BVwG W106 2000232-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 11.02.2014
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:W106.2000232.1.00

Spruch

W106 2000232-1/5E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Irene BICHLER als Vorsitzende und die fachkundigen Laienrichter Mag. Christian STIEGLER und Olt. Hofrat Mag. Herbert KULLNIG als Beisitzer über die Beschwerde des XXXX XXXX, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Hermann RIEDER, Stiftgasse 23, 6020 XXXX, gegen den Bescheid der Vollzugsdirektion vom 06.11.2013, Zl. BMJ-3002737/0006-VD/2013, betreffend Feststellungsbescheid in Angelegenheit einer Verwendungsänderung, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 3 Z 1 VwGVG abgewiesen.

Der Spruch des angefochtenen Bescheides wird mit der Maßgabe bestätigt, dass er wie folgt lautet:

"In Erledigung des Antrages vom 13.05.2013 wird festgestellt, dass die mit Weisung vom 27.03.2013 und mit am 30.04.2013 schriftlich wiederholter Weisung erfolgte Abberufung des Antragstellers von seinem bisherigen Arbeitsplatz und Zuweisung des Arbeitsplatzes "Vollzugsstelle - Sachbearbeiter", PM-SAP StellenNr. XXXX mit der Bewertung E2a/2 in der Justizanstalt XXXX mit Wirksamkeit 1. April 2013, subjektive Rechte des Antragstellers nicht verletzt hat und dass die Befolgung der Weisung zu den Dienstpflichten des Antragstellers gehört, sowie dass die gegenständliche Personalmaßnahme der Abberufung und Zuweisung gemäß § 40 Abs. 1 BDG 1979 als einfache Verwendungsänderung nicht mit Bescheid zu verfügen war."

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

(11.02.2014)

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Der Beschwerdeführer (in der Folge kurz: BF) wurde mit 1. September 1978 in ein öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis zum Bund (Zollwachdienst) aufgenommen. Mit Wirksamkeit vom 1. Jänner 1997 wurde er auf eine Planstelle der Verwendungsgruppe E2a (Grundlaubahn) im Exekutivdienst der Justizanstalt XXXX im Planstellenbereich des Bundesministeriums für Justiz - Justizanstalten ernannt.

Mit Verfügung der Vollzugsdirektion vom 30. November 2010 wurde der BF mit Wirksamkeit vom 1. Dezember 2010 (zunächst) für die Dauer des Projektes "Ausbildungs-, Direktions- und Vollzugsstelle" mit der Funktion des Projektarbeitsplatzes "Direktionsstelle - Sachbearbeiter" (Bewertung: Verwendungsgruppe E2a, Funktionsgruppe 2) betraut.

Mit Verfügung der Vollzugsdirektion vom 31. Jänner 2012 wurde er mit Wirksamkeit vom 1. Jänner 2012 (endgültig) mit dem Arbeitsplatz "Direktionsstelle - Sachbearbeiter" (Bewertung: Verwendungsgruppe E2a, Funktionsgruppe 2) der Justizanstalt XXXX betraut.

2. Mit Bescheid vom 14. August 2012 verfügte die Vollzugsdirektion gegenüber dem BF Folgendes:

"Gemäß § 40 Absatz 1 Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 werden Sie mit Ablauf des 31. August 2012 von Ihrem bisherigen Arbeitsplatz "Direktionsstelle - Sachbearbeiter", PM-SAP StellenNr. XXXX mit der Bewertung E2a/2 in der Justizanstalt XXXX abberufen. Unter einem wird ihnen mit Wirksamkeit vom 1. September 2012 der gleichwertige Arbeitsplatz "Vollzugsstelle - Sachbearbeiter", PM-SAP StellenNr. XXXX mit der Bewertung E2a/2 in der Justizanstalt XXXX zugewiesen.

Eine Änderung Ihrer besoldungsrechtlichen Stellung tritt dadurch nicht ein."

