402 TRIBUNAL CANTONAL ACH 61/17-143/2017 ZQ17.017611 C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Arrêt du 18 juillet 2017
Composition : MmeB E R B E R A T , présidente MmesRöthenbacher et Pasche, juges Greffière:MmeRochat
Cause pendante entre : A.W., à [...] , recourant, représenté par Me Gilles-Antoine Hofstetter, avocat à Lausanne, et K., à Lausanne, intimée.
Art. 8 et 31 LACI
3 - b) L’assuré s’est réinscrit le 12 octobre 2016 en tant demandeur d’emploi auprès de l’ORP d’ [...] et a sollicité des prestations de l’assurance-chômage à 100% auprès de l’agence à compter du 1 er novembre 2016. Selon l’extrait du registre du commerce (ci-après : RC), la société [...], inscrite depuis le 30 janvier 2008, est active dans le commerce de [...]. L’épouse de l’assuré était associée gérante présidente avec signature collective à deux dès le 30 janvier 2008, puis associée gérante avec signature individuelle de la société précitée dès le 13 mars 2009 et possédait toutes les parts sociales. A la demande de l’agence du 20 octobre 2016, l’assuré a confirmé le 1 er décembre 2016 que B.W., associée gérante de l’entreprise [...], était son épouse. Il a en outre fourni un extrait de son compte individuel AVS/AC et un extrait du « compte privé sociétaire » au nom d’B.W. et A.W.________ pour la période allant du 1 er janvier 2015 au 21 octobre 2016. Par décision du 2 décembre 2016, l’agence a refusé de donner suite à la demande d’indemnisation présentée le 1 er novembre 2016 par l’assuré et ce, conformément aux art. 10 al. 2bis, 11 al. 1 et 31 al. 3 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage ; RS 837.0]. L’agence a constaté que durant les deux ans qui précédaient son inscription, soit du 1 er novembre 2014 au 31 octobre 2016, l’assuré justifiait d’une activité en qualité d’ingénieur technico-commercial auprès de [...]. Le contrat de travail avait été résilié le 20 août 2016 avec effet au 31 octobre 2016 pour des raisons économiques. Compte tenu de l’inscription de son épouse auprès de la société [...] en qualité d’associée gérante avec signature individuelle de la totalité des parts sociales de 20'000 fr., l’agence a considéré qu’elle avait effectivement un pouvoir décisionnel. Par conséquent, l’assuré ne pouvait pas bénéficier des prestations de l’assurance-chômage à compter du 1 er novembre 2016.
4 - Le 9 janvier 2017, l’assuré, par son conseil Me Gilles-Antoine Hofstetter, s’est opposé à la décision précitée en alléguant qu’en l’occurrence, l’art. 31 al. 3 let. c LACI n’était pas applicable. Il a relevé que l’engagement de l’assuré pour le compte de [...] avait été préconisé et validé par l’ORP, lequel s’était abstenu de le prévenir des risques d’absence de droit aux prestations de chômage en cas de licenciement. Il a en outre allégué que son licenciement était inévitable compte tenu de la situation financière extrêmement précaire de la société [...]. Il a exclu toute éventualité de réengagement au vu de la situation de la société qui était au bord de la faillite. Par courrier du 17 février 2017, l’assuré par son conseil, a déposé un lot de poursuites et avis de saisie adressé à [...] et à l’intéressé (notamment commandement de payer de la Caisse AVS, Fédération vaudoise des entrepreneurs, d’un montant de 14'273 fr. 05 « N° d’affiliation 152441, Arriéré sur compte courant, calcul des cotisations du 01.10.2016, dû depuis le 19.12.2016 »), attestant de la situation économique très précaire de son ancien employeur. Dans le cadre de l’instruction de l’opposition, la Caisse cantonale de chômage, division juridique (ci-après : la caisse ou l’intimée), a sollicité le dossier complet de l’ORP, notamment le dossier relatif à la demande AIT et les procès-verbaux d’entretien. Le procès-verbal d’entretien du 24 novembre 2014 a la teneur suivante : « Monsieur A.W.________ nous informe que son épouse gère une société ( [...]) spécialisée dans le vente de [...]. Elle pourrait éventuellement l’engager pour développer cette activité et faire de la prospection ». Par décision sur opposition du 20 mars 2017, la caisse a rejeté l’opposition formée par l’assuré et a confirmé la décision rendue par l’agence le 2 décembre 2016. Elle a notamment considéré ce qui suit : « 14. En l’espèce, après examen, il apparaît que l’épouse de l’opposant est toujours inscrite au registre du commerce en tant qu’associée gérante avec signature individuelle, qu’elle détient l’entier des parts sociales de la société et que cette dernière n’est pas en faillite. Madame B.W.________ dispose donc, de par la loi, d’un pouvoir déterminant au sein de cette société. Le fait que la société rencontre des difficultés financières n’est pas relevant dans la mesure où seule la
5 - faillite de l’entreprise entraîne la disparition définitive de la position comparable à celle d’un employeur. En outre, on ne saurait reprocher à l’ORP de n’avoir, à aucun moment, attiré l’attention de l’assuré sur le risque de ne pas pouvoir bénéficier des indemnités de chômage en cas de licenciement, le but de l’AIT étant de favoriser des engagements durables et non de permettre l’ouverture d’un nouveau droit au chômage.
