TRIBUNAL CANTONAL
PP 29/08 - 17/2010
COUR DES ASSURANCES SOCIALES
Arrêt du 29 mars 2010
Présidence de Mme Di Ferro Demierre Juges : Mme Thalmann et M. Neu Greffier : M. Simon
Cause pendante entre :
A.Q.________, à Yveron-les-Bains, demanderesse, représentée par Me Jean-Michel Duc, avocat à Lausanne,
et
Caisse de pension J.________, à Aarau, défenderesse, représentée par Me Jacques-André Schneider, avocat à Genève.
Art. 49 LPP; art. 24 al. 1 et 2 OPP 2; art. 14 al. 1 LAlloc, art. 104 al. 1 CO
E n f a i t :
A. A.Q.________ (ci-après: l'assurée), de nationalité suisse, est née le 10 janvier 1970. Elle s’est mariée une première fois le 29 janvier 1988 avec B.Q.. De cette union sont issus deux enfants, D.Q. (né le 15.07.1988) et C.Q.________ (née le 12.8.1993). L'assurée a divorcé le 8 septembre 1995 et la garde des enfants D.Q.________ et C.Q.________ lui a été confiée. Elle s’est remariée avec A.W.________ le 1er février 1996, qui avait déjà un enfant, B.W., puis a divorcé de A.W. le 6 juin 2002. Les ex-époux étaient séparés depuis le 31 juillet 2000.
L'assurée a travaillé comme serveuse à partir de 1995 au restaurant S.________ à Yverdon. Elle était payée 16 fr. de l’heure, montant qui tient compte de l’absence de formation et de diplôme. Elle a également travaillé en qualité de serveuse au restaurant M.________ à Yverdon du 2 avril au 12 octobre 1997, où elle percevait un salaire de 3'000 fr. par mois. Le 17 décembre 2001, l'assurée a obtenu un certificat de capacité (CFC) de cafetier, restaurateur et hôtelier.
Le 20 août 1998, l'assurée a rempli une demande de prestations AI pour adultes auprès de l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après: l'OAI), tendant à l'octroi d'une rente. Elle disait être atteinte d’une dépression qui avait débutée en 1995 et qui s’était aggravée en juillet 1997. Des rapports médicaux attestent que l'assurée a subi plusieurs incapacités de travail à cause de sa dépression. Cet état dépressif était dû à deux décès de ses proches ainsi qu’à un conflit traumatisant avec son ex-mari. La première incapacité de travail, attestée par le Dr Z., médecine générale à Yverdon-les-Bains, a eu lieu du 17 août au 6 septembre 1997 et était de 50 %. A cette époque, l'assurée travaillait comme serveuse au restaurant M..
Par décision du 22 novembre 2000, l’OAI a alloué une demi-rente d'invalidité à A.Q.________ fondée sur un taux d’invalidité de 50 % à partir du 1er août 1998. Le 21 décembre 2001, l’OAI a estimé que le degré d’invalidité de l'assurée n’avait pas changé au point d’influencer son droit à la rente. Par décision du 2 mai 2003, l’OAI a octroyé à l'intéressée une rente d’invalidité de 1'055 fr. par mois à partir du 1er janvier 2003; les enfants D.Q.________ et C.Q.________ ont été mis au bénéfice d’une rente pour enfant de 422 fr. par mois chacun à partir du 1er janvier 2003. La rente de l'assurée a ensuite été portée à 1’105 fr. Les rentes des enfants précités ont, quant à elles, été portées à 442 fr. par mois. Le 18 juillet 2005, l’OAI a estimé que le degré d’invalidité de l'assurée n’avait pas changé et que par conséquent celle-ci continuait à bénéficier d’une demi-rente d’invalidité.
B. La caisse de pension J.________ (ci-après: la caisse) est l’institution de prévoyance professionnelle auprès de laquelle sont assurés notamment les employés du restaurant M.________. La caisse a adopté un règlement de prévoyance le 1er janvier 1997 (ci-après: le règlement), entré en vigueur le 1er janvier 2007, qui prévoit ce qui suit à l'art. 9.2:
"Les prestations de la Caisse de pension J.________ sont réduites dans la mesure où, ajoutées aux prestations de tiers et à d'éventuels salaires, elles dépasseraient 90 % de la perte de gain, avant la survenance de l'incapacité de travail. Sont considérées comme prestations de tiers: les prestations de l'AVS/AI, d'autres institutions de prévoyance, de l'assurance-accidents selon la LAA, de l'assurance militaire ou d'assurances sociales étrangères […]. Pour les bénéficiaires de prestations d'invalidité, il sera en plus tenu compte des revenus acquis ou qui pourraient être acquis sous forme de gain ou dédommagement. Les revenus des partenaires et des orphelins sont additionnés".
Le 8 août 2006, l'assurée a écrit à la caisse pour savoir si elle pouvait bénéficier d’une rente d’invalidité du 2ème pilier. Par courrier du 13 septembre 2006, la caisse lui a répondu qu’elle allait réunir tous les éléments nécessaires pour déterminer le droit à des prestations d’invalidité de la part de la caisse de pension.
Par courrier du 26 novembre 2007, après avoir examiné le droit à la rente, la caisse a informé l'assurée qu'elle ne pouvait pas lui allouer de rente d'invalidité du 2ème pilier. Elle a indiqué que, pour éviter des avantages injustifiés, la loi permet aux institutions de prévoyance de réduire ou de refuser des prestations d’invalidité et de survivants dans la mesure où, ajoutées à d’autres revenus, elles dépassent 90 % du gain dont on peut présumer que l’intéressé est privé en raison de son incapacité de gain. A l'égard de l'assurée, la caisse a retenu un salaire brut déclaré par l'ancien employeur une année avant l'incapacité de travail de 38'337 fr. et a mis en évidence, en tenant compte du droit à la demi-rente reconnu par l'OAI, un montant de surindemnisation de 2’395 fr. 30.
