren wurden die Niederschriften mit Auskunftspersonen als Beweismittel zugrunde gelegt, ohne das diese als Zeugen bei der Verhandlung ausgesagt oder verlesen worden wären und der BF die Möglichkeit gehabt hätte, Fragen an diese zu stellen.

Der Inhalt der Niederschrift mit dem BF in der dieser seine Widersprüche darlegt, wird in der Begründung nicht ausreichend dargestellt. Es wird in der Verhandlungsschrift nur von einer " ...geschilderten Situation und gänzlichem Widerspruch ..."

gesprochen ohne diese nachvollziehbar anzuführen und zu begründen warum, welchen Einwändungen nicht gefolgt wurde.

Schließlich enthalten die Ausführungen über die Strafbemessung, keinerlei Anhaltspunkte darüber von welcher finanziellen Basis bei der Berechnung der Geldbuße ausgegangen wurde, wie die wirtschaftliche Situation des BF beurteilt und welche generalpräventiven und spezialpräventiven Erfordernissen die Höhe der Strafe beeinflusst haben. Insbesondere ist auch festzustellen, dass das Nichtvorliegen eines Geständnisses keinen Erschwerungsgrund darstellt.

1.2.2. Der Beschwerdeführer hat seine Berufung einen Tag nach der Verkündung des Disziplinarerkenntnisses, am 08.11.2014 eingebracht, daher vor dem 31.12.2014. Dies hatte die Zuständigkeit der zu diesem Zeitpunkt im Instanzenzug übergeordneten Disziplinarbehörde - Kommandant des XXXX - zur Folge. Dieser hat, anstatt zu entscheiden die Berufung abliegen lassen und mit Schreiben vom 19.02.2014 (nach über drei Monaten) dem BVwG zur Entscheidung vorgelegt. Nunmehr ist daher belangte Behörde im Verfahren vor dem BVwG wieder der Einheitskommandant (KpKdt).

Beweiswürdigung:

Der Verfahrensgang und die Feststellungen konnten unmittelbar aufgrund der Aktenlage erfolgen, eine inhaltliche Würdigung des Sachverhaltes und eine Entscheidung in der Sache, war aufgrund der lückenhaften Feststellungen und der aufgezeigten Verfahrensmängel nicht möglich.

Vor dem Hintergrund der angeführten gravierenden Mängel kann, angesichts der Auslastung des BVwG, eine Entscheidung durch die belangte Behörde sicher rascher erfolgen als durch das BVwG. Sofern die aufgezeigten Mängel durch die belangte Behörde behoben und eine schuld- und tatangemessene Strafe verhängt wird, wird die Entscheidung aller Voraussicht nach auch nicht mehr angefochten werden.

Alleine auf Grund der Tatsache, dass sich die Masse der Zeugen im Westen ÖSTERREICHS befinden, wird eine neuerliche Entscheidung durch die belangte Behörde jedenfalls kostengünstiger sein, als eine dem Unmittelbarkeitsgrundsatz verbundene Beweisaufnahme im Rahmen einer Verhandlung in WIEN bei der alle Parteien und Zeugen zu laden wären. Sowohl aus Gründen der Verfahrensökonomie als auch der Wirtschaftlichkeit war daher die Aufhebung des Bescheides und die Zurückverweisung erforderlich.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu A)

Art. 131 BV-G regelt die grundsätzliche Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts hinsichtlich der Angelegenheiten der Vollziehung des Bundes, die unmittelbar von Bundesbehörden besorgt werden.

Das Dienstrecht und damit auch das Disziplinarrecht der Beamten ist gem. Art. 10 Abs. 1 Z 16 B-VG ebenso wie das Heeresdisziplinarrecht (als militärische Angelegenheit gem. Art 102 Abs. 2 B-VG) unmittelbar von Bundesbehörden zu vollziehen.

Da die vorliegende Berufung bis zum 31.12.2013 erhoben wurde, gilt sie als rechtzeitig erhobene Beschwerde gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG und ist das anhängige Rechtsmittelverfahren daher gem. Art. 151 Abs. 51 Z 8 B-VG vom BVwG weiterzuführen.