novembre 2016. Il n'est pas contesté qu'il n'a pas cotisé durant douze mois pour un autre employeur durant son délai-cadre de cotisation. 3. a) Conformément à l'art. 8 al. 1 LACI, l'assuré a droit à l’indemnité de chômage s’il est – entre autres conditions – sans emploi ou partiellement sans emploi (let. a), s’il a subi une perte de travail à prendre en considération (let. b) et s’il est apte au placement (let. f). En vertu de l'art. 31 al. 3 let. c LACI, n’ont pas droit à l’indemnité les personnes qui fixent les décisions que prend l’employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en qualité d’associé, de membre d’un organe dirigeant de l’entreprise ou encore de détenteur d’une participation financière à l’entreprise ; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l’entreprise. b) D'après la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, un travailleur qui jouit d'une situation comparable à celle d'un employeur – ou son conjoint – n'a pas droit à l'indemnité de chômage lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue à fixer les décisions de l'employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Dans le cas contraire, en effet, on détournerait par le biais des dispositions sur l'indemnité de chômage la réglementation en matière d'indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail, en particulier l'art. 31 al. 3 let. c LACI. Dans ce sens, il existe un étroit parallélisme entre le droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail et le droit à l'indemnité journalière de chômage (ATF 123 V 234; TF 8C_1016/2012 du 19 août 2013 consid. 4.2, 8C_776/2011 du 14 novembre 2012 consid. 3.2, 8C_481/2010 du 15 février 2011 consid. 3.2 et la référence citée).
8 - Lorsque le salarié qui se trouve dans une position assimilable à celle d'un employeur quitte définitivement l'entreprise en raison de la fermeture de celle-ci, il n'y a pas de risque que les conditions posées par l'art. 31 al. 3 let. c LACI soient contournées. Il en va de même si l'entreprise continue d'exister, mais que l'assuré rompt définitivement tout lien avec elle après la résiliation des rapports de travail. Dans un cas comme dans l'autre, il peut en principe prétendre à des indemnités journalières de chômage. Toutefois, la jurisprudence exclut de considérer qu'un associé a définitivement quitté son ancienne entreprise en raison de la fermeture de celle-ci tant qu'elle n'est pas entrée en liquidation. Par ailleurs, dans le contexte d'une société commerciale, le prononcé de la dissolution de la société et son entrée en liquidation ne suffisent en principe pas à considérer que l'assuré qui exerce encore la fonction de liquidateur a définitivement quitté son ancienne entreprise, en raison de la fermeture de celle-ci. Demeurent réservés les cas dans lesquels une procédure de faillite a été suspendue faute d'actifs, une reprise d'activité de la société et le réengagement de l'intéressé pouvant alors être exclus (TF précités 8C_1016/2012 consid. 4.3 et 8C_481/2010 consid. 4.2 et les références citées). En d'autres termes, pour qu'une personne occupant une position semblable à celle d'un employeur ait droit à l'indemnité de chômage, son départ de l'entreprise doit revêtir un caractère définitif. La faillite de l'entreprise constitue un critère. Les personnes occupant une position semblable à celle d'un employeur, qui ont officié en tant que liquidateurs une fois la faillite ouverte, n'ont en général pas le droit à l'indemnité de chômage. Cependant, lorsque la faillite est suspendue faute d'actifs, il ne reste la plupart du temps plus rien à liquider. Il n'y a dès lors aucun risque d'abus. C'est pourquoi, à compter de là, le fait d'avoir occupé durablement une position semblable à celle d'un employeur ne constitue plus un motif valable pour refuser à un assuré le droit à l'indemnité de chômage (DTA 2007 p. 115; 2004 p. 193 et 2002 p. 183).