3. Aus Anlass der gegen diesen Bescheid erhobenen Berufung hob die Berufungskommission beim Bundeskanzleramt diesen Bescheid mit Entscheidung vom 04.02.12013, GZ 122/10-BK/12, ersatzlos auf, weil weder eine qualifizierte Verwendungsänderung im Sinne des § 40 Abs. 2 BDG 1979 noch ein Antrag des BW auf Erlassung eines Feststellungsbescheides vorliege, somit für eine bescheidmäßige Erledigung der gegenständlichen Angelegenheit jegliche Grundlage fehle.

4. Mit Schreiben vom 13.05.2013 beantragte der BF die Erlassung eines Feststellungsbescheids folgenden Inhalts:

"Mit Schreiben vom 25.03.2013, zugestellt am 27.03.2013 wurde der Antragsteller mit Ablauf des 31.03.2013 von seinem bisherigen Arbeitsplatz abberufen und per 01.04.2013 der Arbeitsplatz "Vollzugsstelle-Sachbearbeiter", PM-SAP StellenNr. XXXX in der JA XXXX zugewiesen.

Diese dienstrechtliche Maßnahme ist sachlich nicht gerechtfertigt und stellt sich als (unzulässige) Disziplinierung des Antragstellers dar, die zudem mit § 43a BDG unvereinbar erscheint.

Abgesehen davon liegen die Voraussetzungen des § 40 Abs 2 BDG vor, die dienstrechtliche Maßnahme vom 25.03.2013 wäre mit Bescheid zu verfügen gewesen.

Die Voraussetzungen für die Erlassung eines Feststellungsbescheides liegen vor, da bei einem nach § 43a BDG verpöntem Verhalten bzw. einer mit Bescheid zu verfügenden Versetzung eine Feststellung dieser Umstände im Interesse des Antragstellers liegt und ein notwendiges Mittel zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung darstellt.

Dem Feststellungsbescheid kommt im konkreten Fall die Eignung zu, ein Recht oder Rechtsverhältnis für die Vergangenheit und Zukunft klarzustellen und dadurch eine Rechtsgefährdung des Antragstellers zu beseitigen. Die Feststellung eines gegen

§ 43a BDG verstoßenden Verhaltens kann im Rahmen eines anderen gesetzlich vorgezeichneten Verwaltungsverfahrens nicht entschieden werden. Die Feststellung rechtswidriger Handlungen eines unmittelbaren Vorgesetzten im Zusammenhang mit Sachverhalten nach § 43a BDG stellen rechtserhebliche Tatsachen dar.

Es wird daher der ANTRAG gestellt, einen Feststellungsbescheid darüber zu erlassen, dass

1. die am 27.03.2013 erteilte und nach Remonstration am 30.04.2013 schriftlich wiederholte Weisung, der Antragsteller werde mit Ablauf des 31.03.2013 von seinem bisherigen Arbeitsplatz abberufen und ihm per 01.04.2013 der Arbeitsplatz "Vollzugsstelle-Sachbearbeiter", PM-SAP StellenNr. XXXX in der JA XXXX

zugewiesen, rechtswidrig erfolgte und das von dieser Weisung umfasste Verhalten, nicht zu den Dienstpflichten des Antragstellers gehört und

2. die gegenständliche Weisung als qualifizierte Verwendungsänderung mit Bescheid zu verfügen gewesen wäre."

5. In Erledigung dieses Antrags erging der nunmehr angefochtene Bescheid vom 06.11.2013, Zl. BMJ-3002737/0006-VD/2013, mit folgendem Spruch:

"Ihr Antrag vom 13. Mai 2013 auf Erlassung eines Feststellungsbescheides darüber, dass die am 27. März 2013 erteilte und nach Remonstration am 30. April 2013 schriftlich wiederholten Weisung, der Antragsteller werde mit Ablauf des 31. März 2013 von seinem bisherigen Arbeitsplatz abberufen und ihm per 1. April 2013 der Arbeitsplatz "Vollzugsstelle - Sachbearbeiter", PM-SAP StellenNr. XXXX in der Justizanstalt XXXX zugewiesen, rechtswidrig erfolgte und das von dieser Weisung umfasste Verhalten nicht zu den Dienstpflichten des Antragstellers gehört sowie dass die gegenständliche Weisung als qualifizierte Verwendungsänderung mit Bescheid zu Verfügen gewesen wäre, wird abgewiesen."