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gegenständlich liegt mangels anderslautender gesetzlicher Anordnung in den anzuwendenden Gesetzen eine Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 28 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn entweder der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist. Hat die Behörde bei ihrer Entscheidung Ermessen zu üben, hat das Verwaltungsgericht, wenn es nicht in der Sache selbst zu entscheiden hat und wenn die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder abzuweisen ist, den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückzuverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

Die hinsichtlich des achtungsvollen Umgangs von Beamten (auch Berufssoldaten die Beamte sind) anzuwendende Bestimmung des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979, BGBl. 333, idF BGBl: 1 Nr. 210/2013 (BDG) lautet:

§ 43a. Beamtinnen und Beamte haben als Vorgesetzte ihren Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern und als Mitarbeiterinnen oder Mitarbeiter ihren Vorgesetzten sowie einander mit Achtung zu begegnen und zu einem guten Funktionieren der dienstlichen Zusammenarbeit beizutragen. Sie haben im Umgang mit ihren Vorgesetzten, Kolleginnen und Kollegen sowie Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern Verhaltensweisen oder das Schaffen von Arbeitsbedingungen zu unterlassen, die deren menschliche Würde verletzen oder dies bezwecken oder sonst diskriminierend sind.

Die relevanten Bestimmungen der Allgemeinen Dienstvorschriften für das Bundesheer (ADV), BGBl. Nr. 43/1979 idF BGBl. II Nr. 134/2001 lauten(auszugsweise):

§ 1. Die Allgemeinen Dienstvorschriften gelten für alle Soldaten. Für Soldaten, die dem Bundesheer auf Grund eines Dienstverhältnisses angehören, gelten die Allgemeinen Dienstvorschriften jedoch nur insoweit, als in den dienstrechtlichen Vorschriften nicht anderes bestimmt ist.

§ 3. (6) Alle Soldaten haben ihren Kameraden mit Achtung zu begegnen, sie vor unnötiger Gefährdung zu bewahren und ihnen in Not und Gefahr beizustehen.

...

§ 4. (1) Der Vorgesetzte hat seinen Untergebenen ein Vorbild soldatischer Haltung und Pflichterfüllung zu sein. Er hat sich seinen Untergebenen gegenüber stets gerecht, fürsorglich und rücksichtsvoll zu verhalten und alles zu unterlassen, was ihre Menschenwürde verletzen könnte.

...

Für den Beschwerdefall sind folgende Bestimmungen des Heeresdisziplinargesetzes 2014 - HDG 2014, BGBl. I Nr. 2/2014 (Neuerlassung des zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides gültigen HDG 2002, mit der keine materielle Änderung verbunden war) von Bedeutung (auszugsweise):

§ 6. (1) Das Maß für die Höhe einer Disziplinarstrafe ist die Schwere der Pflichtverletzung. Dabei ist unter Bedachtnahme auf frühere Pflichtverletzungen, die in einem Führungsblatt festgehalten sind, darauf Rücksicht zu nehmen, inwieweit die beabsichtigte Strafhöhe erforderlich ist, um den Beschuldigten von der Begehung weiterer Pflichtverletzungen abzuhalten oder um Pflichtverletzungen anderer Personen entgegenzuwirken. Darüber hinaus sind zu berücksichtigen

die nach dem Strafgesetzbuch für die Strafbemessung maßgebenden Umstände und

die persönlichen Verhältnisse und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Beschuldigten.

(2) Wird über mehrere Pflichtverletzungen desselben Beschuldigten gemeinsam erkannt, so ist nur eine Strafe zu verhängen.

(3) Im Falle eines Schuldspruches kann von der Verhängung einer Strafe abgesehen werden (Schuldspruch ohne Strafe), wenn

1. das Absehen ohne Verletzung dienstlicher Interessen möglich ist und

2. nach den Umständen des Falles und nach der Persönlichkeit des Beschuldigten angenommen werden kann, dass ein Schuldspruch allein genügen wird, den Beschuldigten von weiteren Pflichtverletzungen abzuhalten.