Par courrier du 13 mars 2008, le conseil de l'assurée, Me Jean-Michel Duc, avocat à Lausanne, a demandé à la caisse de réexaminer son point de vue et de se déterminer sur le montant de la rente dont avaient droit l'intéressée et les enfants de celle-ci. Se prévalant d'un gain présumé perdu en 2007 de 58'764 fr. dont à déduire les prestations versées par l'OAI en faveur de l'assurée et des enfants de celle-ci, cet avocat a exposé qu'il en résultait un solde de 29'020 fr. ne donnant pas lieu à une surindemnisation.
Le 22 avril 2008, la caisse a informé l’avocat de l'assurée que selon l’art. 9.2 du règlement "les prestations de la caisse de pension sont réduites dans la mesure où, ajoutées aux prestations de tiers et à d’éventuels salaires, elles dépasseraient 90 % de la perte de gain, avant la survenance de l’incapacité de travail". Au sens de cette disposition, la caisse a expliqué que les salaires avant la survenance de l'incapacité de travail sont déterminants, de sorte que la question du gain présumé perdu ne se pose pas et qu'il y a donc surassurance.
C. Par demande du 6 juin 2008 de son mandataire, A.Q.________ conclut, sous suite de dépens, à l'octroi d'une rente d'invalidité LPP, pour elle-même et ses enfants, fondée sur un taux d'invalidité de 50 % dès le 1er août 1998, en tenant compte de l'indexation et des intérêts de retard à 5 %.
Elle soutient qu'elle présente une incapacité de travail durable à compter du 17 août 1997, qu'elle a notamment touché des indemnités journalières de l'assurance perte de gain maladie du 17 août 1997 au 31 août 1998, puis uniquement une demi-rente d'invalidité dès le 1er août 1998. Il s'ensuit que le moment déterminant pour procéder au calcul de surindemnisation est bien le 1er août 1998, correspondant au début du droit à la rente LPP, et que le règlement applicable dès le 1er janvier 1997 trouvait à ce moment-là application.
S'agissant du calcul de surindemnisation en août 1998, elle fait valoir que le salaire qu'elle touchait auprès du restaurant M.________ correspondait à un salaire en début d'engagement, soit un salaire sensiblement inférieur, et que, compte tenu de son expérience, elle aurait pu réaliser un salaire de 53'500 fr. en 1998 selon la convention collective de travail applicable (ci-après: la CCNT) et en tenant compte des allocations familiales. Sur la base de ce montant, correspondant au gain présumé perdu en 1998, et sur la base de rentes d'invalidité s'élevant à 25'128 fr., elle soutient qu'il ne saurait être question de surindemnisation.
Pour le calcul de surindemnisation en novembre 2007, elle se prévaut d'un gain présumé perdu de 63'161 fr. calculé selon les mêmes critères (CCNT et allocations familiales). Elle allègue avoir réalisé en 2007 un revenu de 16'944 fr. 80, soit de 6'545 fr. pour une activité à 25 % pour I.________ Sàrl à Lausanne et de 10'399 fr. 80 pour une activité à 25 % pour V.________ Sàrl à Yverdon. Compte tenu des rentes d'invalidité pour elle-même, par 13'260 fr., ainsi que pour ses enfants, par 10'608 fr., elle met en évidence un solde de sous-indemnisation de 32'977 fr. et soutient qu'il n'y a pas lieu à surindemnisation.
D. Dans sa réponse du 12 septembre 2008, la caisse de pension J.________, représentée par Me Jacques-André Schneider, avocat à Genève, conclut au rejet de la demande, subsidiairement à ce qu'elle puisse être à même de prouver les faits qu'elle allègue.
Pour la prévoyance obligatoire, elle soutient que la limite de surindemnisation, correspondant au 90 % du salaire que l'assurée aurait perçu en 2007 (y compris les allocations familiales), s'élève à 42'943 fr. 35. Elle fait valoir que l'assurée, capable d'exercer une activité de serveuse à 50 %, aurait pu réaliser un revenu de 23'857 fr. 40. Compte tenu de la rente d'invalidité, s'élevant à 13'260 fr. pour l'assurée et à 10'608 fr. pour les enfants de celle-ci, la caisse met en évidence un revenu de 47'725 fr. 40, ce qui aboutit à une surassurance de 4'782 fr. 05, ne donnant pas droit aux prestations minimales de la LPP.
Pour la prévoyance plus étendue, elle allègue que le règlement en vigueur dès le 1er janvier 2007 est applicable en l'espèce, en raison de l'inexistence de disposition transitoire et de droits acquis. Se référant à l'art. 9.2 du règlement, elle fait valoir que n'est pas déterminant le gain présumé perdu mais la perte de gain intervenue avant la survenance de l'incapacité de travail. La caisse soutient que la limite de surindemnisation, correspondant au 90 % de la perte de gain avant la survenance de l'incapacité de travail (y compris le renchérissement et les allocations familiales), s'élevait à 39'597 fr. 30. Compte tenu d'un revenu théorique correspondant au 50 % de la perte de gain de 21'998 fr. 50 et de la rente d'invalidité, s'élevant à 13'260 fr. pour l'assurée et à 10'608 fr. pour les enfants de celle-ci, elle met en exergue un revenu de 45'866 fr. 50, ce qui aboutit à une surassurance de 6'269 fr. 20, ne donnant pas droit aux prestations surobligatoires selon le règlement. Au cas où le règlement devait ne pas être applicable, la caisse précise que le gain présumé perdu serait déterminant, de sorte que le montant de la rente minimale obligatoire et le montant de la rente surobligatoire seraient équivalents.
Le 24 septembre 2008, la demanderesse a renoncé à répliquer et a déclaré maintenir sa position.
E. Sur demande du juge instructeur, le dossier de l'OAI a été produit. Les parties ont pu en prendre connaissance et ont maintenu leurs conclusions.
Par courrier du 30 novembre 2009, les règlements de prévoyance de la caisse pour les années 1997, 1999, 2003, 2005, 2006, 2007, 2008 et 2009, les certificats annuels de prévoyance pour 1997 et 2008 de même qu'un extrait de compte J.________ du 25 novembre 2009 ont été produits par la défenderesse. Celle-ci a indiqué que l'assurée n'était plus assurée auprès de cette institution de prévoyance pour les 50 % de capacité de travail restant après 1998 et que le salaire coordonné de 1998 jusqu'au 31 décembre 2008 était demeuré inchangé.
