BVwG W106 2001553-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 26.02.2014
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:W106.2001553.1.00

Spruch

W106 2001553-1/2E

beschluss

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch Dr. Irene BICHLER als Einzelrichterin über die Beschwerde des XXXX, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Walter RIEDL, Franz Josefs Kai 5, 1010 Wien, gegen den Bescheid der Bundesfinanzakademie vom 04.04.2013, Zl. 22 826/42-PA-Wl/13, betreffend Auflösung des Dienstverhältnisses gemäß § 20 Abs. 1 Z 3a BDG 1979, beschlossen:

A)

In Erledigung der Beschwerde wird der angefochtene Bescheid gemäß § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG behoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde erster Instanz zurückverwiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Der BF steht als Beamter in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Seine Dienststelle ist die Bundesfinanzakademie.

Mit Urteil des LG XXXX, wurde der BF für schuldig erkannt

I. durch zwischen 15.01.2008 und 20.12.2011 begangene näher beschriebene Tathandlungen mehrfach das Vergehen der pornografischen Darstellung Minderjähriger nach § 207a Abs. 3 dritter und vierter Fall StGB und

II. durch die zumindest am 04.03.2011 begangene näher beschriebene Tathandlung das Vergehen der pornografischen Darstellung Minderjähriger nach § 207a Abs. 3a StGB begangen zu haben.

Hierfür wurde er unter Anwendung des § 28 Abs. 1 StGB nach dem zweiten Strafsatz des § 207a Abs. 3 StGB zu einer Haftstrafe in der Dauer von drei Monaten sowie gemäß § 389 Abs. 1 StPO zum Ersatz der Kosten des Strafverfahrens verurteilt. Gemäß § 43 Abs. 1 StGB wurde der Vollzug der Freiheitsstrafe unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen.

Der dagegen erhobenen Berufung der Staatsanwaltschaft wegen Strafe hat das OLG XXXX, nicht Folge gegeben.

2. Mit E-Mail vom 06.03.2013 trat der BF an den Leiter der Bundesfinanzakademie als zuständige Dienstbehörde heran mit dem "Ansuchen nach Ausfertigung eines Feststellungsbescheides bezüglich der Auflösung des Dienstverhältnisses (Amtsverlust)".

3. Mit Bescheid vom 04.04.2013, Zl. 22 826/42-PA-Wl/13, hat die Bundesfinanzakademie als Dienstbehörde erster Instanz wie folgt entschieden:

"Ihr Antrag vom 6. März 2013, die Auflösung Ihres Dienstverhältnisses gem. § 20 Abs. 1 Z 3a BDG festzustellen, wird zurückgewiesen.

BEGRÜNDUNG

Die Auflösung eines Dienstverhältnisses gem. § 20 Abs. 1 Z 3a BDG stellt keine Entscheidung der Dienstbehörde dar. Es handelt sich vielmehr um eine Rechtsfolge, die kraft Gesetzes und somit ohne Zutun der Dienstbehörde eintritt.

Weder die Feststellung von Tatsachen noch die Anwendbarkeit eines Gesetzes und dessen Auslegung können Gegenstand eines Feststellungsbescheides sein und von der Dienstbehörde entschieden werden (vgl. VwGH 94/07/0026).

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden."

4. Gegen diese Entscheidung erhob der BF durch seinen rechtsfreundlichen Vertreter rechtzeitig Berufung (Beschwerde) wegen formeller und inhaltlicher Rechtswidrigkeit.

Zunächst konzediert der BF, dass sein Antrag vom 06.03.2013 sehr kurz gehalten war. Sein zentrales Anliegen sei jedoch in ihm zum Ausdruck gelangt und es habe daher eine Zurückweisung nicht etwa bloß deshalb erfolgen dürfen, weil er als ergänzungsbedürftig angesehen werden konnte.