§ 11. (1) Disziplinarbehörden sind

1. die Disziplinarkommandanten

a) als Einheitskommandanten und

b) als Disziplinarvorgesetzte

und

2. die Disziplinarkommission.

(2) Die Disziplinarbehörden nach Abs. 1 und das Bundesverwaltungsgericht dürfen die für die Vollziehung dieses Bundesgesetzes erforderlichen Daten verarbeiten.

§ 12. (1) Einheitskommandanten sind die Offiziere, denen der Befehl über eine Einheit übertragen ist, sowie die ihnen auf Grund der militärischen Organisation Gleichgestellten. Sie sind Disziplinarbehörde gegenüber den ihrer Befehlsgewalt unterstellten Soldaten.

...

§ 13. (1) Disziplinarvorgesetzte gegenüber Soldaten sind

die Kommandanten von Bataillonen und die ihnen auf Grund der militärischen Organisation Gleichgestellten gegenüber den ihrer jeweiligen Befehlsgewalt unterstellten Soldaten,

die auf Grund der militärischen Organisation den Kommandanten nach Z 1 übergeordneten Kommandanten gegenüber den ihrer jeweiligen Befehlsgewalt unmittelbar unterstellten Soldaten, soweit nicht ein Disziplinarvorgesetzter nach Z 1 zuständig ist, und

der Bundesminister für Landesverteidigung und Sport gegenüber

Soldaten, die der Zentralstelle des Bundesministeriums für Landesverteidigung und Sport angehören oder dieser dienstzugeteilt sind,

Offizieren mit einem höheren Dienstgrad als Oberst und

anderen Soldaten, soweit nicht ein Disziplinarvorgesetzter nach den Z 1 und 2 zuständig ist.

...

§ 59. Im Kommandantenverfahren ist zu entscheiden über Pflichtverletzungen von

...

2. Soldaten, die dem Bundesheer auf Grund eines Dienstverhältnisses angehören, sofern keine strengere Strafe als die Geldbuße erforderlich ist, und

...

§ 60. (1) Zur Entscheidung über Pflichtverletzungen von Soldaten sind als Disziplinarkommandanten zuständig

1. der Einheitskommandant für die Erlassung von Disziplinarverfügungen und

2. der Disziplinarvorgesetzte für die Erlassung von Disziplinarerkenntnissen.

...

§ 63. (1) Disziplinarerkenntnisse können mündlich oder schriftlich ergehen. Sie sind in jedem Fall schriftlich zu erlassen, sofern

1. eine Geldstrafe oder die Unfähigkeit zur Beförderung oder die Degradierung verhängt wird oder

2. der Beschuldigte im Zeitpunkt der Erlassung dem Miliz- oder Reservestand angehört.

(2) Ergeht ein Disziplinarerkenntnis nach einer mündlichen Verhandlung, so ist nur darauf Rücksicht zu nehmen, was in dieser Verhandlung vorgekommen ist.

(3) Der Spruch des Disziplinarerkenntnisses hat zu enthalten

1. die als erwiesen angenommenen Taten,

2. die durch die Taten verletzten Pflichten,

3. die verhängte Strafe oder einen Schuldspruch ohne Strafe,

4. den allfälligen Ausschluss der Veröffentlichung und

5. die angewendeten gesetzlichen Bestimmungen.

(4) Der Inhalt und die Verkündung eines mündlich ergangenen Disziplinarerkenntnisses ist, wenn die Verkündung bei einer mündlichen Verhandlung erfolgt, am Schluss der Verhandlungsschrift, in anderen Fällen in einer besonderen Niederschrift zu beurkunden.

Die für die Strafbemessung maßgeblichen Bestimmungen des Strafgesetzbuch - (StGB)

StF: BGBl. Nr. 60/1974 idF BGBl. I Nr. 134/2013 lauten:

§ 32. (1) Grundlage für die Bemessung der Strafe ist die Schuld des Täters.

(2) Bei Bemessung der Strafe hat das Gericht die Erschwerungs- und die Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen und auch auf die Auswirkungen der Strafe und anderer zu erwartender Folgen der Tat auf das künftige Leben des Täters in der Gesellschaft Bedacht zu nehmen. Dabei ist vor allem zu berücksichtigen, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen naheliegen könnte.