Le 2 décembre 2009, la caisse a produit une décision de l'OAI d'octroi de rente du 22 novembre 2000 en faveur de l'assurée, de A.W., de D.Q. et de C.Q., une décision de l'OAI d'octroi de rente du 22 novembre 2000 en faveur de B.W., et une décision de l'OAI d'octroi de rente du 2 mai 2003 en faveur de l'assurée, de D.Q.________ et de C.Q.________.
Des documents fiscaux de l'assurée ont en outre été requis par la juge instructeur auprès de l'Office d'impôt du district du Jura Nord-Vaudois. Dans ce cadre, ont été produit le 17 décembre 2009 des éléments de taxation pour 2000, 2001 et 2002, les décisions de taxation pour 2003 à 2008, un certificat de salaire de V.________ Sàrl pour 2004 et les certificats de salaire de V.________ Sàrl et I.________ Sàrl pour 2005, 2006, 2007 et 2008.
Les pièces produites par la défenderesse et par l'Office d'impôt du district du Jura Nord-Vaudois ont été remises pour consultation aux parties.
E n d r o i t :
a) Chaque canton désigne un tribunal qui connaît, en dernière instance cantonale, des contestations opposant les institutions de prévoyance, employeurs et ayants droit (art. 73 al. 1 LPP [loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, RS 831.40]). Le for est au siège ou domicile suisse du défendeur ou au lieu de l'exploitation dans laquelle l'assuré a été engagé (art. 73 al. 3 LPP). L'acte introductif d'instance revêt la forme d'une action de droit administratif (ATF 129 V 450, consid. 2; 117 V 329, consid. 5d; 118 V 158, consid. 1).
b) L'ancienne loi cantonale sur le Tribunal des assurances a été abrogée lors de l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2009, de la LPA-VD (loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative, RS 173.36). Cette loi est immédiatement applicable aux causes pendantes, notamment aux actions de droit administratif soumises aux autorités cantonales de la juridiction administrative, donc aux actions qui étaient pendantes devant l'ancien Tribunal des assurances dans le domaine de la prévoyance professionnelle (art. 117 LPA-VD; CASSO, jugement du 18 janvier 2010, PP 44/08, consid. 1a).
c) Sur le plan procédural, il y a lieu d'appliquer les règles des art. 106 ss LPA-VD sur l'action de droit administratif. L'application de ces règles de procédure satisfait aux exigences de l'art. 73 LPP, qui pose des principes généraux pour les contestations en matière de prévoyance professionnelle (CASSO, jugement du 3 novembre 2009, PP 50/08, consid. 1). En l'espèce, l'action de droit administratif de la demanderesse est recevable en la forme. La Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal est compétente pour statuer (art. 93 let. c LPA-VD).
Le litige porte sur le droit de la demanderesse à des prestations de la prévoyance professionnelle, singulièrement une rente d'invalidité de la part de la défenderesse. La demanderesse a pris la conclusion suivante : "Mme A.Q.________ a droit à une rente d'invalidité LPP fondée sur un taux d'invalidité de 50 % dès le 1er août 1998, lesquelles doivent être indexées, le tout avec intérêts de retard à 5 %". La défenderesse ne remet pas explicitement en cause le fait que la demanderesse a droit à une rente minimale LPP en raison de son invalidité de 50 %; elle considère uniquement que le montant de la rente due s’élève à 0 fr. en vertu de l’art. 24 OPP 2 (ordonnance du 18 avril 1984 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, RS 831.441.1) et en vertu de l’art. 9.2 de son règlement de 2007. On peut se poser la question de savoir si la demanderesse devrait préciser ses conclusions, qui ont un caractère quasi-constatatoire. Toutefois, on peut en déduire que la demanderesse demande le versement d'un montant indéterminé, que les certificats de prévoyance établiront, lequel doit être indexé, à titre de rente annuelle d'invalidité, depuis 1998 et en tenant compte d'intérêts à 5 %. Partant, il y a lieu d'entrer en matière sur le fond du litige.
a) La novelle du 3 octobre 2003 modifiant la LPP (1ère révision) est entrée en vigueur le 1er janvier 2005 (sous réserve de certaines dispositions dont l'entrée en vigueur a été fixée au 1er avril 2004 et au 1er janvier 2006 [RO 2004 1700]), entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de la prévoyance professionnelle (RO 2004 1677). En principe, les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 127 V 467 consid. 1; TF B 162/06 du 18 janvier 2008).
Les nouvelles dispositions légales (et par analogie aussi réglementaires) sur la surindemnisation, tel l'art. 24 OPP 2, s'appliquent à partir de leur entrée en vigueur aux prestations en cours (ATF 134 V 64 consid. 2.3.1; 122 V 316 consid. 3c; TF 9C_347/2008 du 21 octobre 2008 consid. 4.2), mais non pas de manière rétroactive à un calcul de surindemnisation portant sur une période antérieure à cette date (TF 9C_347/2008 du 21 octobre 2008 consid. 4.2).
b) Selon l'art. 49 al. 1 LPP, dans les limites de la présente loi, les institutions de prévoyance peuvent adopter le régime des prestations, le mode de financement et l’organisation qui leur conviennent. Elles peuvent prévoir dans le règlement que les prestations qui dépassent les dispositions légales minimales ne soient versées que jusqu’à l’âge de la retraite. L'art. 50 LPP prévoit que les institutions de prévoyance doivent édicter des dispositions réglementaires, notamment concernant les prestations. Dans la prévoyance dite surobligatoire ou plus étendue, par rapport à la prévoyance professionnelle obligatoire selon la LPP, le rapport juridique entre l'assuré (qui sera le bénéficiaire des prestations) et l'institution de prévoyance est qualifié comme un contrat de prévoyance (contrat innommé). Le règlement de prévoyance constitue le contrat préformé, à savoir les conditions générales, auxquelles l'assuré se soumet expressément ou par actes concluants (ATF 129 V 145 consid. 3.1; 122 V 142 consid. 4b).
c) En l'occurrence, les prestations de prévoyance réclamées par la demanderesse à la défenderesse peuvent être des prestations obligatoires selon la LPP et/ou des prestations de la prévoyance dite surobligatoire (ou plus étendue), lesquelles ne se calculent le cas échéant pas forcément de la même manière.