Die Begründung des angefochtenen Bescheides greife zu kurz. § 20 Abs. 1 Z 3a BDG bringe seinem Wortlaut nach unbestritten zum Ausdruck, dass das Dienstverhältnis ende, ohne dass es noch einer Entscheidung der Dienstbehörde bedarf. Diese Neuregelung habe jedoch deshalb strafverschärfenden Charakter, weil durch sie inhaltlich eine Auflösung des Beamtendienstverhältnisses in Fällen angeordnet werde, in welchen eine solche Auflösung früher nicht stattgefunden habe. Es gehe nicht nur irgendein bestimmtes Amt verloren, sondern ein unkündbares Dienstverhältnis werde aufgelöst. Gegen diese neue Regelung bestünden unter verschiedenen Gesichtspunkten schwere verfassungsrechtliche und grundrechtliche Bedenken (beiliegend ein Aufsatz von UnivProf. Dr. Schwaighofer mit dem Titel "Der neue Amtsverlust - Verhältnismäßigkeit und Rückwirkungsverbot"). Der BF teile die in dem Aufsatz zum Ausdruck kommende Rechtsauffassung zur Gänze.

Der BF gehe davon aus, dass eine erschöpfende inhaltliche Erörterung deshalb nicht angebracht sei, wie es entsprechend dem Spruch des angefochtenen Bescheides zunächst nur um die Frage der Zulässigkeit des gestellten Feststellungsantrages gehe. Auch dazu sei allerdings speziell die Frage von wesentlicher Bedeutung, ob die gegebene Gesetzeslage eine Interpretation im dem Sinne zulasse bzw. zumindest als denkmöglich erscheinen lasse, nach welcher die Rechtsfolge der unmittelbaren Beendigung des Beamtendienstverhältnisses nicht eingetreten sei. Es handle sich um eine drastische Strafverschärfung. Damit gelte das Rückwirkungsverbot, das einerseits verfassungsrechtlich gewährleistet sei und sich andererseits aus Art. 7 EMRK ergeben (VfSlg. 12652, 11212).

Der BF ist der Ansicht, dass dem Gesetzgeber nicht zu unterstellen sei, dass er eine EMRK-Verletzung und eine Verletzung Österreichischen Verfassungsrechtes herbeiführen wollte. Die Gesetzesnovellierung wäre interpretatorisch dahin zu ergänzen, dass sie auf Fälle keine Anwendung findet, in welchen der strafrechtliche Tatbestand schon vor ihrem Inkrafttreten gesetzt wurde. Das führe im Beschwerdefall dazu, dass die Regelung keine Anwendung finde, der automatische Eintritt der Beendigung des Dienstverhältnisses unterbleibe und daher erst im Wege eines Disziplinarverfahrens zu klären sei, welche Rechtsfolgen innerhalb des Dienstverhältnisses eintreten.

Die Gesetzesregelung sei durch die Dienstrechts-Novelle 2012 mit 01.01.2013 in Kraft getreten. Die dem BF angelasteten Straftatbestände seien schon vor Beginn des Jahres 2012 gesetzt worden. Die Anwendung der neuen Regelung hätte daher überhaupt nicht in Betracht kommen können, wenn der Staatsanwalt nicht Berufung erhoben hätte. Er habe das erfolglos getan. Seine Berufung sei mit Urteil des OLG XXXX abgewiesen worden.

Es bestehe somit eine Divergenz in der Frage, ob das Dienstverhältnis des BF über die Urteilsrechtskraft hinaus fortbestehe. Seitens des Dienstgebers und seiner Organe werde dies verneint, seines Erachtens sei es aus den dargestellten Gründen zu bejahen. Damit sei zweifellos ein rechtliches Interesse an einer Feststellungsentscheidung gegeben und ebenso zweifellos sei das Fortbestehen oder Nichtfortbestehen seines Dienstverhältnisses ein dafür geeigneter Gegenstand.

