BVwG G306 2000883-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 21.02.2014
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:G306.2000883.1.00

Spruch

G306 2000883/3E BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Dietmar MAURER als Einzelrichter über die Beschwerde von XXXX, geb. XXXX StA. Serbien, gegen den Bescheid des Bundesasylamtes vom 08.01.2014 Zl.: 733858210 RD Wien, beschlossen:

A)

In Erledigung der Beschwerde wird der bekämpfte Bescheid behoben und die Angelegenheit gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG zur Erlassung eines neuen Bescheides an das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl zurückverwiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang

1. Der Beschwerdeführer (im Folgenden: BF) reiste am 23.12.2003 illegal in das Österreichische Bundesgebiet ein und stellte noch am selben Tage seinen Antrag auf internationalen Schutz. Im Beschwerdeverfahren vor dem Asylgerichtshof, wurde die Beschwerde zu den Spruchpunkten I. und II., abgewiesen der Spruchpunkt III. ersatzlos behoben und stellte der Asylgerichtshof fest, dass die Ausweisung des BF einen ungerechtfertigten Eingriff in sein durch Art 8 EMRK geschütztes Recht auf Achtung seines Privat- und Familienlebens darstellen würde (Erkenntnis vom 22.12.2008, Zahl B6 250.149-0/2008).

Am 21.06.2007 heiratete der BF eine österreichische Staatsbürgerin und kamen in weiterer Folge im Jahr 2007 sowie 2009 die gemeinsamen Kinder zur Welt. Beide mj. Kinder besitzen die Österreichische Staatsbürgerschaft.

Im Juli 2011 lies sich der BF einvernehmlich scheiden und beantragte am 29.11.2011 bei der MA35 einen Aufenthaltstitel Rot-Weiß-Rot-Karte (plus). Bis dato ist keine Entscheidung gefallen.

Am 08.01.2014 (im Bescheid des BFA 05.01.2014 angeführt) wurde der BF in der Wohnung seiner Ex-Frau betreten und verhaftet.

2. Mit dem angefochtenen Bescheid vom 08.01.2014 des BFA wurde gegen den BF gemäß § 10 Abs. 2 AsylG iVm § 9 BFA-Verfahrensgesetz, BGBl. I Nr. 87/2012 (BFA-VG) idgF eine Rückkehrentscheidung erlassen und gemäß § 52 Abs. 9 FPG festgestellt, dass eine Abschiebung gemäß § 46 FPG nach Serbien zulässig sei. Des Weiteren wurde gemäß § 55 Abs. 1 - 3 FPG für die freiwillige Ausreise eine 14 Tage Frist festgesetzt. Gemäß § 53 Abs. 1 iVm Abs. 2 Z 6 FPG, wurde gegen den BF ein Eireiseverbot für die Dauer von 18 Monaten erlassen.

Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass der BF am 05.01.2014 in Wien XXXXim Zuge eine Verkehrskontrolle betreten und einer Kontrolle unterzogen worden sei (steht im Widerspruch zur Niederschrift des BFA vom 08.01.2014 dort als Beginn 15.45 Uhr angeführt - datiert jedoch mit 02.01.2014). Bei dieser Kontrolle habe man festgestellt, dass der BF in seinem Reisepass keinen Grenzkontrollstempel habe und somit die rechtmäßige Einreise in das Hoheitsgebiet der Vertragsstaaten nicht beweisbar sei. Des Weiteren habe der BF keine aufrechte Meldung im Bundesgebiet und wäre nicht im Besitz der erforderlichen Unterhaltsmittel zur Finanzierung seines Aufenthaltes sowie seiner Wiederausreise. Der BF würde sich seit 2003 im österreichischen Bundesgebiet aufhalten. Er habe im Jahre 2004 einen Asylantrag gestellt und sei nach dessen negativen Abschluss, illegal im Bundesgebiet verblieben. Der BF würde nicht über die erforderlichen Mittel zur Bestreitung seines Lebensunterhaltes verfügen. Er habe des Weiteren unangemeldet Unterkunft genommen. Familiäre Bindungen würden sowohl in Österreich als auch in seinem Heimatsland Serbien bestehen. Berufliche Bindungen zu Österreich würden nicht bestehen und daher sei die Gefahr, dass der Aufenthalt zur einer finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft führen würde gegeben. Der Aufenthalt des BF würde daher eine unmittelbare Gefahr der öffentlichen Ordnung und Sicherheit darstellen.