(3) Im allgemeinen ist die Strafe umso strenger zu bemessen, je größer die Schädigung oder Gefährdung ist, die der Täter verschuldet hat oder die er zwar nicht herbeigeführt, aber auf die sich sein Verschulden erstreckt hat, je mehr Pflichten er durch seine Handlung verletzt, je reiflicher er seine Tat überlegt, je sorgfältiger er sie vorbereitet oder je rücksichtsloser er sie ausgeführt hat und je weniger Vorsicht gegen die Tat hat gebraucht werden können.

§ 33. (1) Ein Erschwerungsgrund ist es insbesondere, wenn der Täter

1. mehrere strafbare Handlungen derselben oder verschiedener Art begangen oder die strafbare Handlung durch längere Zeit fortgesetzt hat;

2. schon wegen einer auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden Tat verurteilt worden ist;

3. einen anderen zur strafbaren Handlung verführt hat;

4. der Urheber oder Anstifter einer von mehreren begangenen strafbaren Handlung oder an einer solchen Tat führend beteiligt gewesen ist;

5. aus rassistischen, fremdenfeindlichen oder anderen besonders verwerflichen Beweggründen gehandelt hat;

6. heimtückisch, grausam oder in einer für das Opfer qualvollen Weise gehandelt hat;

7. bei Begehung der Tat die Wehr- oder Hilflosigkeit eines anderen ausgenützt hat.

(2) Ein Erschwerungsgrund ist es außer in den Fällen des § 39a Abs. 1 auch, wenn ein volljähriger Täter die Tat unter Anwendung von Gewalt oder gefährlicher Drohung gegen eine unmündige Person begangen hat.

§ 34. (1) Ein Milderungsgrund ist es insbesondere, wenn der Täter

1. die Tat nach Vollendung des achtzehnten, jedoch vor Vollendung des einundzwanzigsten Lebensjahres oder wenn er sie unter dem Einfluss eines abnormen Geisteszustands begangen hat, wenn er schwach an Verstand ist oder wenn seine Erziehung sehr vernachlässigt worden ist;

2. bisher einen ordentlichen Lebenswandel geführt hat und die Tat mit seinem sonstigen Verhalten in auffallendem Widerspruch steht;

3. die Tat aus achtenswerten Beweggründen begangen hat;

4. die Tat unter der Einwirkung eines Dritten oder aus Furcht oder Gehorsam verübt hat;

5. sich lediglich dadurch strafbar gemacht hat, dass er es in einem Fall, in dem das Gesetz die Herbeiführung eines Erfolges mit Strafe bedroht, unterlassen hat, den Erfolg abzuwenden;

6. an einer von mehreren begangenen strafbaren Handlung nur in untergeordneter Weise beteiligt war;

7. die Tat nur aus Unbesonnenheit begangen hat;

8. sich in einer allgemein begreiflichen heftigen Gemütsbewegung zur Tat hat hinreißen lassen;

9. die Tat mehr durch eine besonders verlockende Gelegenheit verleitet als mit vorgefasster Absicht begangen hat;

10. durch eine nicht auf Arbeitsscheu zurückzuführende drückende Notlage zur Tat bestimmt worden ist;

11. die Tat unter Umständen begangen hat, die einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahekommen;

12. die Tat in einem die Schuld nicht ausschließenden Rechtsirrtum (§ 9) begangen hat, insbesondere wenn er wegen vorsätzlicher Begehung bestraft wird;

13. trotz Vollendung der Tat keinen Schaden herbeigeführt hat oder es beim Versuch geblieben ist;

14. sich der Zufügung eines größeren Schadens, obwohl ihm dazu die Gelegenheit offenstand, freiwillig enthalten hat oder wenn der Schaden vom Täter oder von einem Dritten für ihn gutgemacht worden ist;

15. sich ernstlich bemüht hat, den verursachten Schaden gutzumachen oder weitere nachteilige Folgen zu verhindern;

16. sich selbst gestellt hat, obwohl er leicht hätte entfliehen können oder es wahrscheinlich war, dass er unentdeckt bleiben werde;

17. ein reumütiges Geständnis abgelegt oder durch seine Aussage wesentlich zur Wahrheitsfindung beigetragen hat;

18. die Tat schon vor längerer Zeit begangen und sich seither wohlverhalten hat;

19. dadurch betroffen ist, dass er oder eine ihm persönlich nahestehende Person durch die Tat oder als deren Folge eine beträchtliche Körperverletzung oder Gesundheitsschädigung oder sonstige gewichtige tatsächliche oder rechtliche Nachteile erlitten hat.