Es werde beantragt,

in Abänderung des erstinstanzlichen Bescheides auszusprechen, dass das Dienstverhältnis des BF nicht mit Rechtskraft des Urteils mit 23.01.2013 aufgelöst wurde, sondern fortbesteht;

in eventu eine Zurückverweisung an die erstinstanzliche Behörde mit dem Auftrag an die erstinstanzliche Behörde vorzunehmen, dass diese über den Antrag des BF - unter Berücksichtigung des obigen Berufungsvorbringens - entscheidet.

Mit Schreiben vom 16.09.2013 legte der BF das Schreiben des Bundeskanzleramtes vom 29.08.2013 vor, wonach das Bundeskanzleramt eine "korrigierende Dienstrechtsnovelle" angekündigt habe, wodurch eine explizite Klarstellung im Sinne eines Regelungsinhaltes erfolgen werde, der bei Beachtung des Prinzips der möglichst verfassungskonformen Gesetzesinterpretation auch jetzt schon zugrunde zu legen sei.

5. Der gegenständliche Verfahrensakt ist am 19.02.2014 beim Bundesverwaltungsgericht eingelangt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

2. Feststellungen und Sachverhalt:

Das Bundesverwaltungsgericht geht vom oben dargelegten unstrittigen Sachverhalt aus. Die Sachverhaltsfeststellungen konnten unmittelbar auf Grund der Aktenlage getroffen werden.

Mit der mit 1. Jänner 2013 in Kraft getretenen Dienstrechts-Novelle 2012, BGBl. I 120/2012, wurde in den § 20 Abs. 1 BDG 1979 der Beendigungstatbestand der Z 3a neu eingefügt, wonach das Dienstverhältnis auch aufgelöst wird durch eine rechtskräftige Verurteilung durch ein inländisches Gericht ausschließlich oder auch wegen eines Vorsatzdeliktes gemäß den §§ 92, 201 bis 217, 312 und 312a StGB.

Es ist unbestritten, dass der BF mit dem am 23.01.2013 rechtskräftig gewordenen Urteil des Landesgerichtes XXXX wegen § 207a Abs. 3 dritter und vierter Fall bzw. wegen § 207a Abs. 3a StGB verurteilt wurde. Der Verurteilung liegen Straftaten zugrunde, die vor dem 01.01.2013 gesetzt wurden.

Nach dem reinen Wortlaut der zu diesem Zeitpunkt in Geltung gestandenen Bestimmung des § 20 Abs. 1 Z 3a BDG 1979 idF der Dienstrechts-Novelle 2012 endete sein Dienstverhältnis ex lege mit der rechtskräftigen Verurteilung.

Mit der rückwirkend mit 1. Jänner 2013 in Kraft getretenen Dienstrechts-Novelle 2013, BGBl. I 210/2013 erfolgte eine Neuformulierung des § 20 Abs. 1 Z 3a, in dem die Wortfolge "wegen eines" durch die Wortfolge "wegen eines ab dem 1. Jänner 2013 begangenen" ersetzt wurde.

Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG Abstand genommen werden, da der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint und eine mündliche Erörterung die weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt. Dem Entfall der Verhandlung stehen auch weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958 noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegen.

2. Rechtliche Beurteilung und Beweiswürdigung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gegenständlich liegt mangels anderslautender gesetzlicher Anordnung in den anzuwendenden Gesetzten eine Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Gemäß § 28 Abs. 2 leg.cit. hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn 1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Im Falle einer Beschwerde gegen einen Bescheid, mit dem ein Antrag zurückgewiesen wurde, ist "Sache" im Sinne des § 28 Abs. 2 VwGVG und Gegenstand des Beschwerdeverfahrens nur die Frage, ob dem Antragsteller von der erstinstanzlichen Behörde zu Recht eine Sachentscheidung verweigert wurde. Eine inhaltlich begehrte Feststellung ginge daher über die Sache des Beschwerdeverfahrens hinaus (vgl. ständige Judikatur des VwGH zur inhaltlich vergleichbaren Vorgängerbestimmung des § 66 Abs. 4 AVG, zB Erk. v. 20.03.2012, 2012/11/0013; nach dieser Bestimmung kann und darf die Berufungsbehörde nur über die Frage entscheiden, ob die Zurückweisung durch die Vorinstanz zu Recht erfolgt ist. Es ist ihr aber verwehrt, über diesen Rahmen hinaus unter Überspringung der Vorinstanz mit einer Entscheidung über den Gegenstand des Verfahrens vorzugehen, würde doch dadurch der sachlichen Prüfung des gestellten Antrages und damit den Parteien eine Instanz genommen (vgl. Walter-Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze, 2. Aufl., E 165 zu § 66 AVG).