Quand il s'agit de fixer le montant des prestations d'invalidité de la prévoyance professionnelle, ce ne sont pas les dispositions réglementaires en vigueur au moment où a débuté l’incapacité de travail ayant entraîné l’invalidité qui sont applicables: sont déterminantes les normes qui étaient en vigueur au moment de la naissance du droit aux prestations (ATF 121 V 97). Ensuite, ces normes ne continuent pas à s’appliquer immuablement en cas de changement de législation. En présence d’un état de choses durable (telle que l’allocation de prestations périodiques), non encore révolu lors du changement de législation, le nouveau droit est en règle ordinaire applicable, sauf disposition transitoire contraire ou lésion de droits acquis (ATF 121 V 100 consid. 1 et les références citées). Ces principes valent logiquement aussi en matière de calcul de la surindemnisation, où un changement de réglementation peut avoir une incidence sur le montant de prestations d’assurance en cours. En présence d’un état de choses durable, non encore révolu lors du changement de législation, le nouveau droit est en règle générale applicable, sauf disposition transitoire contraire (rétroactivité impropre). Il n’y a pas, dans ce cas, de rétroactivité proprement dite, en principe inadmissible. En ce qui concerne la prévoyance professionnelle, l’on applique les mêmes principes en cas de changement - même au détriment des assurés - des dispositions réglementaires d’une institution de prévoyance. Le Tribunal fédéral des assurances a par exemple jugé, à propos de l’ancien art. 331b CO (Code des obligations du 30 mars 1911, RS 220; prévoyance plus étendue), qu’une fondation de prévoyance en faveur du personnel était en droit d’appliquer rétroactivement et en défaveur de l’assuré une modification de l’échelle de la prestation de libre passage, pour autant que la nouvelle réglementation fût conforme à la loi et ne portât pas atteinte aux droits acquis (ATF 117 V 221). Ainsi, concernant la part surobligatoire, selon la jurisprudence le règlement d’une fondation de prévoyance en faveur du personnel, dont l’activité s’exerce dans le domaine de la prévoyance plus étendue, ne peut être modifié unilatéralement par la fondation que s’il réserve expressément cette possibilité dans une disposition acceptée par l’assuré (explicitement ou par actes concluants) lors de la conclusion du contrat de prévoyance. Si la fondation prévoit une réglementation qui va au-delà des exigences légales minimales, il est admissible d’appliquer rétroactivement et en défaveur de l’assuré une modification de l’échelle de la prestation de libre passage, pour autant que la nouvelle réglementation soit conforme à la loi et ne porte pas atteinte aux droits acquis (ATF 117 V 221).
S'agissant de la part surobligatoire, il ressort des différents règlements produits par la défenderesse que seuls ceux à partir de 2007 font référence à la perte de gain avant la survenance de l'incapacité de travail et que tous les règlements produits réservent la possibilité au Conseil de fondation de les modifier. Toutefois, le fait que les règlements depuis 2007 mentionnent la perte de gain intervenue avant la survenance de l'incapacité de travail au lieu du gain présumé perdu et qu'ils pourraient s'appliquer rétroactivement ne change rien en l'occurrence, car le salaire de l'assurée est identique dans les deux cas. Par contre, seuls les règlements depuis 2005 précisent qu'il faut tenir compte des revenus qui pourraient être acquis pour les personnes bénéficiant de l'AI, ce qui est conforme à la législation de l'époque, à savoir la modification de l'art. 24 al. 2 OPP 2, ainsi qu'on le verra plus loin. Ainsi, dans les considérants qui suivent, on retiendra que le calcul de la part surobligatoire des prestations de prévoyance se confond avec la part obligatoire.
a) Selon l'art. 23 LPP, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2004 (RO 1983 797; TFA B 34/01 du 15 novembre 2001 consid. 1a), ont droit à des prestations d'invalidité les personnes qui sont invalides à raison de 50 pour cent au moins au sens de la LAI et qui étaient assurées lorsqu'est survenue l'incapacité de travail dont la cause est à l'origine de l'invalidité. Depuis le 1er janvier 2005 (entrée en vigueur de la 1ère révision de la LPP), ce taux est de 40 pour cent au moins (RO 2004 1677 1700).
Conformément à l'art. 26 LPP, les dispositions de la LAI (art. 29 LAI) sont applicables par analogie à la naissance du droit aux prestations d'invalidité. Si une institution de prévoyance reprend, explicitement ou par renvoi - comme dans le cas particulier -, la définition de l'invalidité dans l'assurance-invalidité, elle est en principe liée, lors de la survenance du fait assuré, par l'estimation de l'invalidité, sauf lorsque cette estimation apparaît d'emblée insoutenable (ATF 126 V 311 consid. 1; TF 9C_700/2007 du 26 juin 2008 consid. 2.3). Cette force contraignante vaut aussi en ce qui concerne la naissance du droit à la rente et, par conséquent, également pour la détermination du moment à partir duquel la capacité de travail de l'assuré s'est détériorée de manière sensible et durable (ATF 129 V 150 consid. 2.5; 123 V 269 consid. 2a), dans la mesure où l'office AI a dûment notifié sa décision de rente aux institutions de prévoyance entrant en considération (ATF 129 V 73 consid. 4.2; TF 9C_700/2007 du 26 juin 2008 consid. 2.3).
b) Dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 2004, l'art. 24 OPP 2 prévoit que l'institution de prévoyance peut réduire les prestations d'invalidité et de survivants, dans la mesure où, ajoutées à d'autres revenus à prendre en compte, elles dépassent 90 pour cent du gain annuel dont on peut présumer que l'intéressé est privé (al. 1). Sont considérées comme des revenus à prendre en compte les prestations d'un type et d'un but analogues qui sont accordées à l'ayant droit en raison de l'événement dommageable, telles que les rentes ou les prestations en capital prises à leur valeur de rentes provenant d'assurances sociales ou d'institutions de prévoyance suisses et étrangères, à l'exception des allocations pour impotents, des indemnités pour atteinte à l'intégrité et de toutes autres prestations semblables. Le revenu provenant d'une activité exercée par un assuré invalide est aussi pris en compte (al. 2).