3. Gegen diesen Bescheid hat der BF fristgerecht Beschwerde erhoben und die Anträge gestellt, man möge der Beschwerde stattgeben und feststellen, dass eine Rückkehrentscheidung auf Dauer unzulässig; festzustellen, dass die Abschiebung des BF nach Serbien unzulässig und das Einreiseverbot ersatzlos zu beheben sei.

Die Beschwerde wurde zusammengefasst im Wesentlichen damit begründet, dass der BF de facto seit 2008 als geduldet gelte. Der Asylgerichtshof habe in seinem Erkenntnis vom 22.12.2008 festgestellt, dass eine Ausweisung des BF einen ungerechtfertigten Eingriff in sein durch Art 8 EMRK geschütztes Recht auf Achtung seines Privat- und Familienlebens darstelle. Es habe im Jahr 2011 eine einvernehmliche Scheidung gegeben und würde der BF weiterhin Bezugs- und Betreuungsperson für sein zwei mj. Kinder darstellen. Des Weiteren habe der BF am 29.11.2011 bei der MA 35 einen Aufenthaltstitel Rot-Weiß-Rot-Karte (plus) beantragt. Eine Entscheidung sei noch nicht gefallen. Der Bescheid würde zur Gänze angefochten werden. Begründet wurde ausgeführt, dass ein qualifiziertes mangelhaftes Ermittlungsverfahren mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit vorliegen würde. Es wäre z.B. auf Seite 3 des bekämpften Bescheides angeführt: "Der Entscheidung werden folgende Feststellungen zugrunde gelegt:" - die Behörde habe es jedoch verabsäumt, in der Folge auszuführe, welche Feststellungen zugrunde gelegt worden seien. Es wurde ein mangelhaft festgestellter Sachverhalt vorliegen. Aus dem Akte sei zu entnehmen, dass der BF im Zuge einer fremdenpolizeilichen Kontrolle in der Wohnung seiner Ex-Frau angetroffen und festgenommen worden sei. Im Bescheid habe die belangte Behörde jedoch angeführt, dass der BF im Zuge einer Verkehrskontrolle in Wien 8, betreten worden sei. Es werde auf eine niederschriftliche Einvernahme vom 08.01.2014 Bezug genommen ohne dessen Inhalt zu zitieren. Erst nach Erlassung des Erkenntnisses des Asylgerichtshofes sei das zweite Kind der mj. Sohn des BF geboren worden. Das zu schützende Familienleben sei daher umso mehr manifestiert. Der BF sei weiterhin eine wichtige Bezugs- und Pflegeperson seiner mj. Kinder. Die belangte Behörde habe keine im Sinne des Art 8 EMRK geforderte Interessensabwägung vorgenommen. Die Kinder des BF würden durch die Rückkehrentscheidung und des Einreiseverbotes des Vaters eine wichtige Bezugsperson verlieren. Wolle die Behörde in Abweichung vom Erkenntnis des Asylgerichtshofes zur Zulässigkeit des Eingriffes in das Familienleben des BF entscheiden, hätte diese jedenfalls diesbezügliche Ermittlungen durchführen müssen - eine Interessensabwägung vorzunehmen gehabt und diese auch begründen müssen. Es würde sich im Bescheid auch keine Hinweise dahin gehend befinden, dass der BF fließend deutsch spreche und eine außerordentlich hohe Integration, nach einem 10-jährigen Aufenthalt in Österreich, vorliegen würde. Es seien weder zu den familiären Bedingungen in Österreich noch zu den angeblichen Bindungen im Heimatland Feststellungen getroffen worden und schon gar nicht sei eine Abwägung durchgeführt worden. Im Bezug auf das Einreiseverbot wäre keine Einzelfallbeurteilung und Interessensabwägung durchgeführt worden.

Die gegenständliche Beschwerde und die Bezug habenden Verwaltungsakten wurden vom Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl vorgelegt und sind am 04.02.2014 beim Bundesverwaltungsgericht eingelangt.

III. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Beweiswürdigung:

Der oben angeführte Verfahrensgang und Sachverhalt ergeben sich aus dem diesbezüglich unbedenklichen und unzweifelhaften Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl sowie des nunmehr dem Bundesverwaltungsgerichtes vorliegenden Gerichtsakts.

2. Rechtliche Beurteilung:

In der gegenständlichen Rechtssache sind die Bestimmungen des Asylgesetzes 2005 (AsylG 2005), BGBl. I Nr. 100/2005 in der geltenden Fassung, anzuwenden.