In der Begründung wird dazu im Wesentlichen ausgeführt, es sei offenkundig, dass dem BF zugleich mit der Abberufung von seinem bisherigen Arbeitsplatz eine neue Verwendung der bisherigen Verwendung im Sinne des § 40 Abs. 2 Z 1 iVm Abs. 3 BDG 1979 gleichwertige Verwendung (beide Arbeitsplatze sind der Verwendungsgruppe E2a, Funktionsgruppe 2, zugeordnet) zugewiesen worden sei.

Das mit dem Besoldungsreforrn-Gesetz, BGBl. Nr. 55011994, geschaffene neue Besoldungssystem lasse keinen Spielraum für unterschiedliche Laufbahnerwartungen mehr zu. Das Tatbestandsmerkmal einer "Laufbahnverschlechterung" habe nur noch für die im Dienstklassensystem verbliebenen Nichtoptanten Bedeutung (ErläutRV 1577 BlgNR 18. GP).

Der BF sei jedoch (noch vor seiner Übernahme in den Planstellenbereich des Bundesministeriums für Justiz - Justizanstalten) mit Wirksamkeit vom 1. Jänner 1995 in das neue Besoldungssystern (Besoldungsgruppe Exekutivdienst, Verwendungsgruppe E2a) übergeleitet worden, sodass das Tatbestandsmerkmal des § 40 Abs. 2 Z 2 BDG 1979 für ihn von vornherein nicht in Betracht komme.

In Folge dessen liege keine gemäß § 40 Abs. 2 BDG 1979 einer Versetzung gleichzuhaltende Verwendungsänderung vor und handle es sich bei der getroffenen Personalmaßnahme dahingehend um eine „schlichte" Verwendungsänderung, die nicht mit Bescheid, sondern mit Weisung (Dienstauftrag) zu verfügen sei.

Diese Weisung sei am 25. März 2013 gegenüber dem BF ausgesprochen worden. Gemäß § 44 Abs. 1 BDG 1979 habe der Beamte seine Vorgesetzten zu unterstützen und ihre Weisungen, soweit verfassungsgesetzlich nicht anderes bestimmt ist, zu befolgen. Der Beamte könne die Befolgung einer Weisung nur dann ablehnen, wenn die Weisung entweder von einem unzuständigen Organ erteilt worden ist oder die Befolgung gegen strafgesetzliche Vorschriften verstoßen würde. Im vorliegenden Fall sei die Weisung weder von einem unzuständigen Organ erteilt worden, noch verstoße sie gegen strafgesetzliche Vorschriften.

Im Hinblick darauf, dass der BF die Weisung aus einem anderen Grund für rechtswidrig gehalten hat und er seine Bedenken hierüber der Dienstbehörde mitgeteilt hat, sei die Weisung am 26. April 2013 schriftlich wiederholt worden. In Folge dessen sei der BF verpflichtet diese auch zu befolgen.

Durch die im Rahmen der Verwendungsänderung verfügte Betrauung des BF mit dem Arbeitsplatz „Vollzugsstelle - Sachbearbeiter" seien von diesem alle mit dem Arbeitsplatz verbundenen Aufgaben unter Beachtung der geltenden Rechtsordnung treu, gewissenhaft und unparteiisch mit den ihm zur Verfügung stehenden Mitteln aus eigenem zu besorgen. Er habe in seinem gesamten Verhalten darauf Bedacht zu nehmen, dass das Vertrauen der Allgemeinheit in die sachliche Wahrnehmung seiner dienstlichen Aufgaben erhalten bleibt sowie Parteien, soweit es mit den Interessen des Dienstes und dem Gebot der Unparteilichkeit der Amtsführung vereinbar ist, im Rahmen seiner dienstlichen Aufgaben zu unterstützen und zu informieren.

