TRIBUNAL CANTONAL
AI148/12
ZD12.024596
COUR DES ASSURANCES SOCIALES
Arrêt du 11 août 2014
Présidence de Mme Thalmann
Juges : Mme Di Ferro Demierre et Mme Dessaux Greffier : M. Bohrer
Cause pendante entre :
J.________, à [...], recourante, représentée par Me Lionel Zeiter, avocat à Prilly,
et
Office de l'assurance-invalidité pour la canton de Vaud, à Vevey, intimé.
Art. 6, 7, 8, 25 LPGA ; 4 OPGA ;4 al. 1, 28 LAI ; 77, 87 al. 1, 88bis al. 2 let. b RAI
E n f a i t :
A. Le 6 décembre 1999, J.________ (ci-après : l’assurée ou la recourante) a déposé une demande de rente AI pour adultes. Elle a indiqué qu’en bonne santé, elle travaillerait à 100%.
Selon le questionnaire pour l’employeur signé le 22 décembre 1999 par la société A.________, l’assurée a travaillé en qualité de vendeuse du 29 novembre 1993 au 20 décembre 1997 pour un salaire qui aurait été de 3'250 fr. par mois en 1999.
Dans un rapport du 1er février 2000, le Dr X.________, spécialiste en médecine interne et en rhumatologie, a posé les diagnostics de fibromyalgie, état dépressif et obésité. Il a en outre indiqué ce qui suit :
"Appréciation : Mme J.________ présente une fibromyalgie, un état dépressif d'étiologie indéterminée, ainsi qu'une obésité.
A mon avis, la capacité de travail en tant que vendeuse est limitée à 50% (travail à la demi-journée), ceci essentiellement également en raison de l'état dépressif concomitant à la fibromyalgie.
Lors de la dernière consultation du 31.01.2000 (pour l'établissement du rapport AI), la proposition d'une prise en charge psychiatrique a été acceptée par la patiente.
Elle prendra donc prochainement rendez-vous avec le psychiatre de son choix."
Le Dr E.________, spécialiste en psychiatre et psychothérapie, dans un rapport du 6 juillet 2000, a posé les diagnostics de fibromyalgie, obésité, état dépressivo-anxieux en relation avec la fibromyalgie, et personnalité dépendante. Il a notamment mentionné ce qui suit :
"Cette patiente m'a été adressée par son médecin traitant, le Dr X.________, pour un état dépressivo-anxieux dans le cadre d'une fibromyalgie.
Depuis la fin de la grossesse de sa seconde fille, apparition de douleurs musculo-tendineuses diverses, répondant mal aux différents traitements. Le diagnostic de fibromyalgie sera posé. Par ailleurs, il faut relever une obésité avec un indice de l'ordre de 35.
Depuis la survenue de ces douleurs, développement d'un état dépressivo-anxieux avec insomnies, irritabilité à l'égard de son entourage, sentiment d'inutilité, d'impuissance, de désespoir devant ce qui lui arrive.
Ce qui est au premier plan, ce sont les douleurs dues à la fibromyalgie. Un traitement aux antidépresseurs (Fluoxétine, Nefadar, Saroten Retard, Tranxilium) a amené une amélioration des insomnies, mais pas des douleurs, ni des autres symptômes dépressifs. Il faut relever ces derniers temps une augmentation de l'irritabilité, notamment avec son entourage direct.
Vu l'état actuel de la patiente, ses douleurs, son état dépressivo-anxieux, elle n'est, à notre avis, pas apte à assumer un emploi, que ce soit celui de vendeuse ou dans une autre activité. A relever que certains jours elle rencontre d'importantes difficultés à assumer son activité de ménagère.
Au vu des difficultés psychologiques et relationnelles que présente cette patiente pour une prise en charge, je propose que le cas soit examiné par un organisme neutre, notamment la COMAI."
La Clinique E.________ a été mandatée par l'OAI et les Drs H., spécialiste en médecine interne et en rhumatologie, W., spécialiste en psychiatrie et en psychothérapie, et V.________ spécialiste en neurologie ainsi que M. Z.________, en ce qui concerne l'observation en ateliers professionnels, ont établi un rapport d'expertise le 21 mars 2001. Les diagnostics de syndrome douloureux somatoforme persistant et d'obésité ont été posés. Il résulte en outre de ce rapport notamment ce qui suit :
"APPRECIATION ET SYNTHESE
Cette patiente présente donc le tableau typiquement rencontré dans l'expertise médicale, à savoir un état douloureux diffus selon la définition utilisée par les auteurs anglo-saxons (douleurs de part et d'autre de la taille, intéressant les hémicorps droit et gauche et l'axe du corps), pour lequel le socle somatique paraît inconsistant.