Zu A)

Mit dem verfahrensgegenständlichen Antrag vom 06.03.2013 begehrte der BF, die Auflösung seines Dienstverhältnisses gemäß § 20 Abs. 1 Z 3a BDG bescheidmäßig festzustellen.

Dieser Antrag wurde mit dem angefochtenen Bescheid zurückgewiesen.

"Sache" im Sinne des § 28 Abs. 2 VwGVG und Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist daher nur die Frage, ob dem Antragsteller von der erstinstanzlichen Behörde zu Recht eine Sachentscheidung verweigert wurde.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist die Erlassung eines Feststellungsbescheides nur dann zulässig, wenn sie entweder im Gesetz ausdrücklich vorgesehen ist oder wenn eine gesetzliche Regelung zwar nicht besteht, die Erlassung eines solchen Bescheides aber im öffentlichen Interesse liegt oder wenn sie insofern im Interesse einer Partei liegt, als sie für die Partei notwendiges Mittel zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung darstellt. Dieses rechtliche Interesse ist nur dann gegeben, wenn dem Feststellungsbescheid im konkreten Fall die Eignung zukommt, ein Recht oder Rechtsverhältnis für die Zukunft klarzustellen und dadurch eine Rechtsgefährdung des Antragstellers zu beseitigen. Nur dort, wo eine Klarstellung eines Rechts oder Rechtsverhältnisses eine Rechtsgefährdung des Antragstellers beseitigen kann, kommt der Klarstellung für die Zukunft rechtliche Bedeutung zu (s. VwSlg. 9662 A/1978; VwGH 19.3.1990, 88/12/0103; ebenso VwGH 3.7.1990, 89/08/0287; 21.10.1991, 91/12/0083-0093; 15.1.1992, 87/12/0153; 1.7.1993, 90/17/0016; 14.1.1993, 92/09/0099; s. auch VwGH 20.9.1983, 82/12/0119; 24.4.1995, 94/19/0110).

Der Verwaltungsgerichtshof hat überdies wiederholt ausgeführt, dass ein Feststellungsbescheid als subsidiärer Rechtsbehelf jedenfalls dann nicht zulässig ist, wenn die strittige Rechtsfrage im Rahmen eines anderen gesetzlich vorgezeichneten Verwaltungsverfahrens entschieden werden kann.

Dem Antrag des BF vom 06.03.2013 liegt unzweifelhaft das Begehren zugrunde, die Auflösung seines Dienstverhältnisses gemäß § 20 Abs. 1 Z 3a BDG bescheidmäßig festgestellt zu erhalten.

Die Klärung der Rechtsfrage, ob durch die rechtskräftige Verurteilung die Auflösung seines Dienstverhältnisses ex lege bewirkt wurde, erachtet der BW von Bedeutung für seine dienstrechtliche Stellung und legt dergestalt sein rechtliches Interesse an der Klarstellung dar. Der Antrag auf bescheidmäßige Feststellung war zweifellos geeignet, über dessen Anfechtungsmöglichkeit die Beseitigung der Gefährdung seiner Rechte in Bezug auf sein öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis zu bewirken. Ein anderer zumutbarer Rechtsbehelf zur Klärung der strittigen Frage, ob das Dienstverhältnis des BF mit der rechtskräftigen Verurteilung geendet hat, ist - vor allem auch im Hinblick auf die mittlerweile erfolgte rückwirkende Neuformulierung des § 20 Abs. 1 Z 3a BDG mit der Dienstrechts-Novelle 2013 - nicht ersichtlich.