6. Gegen diesen Bescheid erhob der BF am 22.10.2013 rechtzeitig Berufung.

In der Berufung wird dazu ausgeführt:

Die Ausführungen im angefochtenen Bescheid übergehen das bisherige Vorbringen des BF und den tatsächlichen Sachverhalt.

Die Verwendungsänderung sei deshalb erfolgt, weil der BF

am 31. Dezember 2011 personenbezogene Daten eines Bediensteten, die ihm ausschließlich auf Grund seiner dienstlichen Tätigkeit zur Kenntnis gelangt seien mittels Mail an sämtliche Mitarbeiterinnen der Justizanstalt XXXX übermittelt, somit "das e-Mail" nicht im dienstlichen Interesse verwendet und darüber hinaus durch die Weitergabe der Daten die auf seinem Arbeitsplatz immanente besondere Verpflichtung zum sensiblen Umgang mit personenbezogenen Daten gröblich verletzt hätte;

mit diesem Verhalten das Vertrauen in die sachliche und vor allem unparteiische Wahrnehmung seiner dienstlichen Aufgaben erheblich getrübt hätte, weshalb diese Dienstpflichtverletzung vom Leiter der Justizanstalt XXXX am 31. Jänner 2012 mit einer schriftlichen Ermahnung gemäß § 109 Abs. 2 BDG 1979 geahndet wurde.

Im Zusammenhang mit dieser schriftlichen Ermahnung vom Leiter der Justizanstalt XXXX den Auftrag erhalten hat, dass die ihm bekannt gegebenen Termine für den Nachtdienst des durch seine Mail in personenbezogenen Daten verletzten Bediensteten, der mittlerweile wegen seiner Mitgliedschaft zum Zentralausschuss im Ausmaß von 50% vom Dienst freigestellt wurde, in der Vorplanung zu berücksichtigen sind. Insgesamt wurden alle Mitarbeiterinnen der Diensteinteilung angewiesen, der Art vorzugehen;

bedauerlicher Weise weder im April 2012 noch im Mai 2012 eine vollständige vorplanmäßige Berücksichtigung der Termine vorgenommen und auf Nachfrage durch den Anstaltsleiter in Anwesenheit des Major XXXX mitgeteilt hätte, dass er die Berücksichtigung aus dem Blickwinkel der Gleichbehandlung nicht vorgenommen habe;

angeführt hätte, dass bei diesem Bediensteten immer bis zu 20 Mehrleistungsstunden anfallen würden und dies gegenüber anderen Bediensteten eine ungerechte Begünstigung darstelle, weshalb er der Weisung nicht Folge geleistet und die bekanntgegebenen Termine nicht zur Gänze berücksichtigt habe;

mit diesen Tatsachen konfrontiert eine andere Begründung für die Nichtvollziehung der Weisung getätigt hätte, die allerdings nicht nachvollzogen werden könne;

zugegeben hätte, dass er bewusst im Mai 2012 nur einen Nachtdienst des betroffenen Bediensteten vorgeplant habe;

somit die mündliche Weisung des Anstaltsleiters, der die Fachaufsicht über den Bereich der "Direktionssteile" hat, nämlich die bekanntgegebenen Termine eines Bediensteten für Nachtdienste in der Vorplanung zu berücksichtigen, nicht befolgt habe;

mit Schreiben vom 21. Mai 2012 erklärt hätte, diese Weisung bewusst ignoriert zu haben;

bei der geschäftsführenden Sitzung des Dienststellenausschusses der Bediensteten des Exekutivdienstes der Justizanstalt XXXX am 01. Juni 2012, erklärt hätte, in Sachen Diensteinteilung zu tun, was er wolle und die Anweisungen des Anstaltsleiter nur in schriftlicher Form befolgen werde;