(2) Ein Milderungsgrund ist es auch, wenn das gegen den Täter geführte Verfahren aus einem nicht von ihm oder seinem Verteidiger zu vertretenden Grund unverhältnismäßig lange gedauert hat.

Das Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz (VwGbK-ÜG), BGBl. I Nr. 33/2013 lautet hinsichtlich der Rechtsmittelbelehrung (auszugsweise):

§ 3. (1) Ist ein Bescheid, gegen den eine Berufung zulässig ist, vor Ablauf des 31. Dezember 2013 erlassen worden, läuft die Berufungsfrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde gegen diesen Bescheid nicht bereits bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 Berufung erhoben, so kann gegen ihn vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 29. Jänner 2014 Beschwerde gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG beim Verwaltungsgericht erhoben werden. Eine gegen einen solchen Bescheid bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 erhobene Berufung gilt als rechtzeitig erhobene Beschwerde gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG.

(2) ...

(3) Jeder Bescheid, der nach Ablauf des 30. September 2013 genehmigt wird, hat einen Hinweis auf die Rechtsfolge des Abs. 1 bzw. des Abs. 2 zu enthalten.

...

Hinsichtlich der mangelhaften Konkretisierung der Spruchpunkte und der Begründung ist anzuführen, dass die Judikatur des VwGH zu den Konkretisierungserfordernissen von Einleitungs- und Verhandlungsbeschlüssen auch auf Disziplinarerkenntnisse und die nunmehr bestehende Überprüfungspflicht der Verwaltungsgerichte - anzuwenden ist.

Demnach sind im Spruch "die Anschuldigungspunkte bestimmt anzuführen". Darin sind alle Umstände anzugeben, die zur Bezeichnung der strafbaren Handlung notwendig sind (z.B. Ort, Zeit, Gegenstand, allfällige Folgen der Tat) und welche die Subsumtion unter einen bestimmten gesetzlichen Tatbestand ermöglichen. Der Verhandlungsbeschluss (hier das Disziplinarerkenntnis) muss eine so hinreichende Substantiierung enthalten, dass dem Beamten eine sachgerechte Verteidigung möglich, und dass das an den Inhalt und Umfang der Anschuldigung gebundene Verwaltungsgericht in der Lage ist, den in bestimmter Hinsicht erhobenen Vorwürfen nachzugehen, ohne genötigt zu sein, aus einem allgemeinen Sachverhalt das herauszufiltern, was als konkrete Verletzung der Dienstpflichten in Betracht kommt (VwGH 20.5.1998, 95/09/0003, 15.12.2011, 2009/09/0156)

Gegenstand und Grundlage eines Disziplinarerkenntnisses, können nur die Anschuldigungspunkte sein, die dem Beamten als Dienstpflichtverletzung zur Last gelegt wurden (VwGH 9.4.1986, 85/09/0173). Der bestimmten Darstellung der Tatsachen, in denen eine Dienstpflichtverletzung erblickt wird, kommt rechtserhebliche Bedeutung zu: Der vorgeworfene Sachverhalt muss der Eigenart der Dienstpflichtverletzung entsprechend substantiiert dargestellt sein, also schlüssig all die Einzelumstände darstellen, die Voraussetzung für den Tatbestand der Dienstpflichtverletzung und für die Strafbemessung sind (VwGH 01.07.1998, 97/09/0365).

§ 1 ADV legt für Soldaten im Dienstverhältnis die subsidiäre Geltung der ADV im Verhältnis zu dienstrechtlichen Vorschriften fest (VwGH 26.11.92, 92/09/0169). Eine solche dienstrechtliche Vorschrift ist unzweifelhaft das BDG.