Vor dem Hintergrund der angeführten ständigen Rechtsprechung des VwGH war daher der Antrag zulässig.

Dadurch, dass sich die erstinstanzliche Behörde mit dem Antrag des BF nicht inhaltlich auseinandergesetzt hat, hat sie ihm zu Unrecht eine Sachentscheidung verweigert und ihn in seinem Recht auf den gesetzlichen Richter verletzt (zB VfSlg. 15.482/1999, 15.858/2000, 16.079/2001 und 16.737/2002, uva.).

Da der Entscheidung der Behörde erster Instanz ein Antrag der Partei zugrunde lag, über den die Behörde neuerlich, jedoch inhaltlich, abzusprechen haben wird, anderenfalls der Antrag unerledigt bliebe, war nicht bloß mit ersatzloser Behebung sondern mit Aufhebung und Zurückverweisung vorzugehen (VwGH 5.05.1994, 92/06/0168; 14.12.2010, 2008/22/0882, 28.05.2013, 2013/05/0052).

Auf die mit der Dienstrechts-Novelle 2013, BGBl. I 210/2013 rückwirkend mit 01.01.2013 in Kraft getretene Neuformulierung des § 20 Abs. 1 Z 3a BDG 1979 wird hingewiesen. Nach den Erläuterungen zur Dienstrechts-Novelle 2013 dient die Neuformulierung des § 20 Abs. 1 Z 3a der Klarstellung, dass der "dienstrechtliche Amtsverlust" nur dann eintreten können soll, wenn er im Zeitpunkt der Begehung der Tat bereits gesetzlich vorgesehen war (VwGH 25.06.2013, 2013/09/0038; 25.06.2013, 2013/09/0059). Damit werden für die oder den Bediensteten die Rechtsfolgen ihres oder seines Verhaltens vorhersehbar. Das mit 1. Jänner 2013 rückwirkende Inkrafttreten soll den Anschein einer unsachlichen Ungleichbehandlung jener vor dem 1. Jänner 2013 strafbar handelnden Bediensteten, die bereits rechtskräftig verurteilt worden sind, ausschließen. Damit decken sich die vom Gesetzgeber aufgegriffenen Gründe für die Neuformulierung durchaus mit den vom BF in der Berufung inhaltlich geäußerten Bedenken gegen die Bestimmung der Z 3a leg.cit. vor der DR-Novelle 2013.

Es war daher spruchmäßig zu entscheiden.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

In der rechtlichen Beurteilung (Pkt. II.2.) wurde unter Bezugnahme auf die Judikatur des VwGH und des VfGH ausgeführt, dass die erstinstanzliche Behörde das Feststellungsbegehren des BF zu Unrecht zurückgewiesen und daher zu Unrecht eine Sachentscheidung verweigert hat. Da der Entscheidung der Behörde erster Instanz ein Antrag der Partei zugrunde lag, über den die Behörde neuerlich, jedoch inhaltlich, abzusprechen haben wird, anderenfalls der Antrag unerledigt bliebe, war nicht bloß mit ersatzloser Behebung sondern mit Aufhebung und Zurückverweisung in Anwendung des § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG vorzugehen (dazu die oben zitierte Judikatur des VwGH).

Betreffend die Anwendbarkeit des § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG im gegenständlichen Fall liegt keine grundsätzliche Rechtsfrage vor, weil § 28 Abs. 3 2. Satz inhaltlich § 66 Abs. 2 AVG (mit Ausnahme des Wegfalls des Erfordernisses der Durchführung einer mündlichen Verhandlung) entspricht. Im Übrigen trifft § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG eine klare Regelung (im Sinne der Entscheidung des OGH vom 22.03.1992, 5Ob105/90), weshalb keine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung vorliegt.