und durch die Nichtbefolgung der Weisung und "im Zusammenschau die bereits erfolgte Ermahnung" das Vertrauen in die sachliche und unparteiische Wahrnehmung seiner dienstlichen Aufgaben so getrübt hätte, dass der Leiter der Justizanstalt XXXX einen Weiterverbleib auf seinem alten Arbeitsplatz ausschließe, da sich gezeigt habe, dass sein Verhalten anscheinend immer auf denselben Bediensteten abziele, "weshalb mehr von keiner Unparteilichkeit" in seiner Aufgabenerfüllung ausgegangen werden könne, aber gerade diese unparteiische und sachliche Wahrnehmung der dienstlichen Aufgaben ist signifikant für ein gutes Arbeits- und Betriebsklima in der Justizanstalt XXXX sei, sodass ein Weiterverbleib in der Direktionsstelle somit nicht mehr vertretbar wäre.

Diese Gründe entsprechen nicht den Tatsachen. Die Dienstbehörde erster Instanz habe es nicht für notwendig erachtet, den angeblichen Sachverhalt objektiv zu prüfen und dem Berufungswerber auch keine Gelegenheit gegeben, zu konkreten Ermittlungsergebnissen Stellung zu nehmen. Ein Ermittlungsverfahren sei nicht

nachzuvollziehen.

Unabhängig von der Rechtswidrigkeit des Inhalts des bekämpften Bescheids zufolge Willkür - die Befolgung sachlich nicht gerechtfertigter Weisungen mit Sanktionscharakter zählt nicht zu den Dienstpflichten - liege diesem auch ein übergangenes, gegen den Berufungswerber gerichtetes, mit § 43a BDG unvereinbares Verhalten, zugrunde. Mangels Vorliegens der Voraussetzungen nach § 38 BDG wäre die verfügte Verwendungsänderung ab 01. September 2012 mit Bescheid und nicht mit Weisung zu verfügen gewesen.

Bei entsprechender Objektivität der Dienstbehörde erster Instanz wären die

tatsächlichen Fakten aus den Dienstplänen und Anweisungen der Vorgesetzten bei der Beurteilung des gegenständlichen Sachverhalts zugrunde zu legen gewesen. Dies ist nicht geschehen.

Hätte die Dienstbehörde ihrer Verpflichtung zur objektiven Erhebung des entscheidungsrelevanten Sachverhalts entsprochen wäre die berufungsgegenständliche Verwendungsänderung nicht zu verfügen und die erteilte Weisung als Willkür zu erkennen gewesen.

Diese ergäbe sich neben mangelnder Erhebungstätigkeiten in wesentlichen Belangen der Dienstplanung auch aus dem "KdEÖ- Express Nr. 12", Ausgabe Dezember 2011.

Ausgehend von einer derartigen Berichterstattung relativiere sich die inkriminierte Mail des Berufungswerbers vom 31. Dezember 2011 auf eine zulässige Entgegnung. Eine Klarstellung durch die Anstaltsleitung sei nicht erfolgt. Von einer Verletzung datenschutzrechtlicher Bestimmungen könne keine Rede sein.

Die einseitige und mit § 43a BDG in Widerspruch stehende Vorgangsweise der Anstaltsleitung gegenüber dem BF ergebe sich aus der Weisung an den BF, die wiedergegebene Mail zu verfassen und an die Adressaten seiner ursprünglichen Mail- Nachricht zu senden. Dennoch und mit § 43a BDG unvereinbar, sei dem Berufungswerber eine (ungerechtfertigte) Ermahnung erteilt worden.

Beweis: Einholung sämtlicher inkriminierter Dienstpläne zur Widerlegung der dem BF vorgeworfenen angeblichen benachteiligenden Dienstplanungen, insbesondere zu Lasten des BezInsp XXXX.