La seconde phrase de l'art. 24 al. 2 OPP 2 été modifiée au 1er janvier 2005 avec l'entrée en vigueur de la 1ère révision de la LPP et a désormais la teneur suivante: "Est aussi pris en compte le revenu provenant d'une activité lucrative exercée par un assuré invalide ou le revenu de remplacement ainsi que le revenu ou le revenu de remplacement que celui-ci pourrait encore raisonnablement réaliser".
Selon la jurisprudence, la disposition de l'art. 24 al. 2 OPP 2 vise exclusivement le domaine de la prévoyance obligatoire. Lorsque le règlement d’une caisse enveloppante (soit d'une institution de prévoyance pratiquant la prévoyance obligatoire et plus étendue; ATF 128 V 247 consid. 3a; 117 V 45 consid. 3b; TF B 30/06 du 13 juillet 2006 consid. 3) prévoit une réglementation plus restrictive, telle que la référence au dernier salaire assuré de la personne invalide, le règlement ne s’applique que pour la prévoyance plus étendue. Dans un tel cas, il convient de procéder à un calcul séparé et comparatif pour la prévoyance obligatoire, d’une part, et pour la prévoyance plus étendue, d’autre part. Dans tous les cas, il faut que l’assuré reçoive, pour la prévoyance obligatoire une rente qui ne puisse être réduite que dans les limites et aux conditions de l’art. 24 OPP 2 (TF 9C_711/2007 du 19 décembre 2008 consid. 3.3; TF B 30/06 du 13 juillet 2006 consid. 2.2).
c) Selon une jurisprudence récente, dans le domaine de la prévoyance professionnelle, la surindemnisation des personnes partiellement invalides ne se calcule depuis le 1er janvier 2005 plus seulement sur la base du revenu effectivement réalisé, mais aussi sur la base du revenu raisonnablement exigible. Celui-là est réputé correspondre au revenu d'invalide pris en considération par l'office AI. La personne assurée a le droit d'être entendue sur sa situation personnelle et sa position concrète sur un marché du travail approprié au cas d'espèce. Elle est tenue de collaborer dans ce cadre (ATF 134 V 64; TF 9C_419/2009 du 3 novembre 2009).
Par "gain annuel dont on peut présumer que l'intéressé est privé" au sens de l'art. 24 al. 1 OPP 2, il faut entendre le salaire hypothétique que l'assuré réaliserait sans invalidité (ATF 125 V 163 consid. 3b). La jurisprudence a souligné à cet égard qu'il existait une étroite relation entre le gain annuel dont on peut présumer que l'intéressé est privé et le revenu sans invalidité déterminant pour l'évaluation de l'invalidité (TF 9C_347/2008 du 21 octobre 2008 consid. 4.1; TF B 80/01 du 17 octobre 2003, résumé dans REAS 2004 p. 239).
d) En l'espèce, les organes de l'assurance-invalidité ont considéré que la demanderesse, si elle n'avait pas été atteinte dans sa santé, aurait exercé une activité lucrative à plein temps, de sorte que le gain annuel dont on peut présumer qu'elle est privée, du point de vue de la prévoyance professionnelle, correspond au revenu d'une activité à plein temps. L'estimation du statut de la demanderesse (personne réputée active à plein temps) de l'OAI, qui n'apparaît pas d'emblée insoutenable, aucune des parties ne le prétendant au demeurant, vaut donc aussi pour la prévoyance professionnelle obligatoire et plus étendue; dès lors que l'intimée s'est vue notifier la décision de l'OAI (ATF 129 V 150 consid. 2.5), elle est liée par les décisions initiales de l'assurance-invalidité (TF 9C_700/2007 du 26 juin 2008).
L'assurée est donc réputée active (à 100 % - la rente de l'assurance-invalidité n'a pas été calculée selon la méthode mixte mais selon celle, générale, de la comparaison des revenus); son gain hypothétique correspond à une activité à plein temps. Jusqu'au 31 décembre 2004, n'étaient considérés comme revenus à prendre en compte, au sens de l'art. 24 al. 2 OPP 2, que les prestations effectivement accordées à l'ayant droit en raison de l'événement dommageable. Ce n'est que depuis le 1er janvier 2005 que la surindemnisation des personnes partiellement invalides ne se calcule plus seulement sur la base du revenu effectivement réalisé, mais aussi sur la base du revenu raisonnablement exigible. La jurisprudence pose la présomption que le revenu raisonnablement exigible correspond à celui qui serait déterminé par l'assurance-invalidité. En l'occurrence, on retiendra que l'activité de serveuse est adaptée, l'incapacité de travail résultant de problèmes psychiques, soit une grave dépression.
a) Il ressort du dossier, en particulier des pièces figurant au dossier AI et des documents remis par l'autorité fiscale, ce qui suit :
l'assurée a droit à une demi-rente AI depuis août 1998, fondée sur un degré d'invalidité de 50 % résultant de troubles psychiques,
elle a travaillé du 2 avril au 12 octobre 1997 comme serveuse au restaurant M.________ à Yverdon pour un salaire mensuel de 3'000 fr. par mois,
elle a travaillé du 1er janvier au 31 décembre 1999 au D.________ à Yverdon au taux de 50 % pour un salaire net de 25'564 fr. (certificat de salaire du 31.12.1999),
elle a travaillé au restaurant S.________ à Yverdon du 1er février au 31 décembre 2000 à 50 % pour un salaire net de 17'691 fr. (certificat de salaire du 10.01.2001),
elle a travaillé au restaurant P.________ à Yverdon du 1er janvier au 10 mars 2001 à 50 % pour un salaire évalué, à titre de vraisemblance prépondérante, à 3'000 fr. pour un taux de 100 %, soit 1'500 fr. + 1'500 fr. + 750 fr. = 3'750 fr.,
elle a effectué une période de chômage du 12 mars au 2 mai 2001,
l'assurée a été indépendante à 50 % depuis le 4 mai 2001 et a travaillé au restaurant N.________ à Yverdon, pour un revenu de 12'500 fr. en 2001 (compte pertes et profits du 18.03.2002), de 29'150 fr. en 2002 (compte pertes et profits du 13.02.2003) et de 0 fr. en 2003 (compte pertes et profits du 25.08.2004); en 2003, elle a toutefois déclaré à l'autorité fiscale le bénéfice de vente du restaurant comme revenu d'indépendant, s'élevant à 67'290 fr. (compte pertes et profits du 25.08.2004 et décision de taxation fiscale du 13.04.2005 avec annexe),
elle a travaillé du 1er mars au 31 décembre 2004 au restaurant V.________ à 25 % pour un salaire net de 6'963 fr. (statut d'associée gérante – certificat de salaire du 07.02.2005),
elle a travaillé du 1er janvier au 31 décembre 2005 au restaurant V.________ pour un salaire net de 9'403 fr. (certificat de salaire du 22.02.2006) et du 1er avril au 31 décembre 2005 pour I.________ Sàrl pour un salaire net de 3'366 fr. (certificat de salaire du 06.03.2006), totalisant un revenu de 12'769 fr. pour 2005 (décision de taxation fiscale du 21.08.2006 avec annexe).