La douleur généralisée accompagnant une constellation de perturbations subjectives (fatigue, troubles du sommeil, sentiment de détresse) est souvent qualifiée de fibromyalgie, notamment lorsqu'elle affecte des individus de sexe féminin. Le terme fibromyalgie suggère une origine anatomique ou physiologique au phénomène douloureux et constitue ainsi une solution acceptable pour le médecin-traitant, facilitant l'approche bio-médicale. Le diagnostic repose non seulement sur le caractère diffus de la douleur mais sur un signe clinique, la douleur suscitée pour une pression de l'ordre de 4 kgs à des points prédéfinis du corps. Dans le cas de Mme J.________, le phénomène d'allodynie, variante anormale de la nociception, est porté à son comble, les points contrôles étant également douloureux et pour une pression anodine.
Chez cette assurée, l'intervention de facteurs psychologiques est prédominante. Les échelles d'évaluation donnent des scores élevés pour la dépression, comme le souligne l'expert psychiatre. Dans le cadre de l'expertise médicale, lorsqu'un désordre psychologique caractérisé est retenu, nous renonçons à utiliser le label fibromyalgie, la douleur correspondant alors à l'une des manifestations du trouble mental. Nous préférons utiliser la formulation syndrome douloureux somatoforme persistant qui correspond à notre sens mieux à la réalité, la douleur étant reconnue sans qu'elle soit assimilée à une lésion anatomique hypothétique.
Le syndrome douloureux somatoforme persistant est caractérisé par une douleur s'accompagnant d'un sentiment de détresse, non expliqué par un processus physiologique ou une atteinte organique, survenant dans un contexte de conflit émotionnel, le trouble assurant l'aide de l'entourage et l'attention des médecins.
Le Dr W.________ explique par ailleurs comment cette pathologie psychiatrique franche s'est développée chez une personnalité dépendante.
De l'entretien de synthèse, qui prend en compte la maladie elle-même, son retentissement sur les capacités fonctionnelles (évaluation en atelier professionnel) et la participation sociale, il nous paraît raisonnable de retenir une incapacité de 60%. Ce sont exclusivement les singularités psychiques qui limitent la capacité : ipso facto, ce taux doit être retenu quelle que soit l'activité envisagée."
Les experts ont en outre précisé que la résistance des troubles somatoformes douloureux à toute forme de thérapie était classique et que tout traitement axé sur une maladie hypothétique de l'appareil locomoteur était voué à l'échec. Ils ont exposé qu'au plan psychiatrique, un suivi régulier permettrait d'améliorer la qualité de vie de l'assurée mais qu'il ne fallait pas attendre une modification de la capacité de travail, les limitations étant essentiellement dues à l'état dépressif et au type de personnalité de l'assurée. Ils ont estimé que des mesures professionnelles n'auraient guère de sens.
Par décision du 22 janvier 2002, l'OAI a octroyé à l'assurée depuis le 1er décembre 1999 une demi-rente fondée sur un taux d'invalidité de 60%.
B. Le 30 janvier 2004, l'OAI a entamé une procédure de révision.
Dans le questionnaire de révision d'office qu'elle a signé le 2 mars 2004, l'assurée a notamment répondu que son état de santé était toujours le même et que "ça dépend des jours, il y a des crises dès que je fais de petits efforts en plus". A la question "depuis l'octroi de la rente/depuis la dernière révision, avez-vous eu des absences de travail pour cause de maladie ou d'accident ?", elle a répondu "il m'est déjà arrivé de dire non à mon patron, car je n'aurais pas réussi à assurer mon travail". A la question "êtes-vous salariée, indépendante, agricultrice, occupée aux travaux de votre propre ménage, sans activité lucrative ?", elle a mentionné être occupée aux travaux de son propre ménage "pas toute seule, uniquement avec l'aide de ma famille". Elle a mentionné que depuis l'octroi de la rente ou la dernière révision, elle n'avait pas fait l'objet d'un changement professionnel pour raisons de santé puisqu'elle ne travaillait déjà plus. A la question "êtes-vous salariée (employé à plein temps ou à temps partiel) ?" elle a mentionné : "c'est une situation irrégulière, si je peux, je vais travailler si je ne peux pas, je n'y vais pas. Et maximum deux après-midi par semaine". Elle a joint à ce questionnaire une fiche de salaire pour janvier 2004, selon laquelle l'assurée avait effectué 32 heures au tarif de 16 fr. l'heure, le salaire net s'élevant à 467 fr. 85. Elle a en outre mentionné dans le formulaire 531 bis annexé au questionnaire à la question de savoir si en bonne santé elle travaillerait à l'extérieur en plus de la tenue de son ménage "oui, bien sûr, car j'ai assez de mal à me voir inactive comme maintenant".