Einholung des Aktenvermerks vom 23. März 2011 des Departmentleiters Major XXXX,

Einholung der schriftlichen Anweisungen an den BF zur Stundenabrechnung des RevInsp XXXX für April 2012, Einvernahme der unmittelbaren Vorgesetzten des Berufungswerbers XXXX und Einvernahme des BF zum Beweis dafür, dass bei objektiver und vollständiger Sachverhaltsgrundlage die verfügte Verwendungsänderung auf Willkür basiert, mit § 43a BDG unvereinbar und unzulässig ist.

Die Verwendungsänderung des BF sei aus unsachlichen Gründen erfolgt.

Es wird daher der Berufungsantrag gestellt, den bekämpften Bescheid der Vollzugsdirektion vom 06.11.2013 wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts und Verletzung von Verfahrensvorschriften zu beheben.

Die am 22.11.2013 erhobene Berufung wurde mit Verfügung der Vollzugsdirektion vom 17.12.2013 dem Bundesministerium für Justiz zur Entscheidung vorgelegt.

Mit Verfügung vom 14.01.2014 wurde die Berufung samt Verfahrensakt dem Bundesverwaltungsgericht weitergeleitet.

Gemäß § 135a Abs. 1 BDG idF der Dienstrechts-Novelle 2012 entscheidet in Angelegenheiten ua. des § 40 BDG das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat. Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes ist mit 01.01.2014 eingetreten.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Das Bundesverwaltungsgericht geht vom oben dargelegten unstrittigen Sachverhalt aus. Die Sachverhaltsfeststellungen konnten unmittelbar auf Grund der Aktenlage getroffen werden.

Die vom BF bemängelten Sachverhaltsfeststellungen stellen nicht auf die verfahrensgegenständlichen Weisungen ab, sondern haben das dem vorangegangenen Rechtsgang und mit Bescheid der belangten Behörde vom 14.08.2012 und dessen Aufhebung mit Bescheid der Berufungskommission vom 04.02.2013 zugrunde liegende Verfahrensgeschehen im Blickfeld. Dieses Verfahrensgeschehen ist jedoch nicht mehr Gegenstand des angefochtenen Bescheides.

Die Beschwerde ist rechtzeitig und zulässig.

2. Rechtliche Beurteilung:

2.1. Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Zufolge § 135a Abs. 1 BDG 1979 idF der Dienstrechts-Novelle 2012 liegt gegenständlich - da eine Angelegenheit des § 40 BDG betreffend - eine Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

2.2. Nach § 40 Abs. 1 BDG 1979 ist dem Beamten, der von seiner bisherigen unbefristeten oder befristeten Verwendung abberufen wird, gleichzeitig, wenn dies jedoch aus Rücksichten des Dienstes nicht möglich ist, spätestens zwei Monate nach der Abberufung eine neue Verwendung in seiner Dienststelle zuzuweisen.

Nach § 40 Abs. 2 BDG 1979 ist die Abberufung des Beamten von seiner bisherigen Verwendung einer Versetzung gleichzuhalten, wenn

1. die neue Verwendung der bisherigen Verwendung des Beamten nicht mindestens gleichwertig ist oder

2. durch die neue Verwendung eine Verschlechterung für die Beförderung des Beamten in eine höhere Dienstklasse oder Dienststufe zu erwarten ist oder

3. dem Beamten keine neue Verwendung zugewiesen wird.

Die neue Verwendung ist der bisherigen Verwendung gemäß § 40 Abs. 3 BDG 1979 gleichwertig, wenn sie innerhalb derselben Verwendungsgruppe derselben Funktions- oder Dienstzulagengruppe zugeordnet ist.

§ 40 BDG 1979 unterscheidet somit bei Verwendungsänderungen hinsichtlich der Voraussetzungen der Personalmaßnahme sowie des dabei einzuhaltenden Verfahrens zwischen "qualifizierten" und "schlichten" Verwendungsänderungen:

"Qualifizierte", also gemäß § 40 Abs. 2 BDG 1979 einer Versetzung gleichzuhaltende Verwendungsänderungen setzen ein wichtiges dienstliches Interesse im Sinne des § 38 Abs. 2 und Abs. 3 BDG 1979 voraus. Sie sind von Amts wegen ferner nur nach Einhaltung des im § 38 Abs. 6 BDG 1979 umschriebenen Verfahrens zulässig und sind entsprechend § 38 Abs. 7 BDG 1979 mit Bescheid zu verfügen. In allen übrigen Fällen einer Verwendungsänderung hat deren Anordnung hingegen nicht mit Bescheid, sondern durch Weisung (Dienstauftrag) zu erfolgen (VwGH 24.4.1996, 95/12/0248; 25.2.1998, 96/12/0018 und 96/12/0279).