Gemäß § 6 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz (BVwGG), BGBl. I Nr. 2013/10 entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Da in den maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen eine Senatszuständigkeit nicht vorgesehen ist, obliegt in der gegenständlichen Rechtssache die Entscheidung dem nach der jeweils geltenden Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes zuständigen Einzelrichter.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr. 2013/33 i. d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Im gegenständlichen Verfahren konnte eine mündliche Verhandlung unterbleiben, da das Bundesverwaltungsgericht die Voraussetzungen des § 24 Abs. 2 Z 1 Halbsatz VwGVG als gegeben erachtet, zumal bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der mit der Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben ist.

Zu A)

1. Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art 130 Abs. 1 Z 1 B-VG (Anmerkung: sog. Bescheidbeschwerden) dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht (Z 1) oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist (Z 2).

Gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, wenn die Voraussetzungen des Abs. 2 leg cit. nicht vorliegen, im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1

B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

Das Modell der Aufhebung des Bescheids und Zurückverweisung des Angelegenheit an die Behörde folgt konzeptionell jenem des § 66 Abs. 2 AVG (vgl. Fister/Fuchs/Sachs, Verwaltungsgerichtsverfahren (2013) § 28 VwGVG Anm11). Gemäß dieser Bestimmung kann die Berufungsbehörde, sofern der ihr vorliegende Sachverhalt so mangelhaft ist, dass die Durchführung oder Wiederholung einer mündlichen Verhandlung unvermeidlich erscheint, den angefochtenen Bescheid beheben und die Angelegenheit zur neuerlichen Verhandlung und Erlassung eines neuen Bescheides an eine im Instanzenzug untergeordnete Behörde zurückverweisen. Wie oben ausgeführt, ist aufgrund von § 17 VwGVG die subsidiäre Anwendung von § 66 Abs. 2 AVG durch die Verwaltungsgerichte ausgeschlossen.

Im Gegensatz zu § 66 Abs. 2 AVG setzt § 28 Abs. 3 VwGVG die Notwendigkeit der Durchführung oder Wiederholung einer mündlichen Verhandlung nicht mehr voraus. Dennoch ist die Judikatur des Verwaltungsgerichthofes (im Folgenden: VwGH) zu § 66 Abs. 2 AVG auch für das Verwaltungsgericht maßgebend, wenn es gilt zu beurteilen, ob die Behörde die notwendigen Ermittlungen des Sachverhaltes unterlassen hat.

Die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 66 Abs 2 AVG erging bereits vor der Verwaltungsgerichtsbarkeitsnovelle. Diese Judikatur war für den damaligen Asylgerichthof, wie auch für seinen Vorläufer dem unabhängigen Bundesasylsenates (im Folgenden: UBAS) maßgebend. Der Asylgerichtshof wurde mit 01.01.2014 organisatorisch zum Bundesverwaltungsgericht. Mit dessen Einrichtung wurde schon zuvor vom Gesetzgeber in Asylangelegenheiten ein zweiinstanzliches Verfahren geschaffen und hat in diesen Verfahren bereits das Bundesasylamt den gesamten für die Entscheidung über den Asylantrag relevanten Sachverhalt zu ermitteln. Es ist nicht im Sinne des Gesetzgebers, wenn die Berufungsbehörde jene Behörde ist, die erstmals den entscheidungswesentlichen Sachverhalt ermittelt und einer Beurteilung unterzieht und somit ihre umfassende Kontrollbefugnis nicht wahrnehmen kann. Dies spricht auch bei Bedachtnahme auf die mögliche Verlängerung des Gesamtverfahrens unter dem Gesichtspunkt, dass eine ernsthafte Prüfung des Antrages nicht erst bei der "obersten Berufungsbehörde" beginnen und zugleich bei derselben Behörde enden soll, für ein Vorgehen nach § 66 Abs 2 AVG (vgl. AsylGH 28.10.2010, A1 413.995-1/2010).