L'OAI a fait produire l’extrait du compte individuel AVS (ci-après : CI) de l'assurée dont il résulte que celle-ci a travaillé dans la Coopérative I.________ de juillet à décembre 1999 pour un revenu de 7'500 fr., qu'elle a reçu des indemnités de chômage en janvier 1999 d'un montant de 1'674 fr., de mars à juin 1999 de 4'185 fr. et en janvier 2010 de 279 francs. De février 2000 à décembre 2002, elle a travaillé chez BCA Alimentation à [...]. Ses revenus se sont élevés à 7'045 fr. en 2000, 5'944 fr. en 2001 et 10'854 fr. en 2002.
Le Dr X.________, dans son rapport du 30 mars 2004, a posé les diagnostics de syndrome polyalgique idiopathique diffus, d'obésité, d'état dépressif majeur anamnestique et de personnalité dépendante. Il a indiqué que l'état de santé de l'assurée s'aggravait subjectivement et qu'un examen complémentaire chez un psychiatre était nécessaire. Il a en outre relevé ce qui suit :
"Appréciation : Mme J.________ présente un syndrome polyalgique idiopathique diffus, d'étiologie indéterminée, avec actuellement absence d'élément pour une étiologie infectieuse, inflammatoire, neurocompressive, tumorale.
Ce sont les douleurs, phénomène subjectif et constituant avant tout une expérience personnelle, qui ont une forte influence sur les activités tant professionnelles que les activités de la vie quotidienne de la patiente.
Mme J.________ travaille actuellement dans une épicerie à la demi-journée environ 16 heures/mois, parfois, en raison de la symptomatologie douloureuse, elle doit renoncer à se rendre à son travail. Les activités ménagères, sont parfois effectuées par la patiente, parfois par sa fille ou son mari, la patiente décrivant parfois un laisser-aller de son ménage catastrophique.
L'approche thérapeutique reste difficile, comme vous le savez sans doute, il n'y a pas de traitement spécifique et codifié, permettant d'influencer de manière certaine la symptomatologie douloureuse, qui à elle seule ne peut être expliquée uniquement par le modèle biomédical, les influences et le vécu biopsychosocial jouant vraisemblablement un rôle dans ce cas.
Pour ma part, je pense que la capacité de travail de Mme J.________ est de 40%, en tenant compte des répercussions fonctionnelles de la douleur ainsi que des diagnostics psychiatriques retenus chez cette patiente. Cependant, je ne puis juger de l'évolution de l'affection psychiatrique et je vous laisse le soin de demander des renseignements complémentaires au psychiatre traitant Mme, le Dr K.________, psychiatre FMH, Av. de la [...], [...], ou adresser la patiente au psychiatre de votre choix."
Par décision du 3 septembre 2004, l'OAI a alloué à l'assurée un trois-quarts de rente dès le 1er janvier 2004. Il a considéré que selon les renseignements médicaux en sa possession, l'incapacité de travail de l'assurée était toujours de 60% dans toute activité, le degré d'invalidité restant ainsi à 60% mais que dès le 1er janvier 2004, un taux d'invalidité de 60% donnait droit à un trois-quarts de rente.
C. Dans un questionnaire de révision d'office signé le 27 octobre 2008, l'assurée a déclaré qu'elle travaillait comme indépendante à raison de 3 à 4 heures par jour ou 10 à 12 heures par mois depuis 2003.
Il résulte des CI que l'assurée a travaillé en 2003 pour BCA Alimentation pour des revenus s'élevant respectivement à 10'908 fr. et 5'608 fr. Il en résulte également que dès 2003, elle a travaillé comme personne indépendante pour des revenus de 8'307 fr. par année en 2003, 2004, 2005 et 2006. En 2007, ses revenus se sont élevés à 8'697 francs.
Dans un rapport du 7 novembre 2008, le Dr X.________ a posé les mêmes diagnostics. Il a en outre mentionné ce qui suit :
"1. « Quelle est la situation actuelle ? », d'un point de vue algique, elle est inchangée, avec une augmentation de l'intensité douloureuse, malgré un traitement d'anti-inflammatoires non stéroïdiens, de prescription de physiothérapie.
Concernant l'état dépressif majeur anamnestique, je ne puis vous répondre, n'ayant pas de rapport d'un médecin psychiatre spécialiste à disposition.
« Quels sont les limitations fonctionnelles ? », d'un point de vue rhumatologique seul, on ne met pas en évidence de limitation anatomique fonctionnelle, par contre, la mobilisation de l'ensemble des articulations est douloureuse.