elle a travaillé du 1er janvier au 31 décembre 2006 au restaurant V.________ pour un salaire net de 9'567 fr. 65 (certificat de salaire du 30.01.2007) et du 1er janvier au 31 décembre 2006 pour I.________ Sàrl pour un salaire net de 5'475 fr. (certificat de salaire du 08.02.2007), totalisant un revenu de 15'042 fr. 65 pour 2006 (décision de taxation fiscale du 22.10.2007 avec annexe).
elle a travaillé du 1er janvier au 31 décembre 2007 au restaurant V.________ pour un salaire net de 9'550 fr. 55 (certificat de salaire du 27.01.2008) et du 1er janvier au 31 décembre 2007 pour I.________ Sàrl pour un salaire net de 6'083 fr. (certificat de salaire du 11.02.2008), totalisant un revenu de 15'633 fr. 55 pour 2007 (la décision de taxation fiscale du 25.08.2008 retenant un montant de 15'633 fr.).
elle a travaillé du 1er janvier au 31 décembre 2008 au restaurant V.________ pour un salaire net de 9'550 fr. 55 (certificat de salaire du 26.02.2009) et du 1er avril au 31 décembre 2008 pour I.________ Sàrl pour un salaire net de 6'096 fr. 50 (certificat de salaire du 13.03.2009), totalisant un revenu de 15'647 fr. 05 pour 2008 (la décision de taxation fiscale du 25.08.2008 retenant un montant de 15'646 fr.).
b) Au vu des différents montants présentés ci-dessus, si on fait une moyenne des salaires que l'assurée a perçu de 1996 à 2004 comme serveuse, ouvrière ou en qualité de personne indépendante, on peut retenir concrètement un gain annuel présumé de 39'000 fr., qui doit être indexé chaque année. Le montant de 53'500 fr. dont se prévaut la demanderesse à titre de gain annuel présumé ne paraît pas vraisemblable et ce même si celle-ci dispose d'un CFC de cafetier-restaurateur. En effet, elle n'a jamais perçu, de façon continue, un salaire correspondant à sa formation. Le fait que la demanderesse a réalisé, comme elle le prétend, un revenu de 16'944 fr. 80 en 2007, soit de 6'545 fr. pour une activité à 25 % pour I.________ Sàrl et de 10'399 fr. 80 pour une activité à 25 % pour V.________ Sàrl ne saurait être retenu dans la mesure où l'activité exercée par l'intéressée (en réalité gérante de sociétés) ne correspond pas à la capacité résiduelle raisonnablement exigible retenue par l'AI, soit serveuse à 50 %.
En l’espèce, le salaire obtenu par la demanderesse en 1997 auprès du restaurant M.________ à Yverdon s’est élevé à 3'000 fr. par mois. Par conséquent, elle percevait un salaire annuel de 39'000 fr. (3’000 x 13). En ce qui concerne le type et le degré d’invalidité, les nombreux rapports médicaux et décisions de l’AI attestent que l'assurée est atteinte d’une dépression mais qu’elle est néanmoins apte à exercer une activité de serveuse à 50 %. Pour ce qui a trait au marché réel de l’emploi, il s’agit de souligner que la demanderesse est âgée à peine de 38 ans et qu’elle est de nationalité suisse. De plus, elle est au bénéfice depuis l’année 2001 d’un CFC de cafetier, restaurateur et hôtelier. Au vu de ce qui précède, l'assurée est parfaitement en mesure d’exercer une activité à 50 % en tant que serveuse. Par conséquent, la défenderesse a eu raison de suivre les conclusions de l’OAI, qui a, par une décision finale et entrée en force, déterminé le taux d’invalidité de l'assurée à 50 %. Cette décision tient compte de la situation médicale et professionnelle de la demanderesse. Ainsi, il s’agit, en l’espèce, de prendre en compte un revenu théorique estimé réalisable correspondant aux 50 % du gain annuel présumé perdu de la demanderesse dans son activité antérieure, ceci depuis le 1er janvier 2005.
c) Suite au complément d'instruction, on relèvera que les décisions d'octroi de rente d'invalidité produites par la défenderesse sont les mêmes que celles contenues dans le dossier AI. Selon les certificats annuels de prévoyance pour 1997 et 2008, également remis par la défenderesse, la rente d'invalidité annuelle avant la réalisation du risque d'invalidité est de 4'488 fr. et après la naissance du droit à la rente d'invalidité à 50 % de 2'244 fr. La défenderesse a précisé que le salaire coordonné de 1998 jusqu'au 31 décembre 2008 était demeuré inchangé.
Pour l'année 2003, s'agissant du revenu pour son activité auprès du restaurant N.________, l'assurée a réalisé un revenu nul (compte pertes et profits du 25.08.2004). Elle a toutefois déclaré à l'autorité fiscale le bénéfice de vente du restaurant comme revenu d'indépendant, s'élevant à 67'290 fr. (compte pertes et profits du 25.08.2004 et décision de taxation fiscale du 13.04.2005 avec annexe). Ce dernier montant doit donc être retenu.