Im Erkenntnis vom 21.11.2002, Zl. 2000/20/0084, führte der VwGH insbesondere aus, dass bei der Abwägung der für und gegen eine Entscheidung gemäß § 66 Abs. 2 AVG sprechenden Gesichtspunkte nämlich auch berücksichtigt werden muss, dass das Asylverfahren nicht nur möglichst kurz sein soll. Zur Sicherung seiner Qualität hat der Gesetzgeber einen Instanzenzug vorgesehen, der zur belangten Behörde und somit zu einer gerichtsähnlichen, unparteilichen und unabhängigen Instanz als besonderem Garanten eines fairen Asylverfahrens führt (vgl. bereits das Erkenntnis vom 16. April 2002, Zl. 99/20/0430). Die der belangten Behörden in dieser Funktion schon nach der Verfassung zukommende Rolle einer obersten Berufungsbehörde (Art 129c Abs. 1 B-VG) wird aber ausgehöhlt und die Einräumung eines Instanzenzuges zur bloßen Formsache degradiert, wenn sich das Asylverfahren einem eininstanzlichen Verfahren vor der Berufungsbehörde nähert, weil es das Bundesasylamt ablehnt, auf das Vorbringen sachgerecht einzugehen und brauchbare Ermittlungsergebnisse in Bezug auf die Verhältnisse im Herkunftsstaat in das Verfahren einzuführen.

In seiner Funktion als unabhängige und unparteiische Rechtsschutzinstanz erachtet das Bundesverwaltungsgericht, wie schon erwähnt, diese Rechtsprechung auch unverändert auf das von ihm zu führende Beschwerdeverfahren für übertragbar und sinngemäß anwendbar.

2. Das Bundesverwaltungsgericht kommt zur Ansicht, dass eine umfangreiche und detaillierte Erhebung des für die Entscheidung jeweils maßgebenden Sachverhaltes durch das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl als Asyl.- und Fremdenbehörde erster und nunmehr auch letzter administrativbehördlicher Instanz durchzuführen ist.

Wie sich aus den folgenden Erwägungen ergibt, ist dies in der gegenständlichen Rechtssache vom Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl jedoch in qualifizierter Weise unterlassen worden:

Zu Recht wurde in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht, dass sich das von der belangten Behörde durchgeführte Ermittlungsverfahren in wesentlichen Punkten als qualifiziert mangelhaft erweist.

So ist zunächst dem Einwand in der Beschwerde zu folgen, dass die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid in keiner Weise auf das tatsächliche Vorhandensein eines Familien.- und Privatleben des BF eingegangen ist und aus dem bekämpften Bescheid auch in keiner Weise erkennbar ist, ob diesbezüglich Ermittlungen angestellt wurden und falls ja , diese dann einer Interessensabwägung zugeführt worden sind. Der bekämpfte Bescheid beschränkt sich im Wesentlichen auf die Rechtliche Beurteilung und lässt die Subsumierung auf den vorliegenden Sachverhalt vermissen.

Die belangte Behörde ist somit ihrer amtswegigen Ermittlungspflicht zur Erforschung des für die Entscheidung maßgebenden Sachverhalts insoweit nicht ausreichend nachgekommen, als sie überhaupt keine Ermittlungen hinsichtlich des scheinbar noch vorhandenen Familienlebens, den Bezug zu den mj. Kinder, sowie der geschiedenen Frau unternommen wurden. Die belangte Behörde hat es auch unterlassen, zu begründen, warum sie entgegen der Meinung des Asylgerichtshofes aus dem Jahre 2008 zu der Auffassung kommt, dass nunmehr bei einer Rückkehrentscheidung und Einreiseverbot kein ungerechtfertigter Eingriff im Sinne des Art 8 EMRK vorliegen würde.

Gemäß § 10 Abs. 2 AsylG idgF iVm § 9 BFA-VG idgF ist eine Entscheidung nach diesem Bundesgesetz mit einer Rückkehrentscheidung zu verbinden.

§ 9 Abs. 1 BFA-VG Wird durch eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG, eine Anordnung zur Außerlandesbringung gemäß § 61 FPG, eine Ausweisung gemäß § 66 FPG oder ein Aufenthaltsverbot gemäß § 67 FPG in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.

(2) Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind insbesondere zu berücksichtigen:

1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war,

2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens,

3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens,

4. der Grad der Integration,

5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden,

6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit,

7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts,

8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren,

9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.

(3) Über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG schon allein auf Grund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§§ 45 und 48 oder §§ 51 ff Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG), verfügen, unzulässig wäre.

(4) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich auf Grund eines Aufenthaltstitels rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, darf eine Rückkehrentscheidung gemäß §§ 52 Abs. 4 iVm 53 Abs. 1a FPG nicht erlassen werden, wenn

1. ihm vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes die Staatsbürgerschaft gemäß § 10 Abs. 1 des Staatsbürgerschaftsgesetzes 1985 (StbG), BGBl. Nr. 311, verliehen hätte werden können, oder

2. er von klein auf im Inland aufgewachsen und hier langjährig rechtmäßig niedergelassen ist.