Ein Bescheid ist von der Dienstbehörde nur dann zu erlassen, wenn der Beamte zur Frage, ob die gegenständliche Personalmaßnahme eine qualifizierte Verwendungsänderung darstellt, die Erlassung eines Feststellungsbescheides beantragt hat.

Nach der ständigen Rechtsprechung des VwGH ist die Erlassung eines Feststellungsbescheides nur dann zulässig, wenn sie entweder im Gesetz ausdrücklich vorgesehen ist oder wenn eine gesetzliche Regelung zwar nicht besteht, die Erlassung eines solchen Bescheides aber im öffentlichen Interesse liegt oder wenn sie insofern im Interesse einer Partei liegt, als sie für die Partei notwendiges Mittel zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung darstellt (vgl. u.

a. etwa VwGH 28.3.2007, 2006/12/0030; 28.3.2008, 2007/12/0091).

Ein Feststellungsbescheid über die "Rechtswidrigkeit" einer Weisung ist insoweit zulässig, als hierdurch subjektive Rechte des antragstellenden Beamten berührt werden (VwGH 17.10.2011, 2010/12/0195).

2.3. Mit dem dem angefochtenen Bescheid zugrundeliegenden Antrag vom 13.05.2013 beantragte der BF die Feststellung, dass

• die am 27.03.2013 mündlich und am 30.04.2013 schriftliche wiederholte Weisung der Abberufung vom bisherigen Arbeitsplatz und der Zuweisung des Arbeitsplatzes "Vollzugsstelle - Sachbearbeiter", PM-SAP StellenNr. XXXX mit der Bewertung E2a/2 an derselben Dienststelle rechtswidrig erfolgte und das von dieser Weisung umfasste Verhalten nicht zu den Dienstpflichten des Antragstellers gehört und

• die gegenständliche Weisung als qualifizierte Verwendungsänderung mit Bescheid zu verfügen gewesen wäre.

Die Klärung dieser Rechtsfragen erachtet der BF von Bedeutung für seine dienstrechtliche Stellung und legt dergestalt sein rechtliches Interesse an der Klärung dieser Frage dar. Vor dem Hintergrund der angeführten ständigen Rechtsprechung des VwGH war daher der Feststellungsantrag zulässig.

2.4. Die belangte Behörde begründete mit dem angefochtenen Bescheid die Abweisung des Antrages des BF im Wesentlichen damit, dass mit der Zuweisung einer gleichwertigen Verwendung in derselben Dienststelle keine gemäß § 40 Abs. 2 BDG einer Versetzung gleichzuhaltende Verwendungsänderung vorliege, welche nicht mit Bescheid, sondern mit Weisung (Dienstauftrag) zu verfügen war. Da die am 25.03.2013 dem BF gegenüber erteilte Weisung auch den Anforderungen des § 44 Abs. 1 BDG entsprochen habe, sei der BF auch verpflichtet, diese zu befolgen. Auf die noch im Bescheid vom 14.08.2012 dargelegten Gründe der Weisungserteilung wird im nun angefochtenen Bescheid nicht eingegangen.

Im vorliegenden Fall ist offenkundig, dass dem BW zugleich mit der Abberufung von seinem bisherigen Arbeitsplatz ("Direktionsstelle - Sachbearbeiter") eine neue Verwendung in derselben Dienststelle ("Vollzugsstelle - Sachbearbeiter") zugewiesen wurde, sowie dass diese neue Verwendung der bisherigen Verwendung im Sinne des § 40 Abs. 2 Z 1 iVm Abs. 3 BDG 1979 gleichwertig ist (beide Arbeitsplätze sind der Verwendungsgruppe E2a, Funktionsgruppe 2, zugeordnet).