En ce qui concerne plus particulièrement le montant des allocations familiales, les dispositions ci-après sont applicables.
a) Selon l'art. 10c LAlloc (ancienne loi sur les allocations familiales du 30 novembre 1954, RSV 836.01, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007), lorsqu'une personne assume seule la garde de l'enfant, l'allocation complète est due si l'ayant droit exerce une activité salariée d'au moins 50 pour cent. Dès le 1er janvier 2008, cette disposition prévoit (al.1) qu'a droit aux allocations la personne qui paye des cotisations AVS sur un revenu annuel provenant d’une activité lucrative et correspondant au minimum à la moitié du montant annuel de la rente de vieillesse complète minimale de l’AVS. L'art. 13 al. 3 LAFam (loi fédérale sur les allocations familiales du 24 mars 2006, RS 836.2) prévoit que seules des allocations entières sont versées et qu'a droit aux allocations la personne qui paye des cotisations AVS sur un revenu annuel provenant d’une activité lucrative et correspondant au minimum à la moitié du montant annuel de la rente de vieillesse complète minimale de l’AVS.
Selon l'art 14 al. 1 LAlloc, le droit à l'allocation familiale appartient en priorité, pour les parents mariés, au parent qui est salarié à plein temps, si l'autre parent n'est salarié qu'à temps partiel (ch. 1) et, pour les parents séparés judiciairement, divorcés ou dont le partenariat a été dissous, au parent qui détient l'autorité parentale, selon décision judiciaire (ch. 2). L'art. 7 al. 1 LAFam prévoit que lorsque plusieurs personnes peuvent faire valoir un droit aux allocations familiales pour le même enfant en vertu d’une législation fédérale ou cantonale, le droit aux prestations est reconnu selon l’ordre de priorité suivant notamment: à la personne qui exerce une activité lucrative (let. a), à la personne qui détient l’autorité parentale ou qui la détenait jusqu’à la majorité de l’enfant (let. b).
b) En l'occurrence, en 1998, le montant des allocations familiales était de 110 fr. En 1999 : 120 fr. En 2000 et 2001 : 140 fr. Depuis le 1er janvier 2002, le montant des allocations familiales était de 150 fr. par mois jusqu'à 16 ans et de 205 fr. si l'enfant suivait une formation professionnelle au plus tard jusqu'à l'âge de 25 ans révolus (arrêté du 26 novembre 2001 fixant le montant minimum des allocations familiales à partir du 1er janvier 2002), puis de 160 fr. et 205 fr. dès le 1er janvier 2005 (arrêté du 9 décembre 2004 fixant le montant minimum des allocations familiales à partir du 1er janvier 2005), de 180 fr. et 250 fr. dès le 1er janvier 2007 (art. 10 LAlloc) et enfin de 200 fr. et 250 fr. dès le 1er janvier 2008 (art. 10 LAlloc). Depuis le 1er janvier 2009 (date de son entrée en vigueur), la LAFam prévoit une allocation pour enfant de 200 francs par mois au minimum et une allocation de formation professionnelle de 250 francs par mois au minimum (art. 5 al. 1 et 2). Le droit de la recourante aux allocations familiales en faveur de ses enfants D.Q.________ et C.Q.________ ainsi que de l'enfant de son ancien mari B.W.________ se présente dès lors comme il suit:
Période
D.Q.________ né le 15.07.1988
C.Q.________
née le 12.08.1993
B.W.
né le 12.09.1993
Total
Août à décembre 1998
5 x 110
5 x 110
5 x 110
1'650
1999
12 x 120
12 x 120
12 x 120
4'320
2000
12 x 140
12 x 140
7 x 140
4'340
2001
12 x 140
12 x 140
3'360
2002
150 x 12
150 x 12
3'600
2003
150 x 12
150 x 12
3'600
janvier à juillet 2004
150 x 7
150 x 12
3'875
Août à décembre 2004
5 x 205
2005
12 x 205
160 x 12
4'380
2006
12 x 205
160 x 12
4'380
2007
12 x 250
180 x 12
5'160
2008
12 x 250
200 x 12
5'400
Au vu de ce qui précède, le calcul de surindemnisation, en reprenant les différents paramètres présentés ci-avant, se présente selon le tableau suivant.
Le droit à la rente LPP est examiné pour chaque année. La limite de surassurance (colonne 3) correspond au 90 % du gain annuel présumé et indexé chaque année (colonne 2), ce dernier résultant du salaire de 3'000 fr. par mois et des allocations familiales. Le total du revenu effectif (colonne 6) est la somme des revenus effectifs (rentes de la demanderesse, du conjoint et revenu d'invalide effectif) et raisonnablement exigibles (colonne 4) et de la rente des enfants (colonne 5). La différence entre la limite de surassurance (colonne 3) et le total du revenu effectif (colonne 6) détermine s'il y a surassurance (colonne 7), ce qui aboutit le cas échéant au droit à la rente LPP, compte tenu de la limite de 4'488 fr. (colonne 8).