(5) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits fünf Jahre, aber noch nicht acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf mangels eigener Mittel zu seinem Unterhalt, mangels ausreichenden Krankenversicherungsschutzes, mangels eigener Unterkunft oder wegen der Möglichkeit der finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft eine Rückkehrentscheidung gemäß §§ 52 Abs. 4 iVm 53 FPG nicht erlassen werden. Dies gilt allerdings nur, wenn der Drittstaatsangehörige glaubhaft macht, die Mittel zu seinem Unterhalt und seinen Krankenversicherungsschutz durch Einsatz eigener Kräfte zu sichern oder eine andere eigene Unterkunft beizubringen, und dies nicht aussichtslos scheint.

(6) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 4 FPG nur mehr erlassen werden, wenn die Voraussetzungen gemäß § 53 Abs. 3 FPG vorliegen. § 73 Strafgesetzbuch (StGB) gilt.

Gemäß Art. 8 Abs. 2 EMRK ist der Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung dieses Rechts nur statthaft, insoweit dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig und in diesem Sinne auch verhältnismäßig ist. Art. 8n Abs. 2 EMRK erfordert eine Prüfung der Notwendigkeit und Verhältnismäßigkeit des staatlichen Eingriffs und verlangt eine Abwägung der betroffenen Rechtsgüter und öffentlichen Interessen (vgl. VwGH 26.6.23007, 2007/01/0479).

Eine solche Maßnahme ist in einer demokratischen Gesellschaft dann notwendig, wenn sie einem dringlichen sozialen Bedürfnis entspricht und zum verfolgten legitimen Ziel verhältnismäßig ist. Bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung sind die Interessen des Staates, insbesondere hinsichtlich der Einwanderungs- und Niederlassungspolitik einerseits und die Interessen des betroffenen Ausländers andererseits, abzuwägen (vgl. hiezu etwa EGMR U 18.2.1991, Moustaquim vs. Belgium, Nr. 12.313/86). Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) kommt hierbei folgenden Kriterien besondere Bedeutung zu (vgl. Feßl/Holzschuster, Asylgesetz 2005, 345 f):

Dauer des Aufenthaltes (EGMR U, Beldjoudi vs. France, Nr. 12083/86)

Rechtmäßigkeit des Aufenthaltes (EGMR U 8.4.2008, Nnyanzi vs. The United Kingdom, Nr. 21878/06)

Ausmaß der Integration (EGMR U 21.6.1988, Berrehab vs. The Netherlands, Nr. 10.730/84)

Intensität der familiären Beziehungen (EGMR U 2.8.2001, Boultif vs. Switzerland, Nr. 54.273/00)

Konsequenzen bei Beeinträchtigung dieser Bindungen, insbesondere auch bei Kindern (EGMR U 21.6.1988, Berrehab vs. The Netherlands, Nr. 10.730/84) und Behinderten (EGMR U 13.7.1995, Nasri vs. France, Nr. 19.465/92)

Nationalität der involvierten Personen Möglichkeit, das Familienleben anderswo zu führen (EGMR U 2.8.2001, Boultif vs. Switzerland, Nr. 54.273/00

Vorhersehbarkeit der Maßnahme (E VwGH 27.2.2003, 2002/18/0207).

Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) garantiert die Konvention Fremden kein Recht auf Einreise und Aufenthalt in einem Staat. Unter gewissen Umständen können von den Staaten getroffene Entscheidungen auf dem Gebiet des Aufenthaltsrechts (z.B. eine Ausweisungsentscheidung) aber in das Privatleben eines Fremden eingreifen. Dies beispielsweise dann, wenn ein Fremder den größten Teil seines Lebens in dem Gastland zugebracht oder besonders ausgeprägte soziale oder wirtschaftliche Bindungen im Aufenthaltsstaat vorliegen, die sogar jene zum eigentlichen Herkunftsstaat an Intensität deutlich übersteigen (vgl. EGMR 08.04.2008, Nnyanzi v. The United Kindgdom, Appl. 21.878/06; 04.10.2001, Fall Adam, Appl. 43.359/98; EuGRZ 2002, 582; 09.10.2003, Fall Slivenko, App. 48.321/99, EuGRZ 2006, 560; 16.06.2005, Fall Sisojeva, Appl. 60.654/00, EuGRZ 2006, 554; uvm).