Da keiner der Fälle des § 40 Abs. 2 BDG vorliegt, handelt es sich bei der strittigen Personalmaßnahme um eine "schlichte" Verwendungsänderung, die nicht mit Bescheid, sondern mit Weisung (Dienstauftrag) zu verfügen gewesen war (wie schon BerK vom 04.02.2013, GZ 122/10-BK/12).

2.5. Hinsichtlich des 1. Antragspunktes war weiter zu prüfen, ob die einfache Verwendungsänderung nicht etwa willkürlich erfolgte und daher Rechte des BF verletzte.

Eine willkürliche Vorgangsweise liegt nicht schon dann vor, wenn einer Behörde im Verfahren einzelne Fehler unterlaufen oder man bei anderer Betrachtungsweise zu einem anderen Entscheidungsergebnis hätte gelangen können; für die Annahme von Willkür bedarf es vielmehr schon einer qualifizierten Verletzung von Verfahrens- oder sonstigen Gesetzesvorschriften. Eine solche Verletzung liegt zB dann vor, wenn ein Verwaltungsakt offensichtlich im Gesetz überhaupt keine Deckung findet, die Rechtslage gehäuft verkannt wird (VfSlg. 7.107, 9.147, 11.851, 12.769), Ermessensexzesse vorliegen (VfSlg. 12.484), ein ordnungsgemäßes Ermittlungsverfahren überhaupt unterbleibt (VfSlg. 15.385), die Behörde in einem entscheidenden Punkt jegliche Ermittlungstätigkeit unterlässt (VfSlg. 12.570, 15.124), sie vom Akteninhalt leichtfertig abgeht oder den festgestellten Sachverhalt völlig außer Acht lässt (VfSlg. 8.854).

Dass die erteilte Weisung nicht den rechtlichen Anforderungen des § 44 Abs. 1 BDG entsprochen hätte, etwa weil sie von einem unzuständigen Organ erteilt worden wäre oder etwa gegen strafgesetzliche Vorschriften verstoßen hätte, wird vom BF nicht behauptet und ist auch vom BVwG nicht erkennbar.

Mit dem in der Beschwerde gegen die Weisung gerichteten Vorbringen wendet sich der BF in Wahrheit nicht gegen die verfahrensgegenständlichen Weisung vom 27.03.2013 und 30.04.2013, sondern gegen das dem Bescheid vom 14.08.2012 zugrunde liegende Geschehen, welcher Bescheid aber von der Berufungskommission ersatzlos aufgehoben wurde (s. oben Pkt. I.2. und 3.). Dieses Vorbringen scheint der BF vielmehr unreflektiert der Berufung gegen den Bescheid vom 14.08.2012 entnommen zu haben. Auf dieses Vorbringen war daher - weil nicht verfahrensgegenständlich - nicht weiter einzugehen.

Von einer gehäuften Verkennung der Rechtslage oder einer denkunmöglichen Gesetzesanwendung kann hier aber keine Rede sein. Die Erstbehörde hat die Gründe für die Verwendungsänderung näher begründet dargestellt. Unter Anlegung des eingangs dargelegten Maßstabes kann ein Anhaltspunkt für das Vorliegen von Willkür nicht gefunden werden.

Aus Anlass der Beschwerde war der erstinstanzliche Bescheid entsprechend abzuändern und die Beschwerde im Übrigen abzuweisen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Die maßgebliche Rechtsfrage der Zulässigkeit des vorliegenden Feststellungsantrages und die Beurteilung der verfahrensgegenständlichen Personalmaßnahme als einfache Verwendungsänderung im Sinne des § 40 Abs. 1 BDG 1979 wurde in der bisherigen Rechtsprechung des VwGH einheitlich behandelt.