§ 6 HDG legt die Schwere der Pflichtverletzung als "Maß für die Höhe der Strafe" fest. Nach dem zweiten Satz der Bestimmung ist "jedoch" darauf "Rücksicht" zu nehmen, inwieweit die beabsichtigte Strafhöhe erforderlich ist, um den Beamten von der Begehung weiterer Pflichtverletzungen abzuhalten. Dies lässt sich nur dahingehend verstehen, dass - dem Ausmaß des spezialpräventiven Bedürfnisses entsprechend - es geboten sein kann, eine geringere als die nach dem primär festgelegten Maß "beabsichtigte" Strafe zu verhängen (VwGH 14.11.2007, 2005/09/0115 zum ähnlich formulierten § 93 Abs. 1 erster Satz BDG). Auf frühere Pflichtverletzungen ist nur Rücksicht zu nehmen, wenn diese in einem Führungsblatt festgehalten sind. Im vorliegenden Fall liegt lediglich eine dienstrechtliche Belehrung bezüglich § 3 Abs. 6 ADV vor, die nach der Aktenlage nicht zu einer Disziplinarstrafe und zum einem Eintrag ins Führungsbuch geführt hat. Sie darf daher nicht als Erschwerungsgrund berücksichtigt werden.

Zur Strafbemessung ist unter Verweis auf das Erkenntnis eines verstärkten Senates des VwGH vom 14. November 2007, 2005/09/0115, auszuführen, dass der VwGH in seiner Rechtsprechung bereits mehrmals betont hat, dass bei der Strafbemessung neben der Art und Schwere des Dienstvergehens, insbesondere der Bedeutung der verletzten Pflicht, dem Grad des Verschuldens, dem Beweggrund der Tat, den Auswirkungen der Tat für den Dienstgeber, für das Ansehen des Beschwerdeführers selbst und der Beamtenschaft in der Öffentlichkeit und der bisherigen dienstlichen Führung des Beamten der spezialpräventiven Erforderlichkeit sowohl der Bestrafung an sich als auch der konkreten Disziplinarstrafe und deren Ausmaß entscheidende Bedeutung zukomme. Für die Schwere der Dienstpflichtverletzung sei nicht nur maßgebend, in welchem objektiven Ausmaß gegen Dienstpflichten verstoßen oder der Dienstbetrieb beeinträchtigt worden sei, sondern es müsse die Bestrafung weiters grundsätzlich in einem angemessenen Verhältnis zum Unrechtsgehalt der Verfehlung stehen und spezialpräventiv erforderlich sein. Innerhalb des Schuldrahmens dürfe keine strengere Strafe verhängt werden, als sie aus Gründen der Spezialprävention notwendig erscheine.

Generalpräventiven Erwägungen kommt seit 01.01.2009 eine erhebliche Bedeutung zu. So hat der VwGH in seinem Erkenntnis vom 15.01.2011, 2011/09/0105, unter Hinweis auf die Gesetzeserläuterungen zum Verhältnis von Spezial- zu Generalprävention ausgeführt, es sei

"durch die Dienstrechts-Novelle 2008 (...) im zweiten Satz des § 93 Abs. 1 BDG die Zielsetzung 'der Begehung von Dienstpflichtverletzungen durch andere Beamte entgegenzuwirken', als zusätzliches Strafbemessungskriterium in das Gesetz eingefügt (worden). Nach der nunmehr geltenden Rechtslage kommt der spezialpräventiven Erforderlichkeit der Strafe bei der Bemessung daher nicht mehr ein derart wesentliche Bedeutung wie bisher zu und sind Gründe der Generalprävention wie solche der Spezialprävention für die Bemessung der Strafe gleichrangig zu berücksichtigen. Ist eine Disziplinarstrafe in einem bestimmten Ausmaß geboten, um der Begehung von Dienstpflichtverletzungen durch andere Beamten entgegenzuwirken, dann haben gegebenenfalls spezialpräventive Überlegungen, die eine solche Disziplinarstrafe nicht als erforderlich erscheinen lassen würden, demgegenüber zurückzutreten."