Bei der Beurteilung der Rechtskonformität von behördlichen Eingriffen ist nach ständiger Rechtsprechung des EGMR, des Verfassungs- und des Verwaltungsgerichtshofes folglich auf die besonderen Umstände des Einzelfalls einzugehen. Die Verhältnismäßigkeit einer solchen Maßnahme ist (nur) dann gegeben, wenn ein gerechter Ausgleich zwischen den Interessen des Betroffenen auf Fortsetzung seines Privat- und Familienlebens im Inland einerseits und dem staatlichen Interesse an der Wahrung der öffentlichen Ordnung andererseits gefunden wird. Der Ermessensspielraum der zuständigen Behörde und die damit verbundene Verpflichtung, allenfalls von einer Aufenthaltsbeendigung Abstand zu nehmen, variiert nach den Umständen des Einzelfalles.

Bei dieser Interessenabwägung sind unter Berücksichtigung der Judikatur der Gerichtshöfe öffentlichen Rechts - insbesondere die Aufenthaltsdauer, das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens und dessen Intensität, die Schutzwürdigkeit des Privatlebens, der Grad der Integration des Fremden, der sich in intensiven Bindungen zu Verwandten und Freunden, der Selbsterhaltungsfähigkeit, der Schulausbildung, der Berufsausbildung, der Teilnahme am sozialen Leben, der Beschäftigung und ähnlichen Umständen manifestiert, die Bindungen zum Heimatstaat, die strafgerichtliche Unbescholtenheit, Verstöße gegen das Einwanderungsrecht, Erfordernisse der öffentlichen Ordnung sowie die Frage, ob das Privat- und Familienleben in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren, zu berücksichtigen (vgl. VfSlg. 18.224/2007; VwGH 03.04.2009, 2008/22/0592; 26.06.2007, 2007/01/0479; 26.01.2006, 2002/20/0423K; 17.12.2007, 2006/01/0216; Grabenwarter, Europäische Menschenrechtskonvention, 194; Frank/Anerinhof/Filzwieser, Asylgesetz 2005, S. 282ff).

Diese Rechtsnorm, die eine Konkretisierung der aus § 37 iVm. § 39 Abs. 2 AVG hervorgehenden Verpflichtung der Verwaltungsbehörde darstellt, den maßgebenden Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln und festzustellen, hat die belangte Behörde in diesem Verfahren jedoch missachtet.

Im gegenständlichen Fall ist der angefochtene Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl und das diesem zugrunde liegende Verfahren aufgrund der Unterlassung der notwendigen Ermittlungen zu wesentlichen Punkten im Ergebnis somit als mangelhaft zu bewerten. Weder erweist sich der Sachverhalt in Verbindung mit der Beschwerde als geklärt, noch ergibt sich aus den bisherigen Ermittlungen zweifelsfrei, dass das Vorbringen nicht den Tatsachen entspräche. Im Gegenteil ist das Verfahren vor dem Bundesamt mit den oben dargestellten Mängeln behaftet. Weit reichende Erhebungen, welche grundsätzlich von der belangten Behörde durchzuführen sind, wären demnach durch das Bundesverwaltungsgericht zu tätigen. In Anbetracht des Umfanges der noch ausstehenden Ermittlungen würde deren Nachholung durch das erkennende Gericht ein Unterlaufen der vorgesehenen Konzeption des Bundesverwaltungsgerichtes als gerichtliche Rechtsmittelinstanz bedeuten. Besondere Gesichtspunkte, die aus der Sicht des Bundesverwaltungsgerichts gegen eine Kassation des angefochtenen Bescheides sprechen würden, sind im vorliegenden Fall nicht erkennbar.

3. Aus den dargelegten Gründen war daher spruchgemäß der angefochtene Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG zu beheben und die gegenständliche Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung zurückzuverweisen. Das BFA wird im fortzusetzenden Verfahren die dargestellten Mängel zu verbessern haben.

Zu B)

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen.

Die oben in der rechtlichen Beurteilung angeführte Judikatur des VwGH ist zwar zu früheren Rechtslagen ergangen, sie ist jedoch nach Ansicht des erkennenden Gerichts auf die inhaltlich meist völlig gleichlautenden Bestimmungen der nunmehr geltenden Rechtslage unverändert übertragbar.