1
Période de calcul
2
Gain annuel présumé indexé
3
Limite de surassurance (90 %)
4
Revenus effectifs et raisonnablement exigibles
5
Rente des enfants
6
Total du revenu effectif
7
Surassurance
8
Rente annuelle LPP due (4'488)
1998 (depuis août)
(5 mois à 3'000 fr.) 15'000
15'079.50
4'935 (987 rente demanderesse)
5'925 [(1'975 x 3), soit rente enfants A.Q.________ (5 x 395)
12'340
Pas de surassurance
Solde de 2'739.50
1'870 (cinq mois)
1999
39'273 + 0,3 % (évolution des salaires) + 4'320 = 43'710.80
39'339.70
11'964 (997) + 12 x 299 : 15'552
14'364 (4'788 x 3) (399)
55'480
surassurance
--
25'564 (revenu d'invalide effectif)
2000
39'390.81 + 1.3 % + 4'340 = 44'242.89
39'818.60
11'964 (997) + 10 x 299 (séparation) : 14'254
12'369 (4'788 x 2) (399 x 7) (399)
44'314
surassurance
--
17'691
2001
39'902.89 + 2,5 % + 3'360 = 44'260.46
39'834.41
11'964 (997)
9'576 (4'788 x 2) (399)
37'790
Pas de surassurance
Solde de 2'044.40
2'044.40
16'250
2002
40'900.46 + 1,8 % + 3'600 = 45'236.67
40'713
01.07.2002 : 6'180 (1'030)
9'888 (412)
51'548
surassurance
--
01.08.2002 : 6'330 (1'055)
12'510
29'150
2003
41'636.66 + 1,4 % + 3'600 = 45'819.58
41'237.62
12'660 (rente : 1'055 x 12)
10'128 (2 x 12 x 422)
90'078
surassurance
--
67'290
2004
42'219.57 + 0,9 % + 3'875 = 46'474.54
41'827
12'660 (rente : 1'055 x 12)
10'128 (2 x 12 x 422)
29'751
Pas de surassurance
Solde de 12'076
4'488
6'963
2005
42'599.54 + 1 % + 4'380 = 47'405.53
42'664.98
12'660 + 23'702.76 (gain rais. exigible) (50% de 47'405.53) = 36'362.76
10'128 (2 x 12 x 422)
46'490.76
surassurance
--
2006
43'025.53 + 1,2 % + 4'380 = 47'921.83
43'129.65
13'260 + 23'960.91 (rente : 1'105) = 37'220.91
10'608 (2 x 12 x 442)
47'828.91
surassurance
--
2007
43'541.83 + 1,6 % + 5'160 = 49'398.49
44'458.64
13'260 (rente : 1'105) + 24'699.24 (50% de 49'398.49) = 37'959.24
10'608 (2 x 12 x 442)
48'567.24
surassurance
--
2008 (calcul fait pour toute l'année)
44'238.50 + 2 % + 5'400 = 50'523.27
45'470.94
13'260 (rente : 1'105) + 25'261.63 (50% de 50'523.27) = 38'521.63
10'608 (2 x 12 x 442)
49'129.63
surassurance
--
Il reste à examiner la question des intérêts moratoires, réclamés par la demanderesse au taux de 5 %. Il est admis en matière de prévoyance professionnelle que des intérêts moratoires sont dus par le débiteur en demeure; le taux d'intérêt moratoire est de 5 %, à défaut de disposition réglementaire topique (art. 104 al. 1 CO; ATF 130 V 421 consid. 5.1 et les arrêts cités; TF B 55/05 du 16 octobre 2006 consid. 5.2.2; en ce sens également: TF B 25/04 du 26 janvier 2006 consid. 4.4). En l'espèce, les règlements de prévoyance ne prévoient pas de disposition concernant les intérêts moratoires dus par la caisse de prévoyance en faveur d'un assuré, de sorte qu'un intérêt de 5 % est dû sur les prestations dont la demanderesse a droit (ATF 119 V 131; TF B 25/04 du 26 janvier 2006 consid. 4.4; TF B 19/06 du 31 mai 2007 consid. 6; en ce sens également: TF 9C_197/2009 du 25 septembre 2009 et TF B 43/00 du 12 février 2001). Les intérêts commencent à courir dès la date du dépôt de la demande (art. 105 al. 1 CO; ATF 119 V 131 consid. 4c; TF B 25/04 du 26 janvier 2006 consid. 4.4).
A défaut de dispositions réglementaires topiques, la demanderesse a en conséquence droit à des intérêts moratoires sur l'arriéré des rentes d'invalidité, au taux de 5 % l'an, et ce:
dès le 6 juin 2008, sur les prestations dues, pro rata temporis, du 1er août 1998 au 5 juin 2008;
dès le 15 octobre 1998 (échéance moyenne), sur les prestations dues, pro rata temporis, du 1er août 1998 au 31 décembre 1998;
dès le 1er juillet 2001 (échéance moyenne), sur les prestations dues pour l'année 2001;
dès le 1er juillet 2004 (échéance moyenne), sur les prestations dues pour l'année 2004.
Partant, la demande est partiellement admise, en ce sens que la défenderesse doit à la demanderesse un montant à titre de rente d'invalidité de prévoyance professionnelle de 1'870 fr. pour 1998, de 2'044 fr. 40 pour 2001 et de 4'488 fr. pour 2004, soit un montant total de 8'402 fr. 40.
La procédure est gratuite pour les parties (art. 73 al. 2 LPP).
La demanderesse, qui obtient partiellement gain de cause avec le concours d'un avocat, a droit à une indemnité de dépens réduite (art. 55 al. 1 et 56 al. 2 LPA-VD, par renvoi de l'art. 109 al. 1 LPA-VD), à la charge de la défenderesse (art. 55 al. 2 LPA-VD, par renvoi de l'art. 109 al. 1 LPA-VD).
Par ces motifs, la Cour des assurances sociales prononce :
I. La demande déposée le 6 juin 2008 par A.Q.________ est partiellement admise, en ce sens que la caisse de pension J.________ lui doit les montants suivants à titre de rentes d'invalidité:
Pour l'année 1998: 1'870 fr. (mille huit cent septante francs);
Pour l'année 2001: 2'044 fr. 40 (deux mille quarante-quatre francs et quarante centimes);
Pour l'année 2004: 4'488 fr. (quatre mille quatre cent quatre-vingt huit francs).
II. A.Q.________ a droit de la part de la caisse de pension J.________ à des intérêts moratoires, au taux de 5 % l'an, dès le 6 juin 2008 sur les prestations dues du 1er août 1998 au 5 juin 2008, dès le 15 octobre 1998 sur les prestations dues du 1er août 1998 au 31 décembre 1998, dès le 1er juillet 2001 sur les prestations dues pour l'année 2001 et dès le 1er juillet 2004 sur les prestations dues pour l'année 2004.
III. Le présent arrêt est rendu sans frais.
IV. La caisse de pension J.________ versera à A.Q.________ un montant de 1'500 fr. (mille cinq cents francs) à titre de dépens réduits.
V. Toutes autres ou plus amples conclusions sont rejetées.
La présidente : Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à :
Office fédéral des assurances sociales
par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Le greffier :