Die Einführung von generalpräventiven Strafbemessungsgründen in § 93 Abs. 1 BDG hat seit dem 01.01.2009 zur Konsequenz, dass dann, wenn aus generalpräventiven Gründen eine höhere Disziplinarstrafe als auf Grund von spezialpräventiven Erwägungen erforderlich ist, diese (höhere) Disziplinarstrafe auszusprechen ist. Der § 6 Abs. 1 2. Satz HDG enthält eine wortlautidente Formulierung ("... oder um Pflichtverletzungen anderer Personen entgegenzuwirken. ..."), sodass die oa. Ausführungen des VwGH uneingeschränkt auch für den vorliegenden Fall Gültigkeit haben.

Die belangte Behörde hat daher im Bescheid die Schwere der Tat zu begründen, die spezial- und generalpräventiven Aspekte der Tat darzulegen, die Erschwerungs- und Milderungsgründe zu beurteilen, einander gegenüberzustellen und auszuführen, warum aus general- und spezialpräventiven Gründen die Verhängung der ausgesprochenen Disziplinarstrafe geboten erscheint (VwGH 12.11.2013, 2013/09/027). Sie muss in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensübung maßgebenden Überlegungen und Umstände insoweit offen zu legen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfung der Ermessensentscheidung auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist (vgl. VwGH 4.10.2012, 2012/09/0043).

Für den VwGH kommt es bei der Strafbemessung nicht auf den Bruttobezug, sondern darauf an, inwieweit dieser dem Beamten zur Disposition steht (VwGH 05.04.1990, 90/09/0006). Im vorliegenden Fall wurde weder der Bruttobezug angeführt noch die gesetzlich gem. § 6 Abs. 1, letzter Satz HDG erforderlichen Erwägungen dargestellt.

Im Übrigen, darf bei der Beurteilung des Vorliegens von Erschwerungsgründen das bloße Fehlen von Milderungsgründen, nicht - wie hier angenommen die fehlende Einsicht nach der Tat - als Erschwerungsgrund gewertet werden (VwGH 02.12.1977, 1715/77).

Dass, wenn im Kommandantenverfahren eine mündliche Verhandlung durchgeführt wird, nur auf das Rücksicht genommen werden darf, was darin vorgekommen ist, ergibt sich aus § 63 Abs 2 HDG (§ 62 Abs 2 HDG - ALT). Das Prinzip der Unmittelbarkeit im Disziplinarverfahren erfordert immer das Zurückgehen auf die originäre Beweisquelle (ständige RSpr z.B. VwGH 16.9.2009, 2008/09/0360) und damit die unmittelbare Vernehmung aller Zeugen in der Verhandlung, was im vorliegenden Fall unterblieben ist.

Die vom Gesetz und von der einschlägigen Judikatur geforderten Feststellungen werden von der Behörde bei der Wiederholung des Verfahrens ebenso zu treffen sein, wie die Einhaltung der Parteienrechte des Beschuldigten sicherzustellen sein wird. Dabei wird darauf zu achten sein, das der Einheitskommandant nach der Rechtslage nach dem 01.01.2014 nur mehr Disziplinarverfügungen (§ 59 iVm § 63 HDG) erlassen darf. Die Zuständigkeit zur Erlassung von Disziplinarerkenntnissen liegt ausschließlich beim Disziplinarvorgesetzten (§ 13 HDG).

Im vorliegenden Fall ist der Sachverhalt in gerade für die Strafbemessung maßgeblichen Bereichen derart lückenhaft, dass umfangreiche Sachverhaltsfeststellungen und die Wiederholung der Disziplinarverhandlung erforderlich sind. Die Voraussetzungen für eine Entscheidung in der Sache gem. § 28 Abs 2 VwGVG liegen nicht vor. Da die Feststellung des entscheidungsrelevanten Sachverhaltes durch die belangte Behörde sowohl im Interesse der Raschheit, als auch der Kostenersparnis (insbesondere die Zeugen befinden sich in Westösterreich) besser erledigt werden kann, war spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes weder als uneinheitlich zu beurteilen noch liegen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Auf die oben dargestellte Judikatur wird verwiesen.