« Quelle est la capacité de travailler exigible ? », je ne peux répondre à cette question de manière formelle, d'une part parce que je ne sais pas sur quelle base médicale vous avez attribué la rente [d’]invalidité de 60% à votre assurée jusqu'à ce jour, d'autre part en raison de la co-morbidité psychiatrique et de la personnalité dépendante anamnestique.
Comme mentionné dans le questionnaire, et afin de ne pas rompre l'alliance thérapeutique, déjà fragile, avec ma patiente, je ne peux me prononcer sur la capacité de travail exigible, et vous suggère de demander une expertise pluridisciplinaire, avec évaluation psychiatrique notamment.
En effet, je pense que c'est davantage la co-morbidité psychiatrique qui reste déterminante dans l'appréciation de la capacité de travail de Madame J.________."
Le rapport d'enquête économique pour les indépendants établi le 6 septembre 2010 par le Service des enquêtes de l’OAI mentionne notamment ce qui suit :
"1. Résumé des éléments au dossier
(…)
Sur le plan professionnel/économique L'assurée a débuté une activité lucrative indépendante en mars 2004, selon les informations du RC [registre du commerce].
Sur la base des documents comptables transmis, cette entreprise était une SNC, qui s'est modifiée, apparemment à fin 2008 (cf. documents fiscaux, mais effectivement au 29.04.2009 selon RC). D'associée, notre assurée devient indépendante seule.
Sur le plan économique, et toujours sur la base des déclarations fiscales et des comptes, les résultats sont les suivants :
2006 : Bénéfice net [de l’]assurée Sfr. 18'992.-- 2007 : Bénéfice net [de l’]assurée Sfr. 14'173.-- 2008 : Bénéfice net [de l’]assurée Sfr. 06'667.--
L'on remarque que sur les bilans à disposition, l'associée s'est retirée de l'entreprise au 31.12.2008, et c'est notre assurée qui en poursuit l'exploitation, en raison individuelle. En disposant des comptes de l'année 2009 (voire 2010), nous pourrions avoir une idée plus précise du volume d'activité (horaire + économique), puisque l'assurée devra assumer seule (ou avec du personnel), son magasin.
Dès lors que le RS [revenu sans invalidité] n'a jamais été déterminé, il est par conséquent nécessaire de s'interroger sur celui-ci afin de disposer d'une base pour calculer le préjudice et donc l'invalidité économique de notre assurée.
Sa dernière activité lucrative exercée relève de la vente (la société A.________), en 1997 (pour un revenu mensuel de Sfr. 3050*13= Sfr. 39'650.--). En indexant ce revenu salarié pour 2009, le RS à retenir se monterait par conséquent à Sfr. 47'506.--.
Objectivement, et si on voulait, sur le plan économique, juger d'une modification de la situation justifiant la modification de son invalidité, il serait nécessaire que l'activité indépendante de notre assurée, lui permette de réaliser un revenu annuel brut d'au moins Sfr. 19'002.-- ce qui n'est pas le cas tant en 2007 qu'en 2008.
Au vu de ce qui précède, l'activité déployée par l'assurée, ne nous permet pas de conclure qu'elle met au mieux en valeur sa capacité de travail et de gain de par l'exercice de son activité indépendante, à tout le moins sur la base des dernières pièces comptables à disposition.
Conclusion
Sur le vu des pièces au dossier, une enquête sur place ne nous semble pas opportune actuellement, dès lors que nous ne disposons pas des comptes de l'assurée, depuis qu'elle gère seule son commerce (pour laquelle un découvert au bilan était présent et rend la viabilité de l'entreprise incertaine). La production des comptes 2009 et 2010 permettra de savoir si l'entreprise a pu redresser la barre, et si l'assurée a engagé du personnel pour pallier à l'absence de son associée.
Si l'on se réfère par déduction à l'exigibilité fixée, force est de constater que la situation ne s'étant pas modifiée depuis la précédente révision, l'assurée pourrait mettre en valeur une capacité de travail de 40% dans une activité salariée. Que nous prenions comme base de comparaison son activité antérieure de vendeuse ou une activité selon l'ESS [Enquête suisse sur la structure des salaires], il n'y aurait pas lieu de modifier son préjudice économique.
Nous vous proposons par conséquent de maintenir le trois-quarts de rente, et de procéder à une révision durant le deuxième semestre de 2011, ce qui nous permettra de disposer de deux années comptables pour évaluer les revenus réalisés par l'assurée en tant qu'indépendante. En fonction des revenus réalisés, une enquête pourrait alors s'avérer utile."