9 - c) Le fait de subordonner, pour un travailleur jouissant d'une position analogue à celle d'un employeur, le versement des indemnités de chômage à la rupture de tout lien avec la société qui l'employait peut certes paraître rigoureux selon les circonstances du cas d'espèce. Il ne faut néanmoins pas perdre de vue les motifs qui ont présidé à cette exigence. Il s'agit avant tout de permettre le contrôle de la perte de travail du demandeur d'emploi, qui est l'une des conditions mises au droit à l'indemnité de chômage. Or, si un tel contrôle est facilement exécutable s'agissant d'un employé qui perd son travail ne serait-ce que partiellement, il n'en va pas de même des personnes occupant une fonction dirigeante qui, bien que formellement licenciées, poursuivent une activité pour le compte de la société dans laquelle elles travaillaient. De par leur position particulière, ces personnes peuvent en effet exercer une influence sur la perte de travail qu'elles subissent, ce qui rend justement leur chômage difficilement contrôlable (Tribunal fédéral, arrêt C 203/06 du 29 août 2007 consid. 4.2 et la référence citée). d) Dans les arrêts 8C_642/2013 du 4 juillet 2014 et 8C_536/2013 du 14 mai 2014 consid. 3 et les références citées, le Tribunal fédéral a rappelé que, pour des raisons de conflits d'intérêts évidents, la loi exclut du cercle des bénéficiaires de l'indemnité en cas de réduction de travail les personnes qui occupent dans l'entreprise une position dirigeante leur permettant de déterminer eux-mêmes l'ampleur de la diminution de leur activité. Il en va de même des conjoints de ces personnes qui travaillent dans l'entreprise. Le Tribunal fédéral a identifié un risque de contournement de cette clause d'exclusion lorsque dans un contexte économique difficile, ces mêmes personnes procèdent à leur propre licenciement et revendiquent l'indemnité de chômage tout en conservant leurs liens avec l'entreprise. Dans une telle configuration, en effet, il est toujours possible pour elles de se faire réengager dans l'entreprise ultérieurement et d'en reprendre les activités dans le cadre de son but social. La même chose vaut pour le conjoint de la personne qui se trouve dans une position assimilable à un employeur lorsque, bien que licencié par ladite entreprise, il conserve des liens avec celle-ci au travers de sa situation de conjoint d'un dirigeant d'entreprise. Cette possibilité
10 - d'un réengagement dans l'entreprise ‒ même si elle est seulement hypothétique et qu'elle découle d'une pure situation de fait ‒ justifie la négation du droit à l'indemnité de chômage. Ce droit peut toutefois être reconnu lorsque le dirigeant démontre qu'il a coupé tous les liens qu'il entretenait avec l'entreprise (en raison de la fermeture de celle-ci ou en cas de démission de la fonction dirigeante) ou, s'agissant du conjoint licencié, lorsque celui-ci a travaillé dans une autre entreprise que celle dans laquelle son mari ou sa femme occupe une position assimilable à un employeur. Bien que cette jurisprudence puisse paraître très sévère ‒ poursuit le Tribunal fédéral ‒, il y a lieu de garder à l'esprit que l'assurance-chômage n'a pas pour vocation à indemniser la perte ou les fluctuations de gain liées à une activité indépendante mais uniquement la perte de travail, déterminable et contrôlable, du travailleur ayant un simple statut de salarié qui, à la différence de celui occupant une position décisionnelle, n'a pas le pouvoir d'influencer la perte de travail qu'il subit et pour laquelle il demande l'indemnité de chômage.
Il n'y a pas lieu de percevoir de frais de justice, la procédure étant en principe gratuite (art. 61 let. a LPGA), ni d'allouer de dépens dès lors que le recourant n'obtient pas gain de cause (art. 55 LPA-VD ; art. 61 let. g LPGA). Par ces motifs, la Cour des assurances sociales p r o n o n c e : I. Le recours est rejeté. II. La décision sur opposition rendue le 20 mars 2017 par la Caisse cantonale de chômage, Division juridique, est confirmée. III. Il n'est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens. La présidente : La greffière :