Il résulte d'un compte rendu d'entretien du 15 novembre 2010 avec l'assurée sur son lieu de travail notamment ce qui suit :
"Questions qui ont été posées à notre assurée :
Depuis quand êtes-vous indépendante ?
Depuis fin 2003 à fin 2008, associée avec Mme [...], depuis janvier 2009, seule à la tête du commerce.
Pourquoi n'avez-vous pas signalé cette reprise d'activité à notre office avant la révision lancée en octobre 2008 ?
N'a pas fait attention, était à l'Al à 50%, elle pensait donc qu'elle pouvait travailler à 50% sans l'annoncer.
Quels sont vos horaires ?
Elle fait les horaires qu'elle peut. Son mari, sa fille l'aide[nt], il y a également une amie qui vient l'aider.
Normalement, elle ouvre à 7h30 et ferme à 12h30. L'après-midi, elle ouvre à 15h jusqu'à 19h. L'activité est tranquille, il n'y a pas trop de clients.
Le samedi, c'est 7h30 - 17h00 non-stop et le dimanche de 9h à 13h.
A noter que son mari est également indépendant, dans le domaine de la serrurerie.
Avez-vous du personnel ? Depuis quand les employez-vous ?
Ses filles âgées respectivement de 24 et 14 ans viennent l'aider. La cadette finit l'école à 15h30 et l'aînée travaille à [...] à temps partiel le matin. Une amie vient l'aider gratuitement, et peut la suppléer à tout moment étant actuellement au chômage.
Les filles mangent grâce au magasin, l'aînée vit toujours à la maison, elles ne sont donc pas rétribuées. Sa fille qui étudie, vient de 15h à 17h30, si elle est là, notre assurée peut rentrer pour se reposer. A la maison, elle ne fait presque rien. C'est toute une organisation.
Quelles sont vos tâches à l'épicerie ? (commande, gestion des stocks, livraisons, etc.)
Mme J.________ s'occupe des commandes, de la gestion des stocks, elle conseille les clients. Pour la tenue des comptes, c'est le comptable qui s'en occupe.
Elle n'effectue presque aucun achat chez [...]. Son mari va chercher les boissons (coca, etc.) chez [...], c'est meilleur marché.
Les livraisons sont effectuées directement à l'épicerie, elle paie comptant.
Ce matin, 9 novembre 2010, elle a fait environ 300.- de chiffres pour une quinzaine de clients. Le ticket imprimé par l'assuré[e] nous montre un chiffre de CHF 327.65.
La location du local est de CHF 1'270.- /mois + les frais d'électricité, d'eau chaude. L'électricité, c'est environ 1'200.-/tous les 2 mois.
Elle s'occupe également du repas familial qu'elle confectionne à l'arrière du magasin.
A la question de savoir si elle confectionne des plats pour la revente, Mme J.________ nous répond que non. Relevons qu'à l'arrière-boutique, il y a plusieurs appareils électroménagers (batteur, micro-ondes, friteuse, etc.) ainsi qu'un gros carton comprenant au moins une vingtaine d'oeufs.
Mme J.________ fait une parenthèse pendant notre discussion. Elle nous demande « que voulez-vous savoir ?... que je ne suis pas une personne qui reste à la maison ». Elle nous précise avoir besoin de contacts avec autrui. Chez un employeur, elle manquerait beaucoup en raison de ses douleurs constantes. Des jours, se lever est difficile. Ces jours-là, son amie l'aide. Ce mois, elle est déjà venue 2 fois. Cette dame s'appelle [...], son numéro de téléphone est le [...]. Nous pouvons la contacter. En principe, ses filles mangent à midi au magasin.
Avez-vous un service de livraison ? Si oui, qui s'en charge ?
Non, tout au plus, elle rend service à deux dames âgées qui vivent en face et qui lui téléphonent pour avoir quelques courses.
Etes-vous en possession d'une fourgonnette de livraison ?
Non.
Etes-vous en possession des comptes 2009/2010 ?
Non, elle n'a pas encore pu payer le comptable, mais elle devra le faire car elle doit donner ses comptes aux impôts.
Quels sont vos revenus actuels ? retirez-vous un salaire du revenu de l'épicerie ?
Environ CHF 1'000.--/mois sous forme de nourriture. Par exemple pour le Coca, il y a une marge d'environ 20-25%, mais les clients trouvent cela trop cher. Il y a toutes les charges, les assurances, la police du commerce, donc avec tout ça on ne s'en sort pas.
Vous êtes suivie par le Dr X.________ — rhumatologue — est-il informé de votre activité d'indépendante ? Quel est son avis sur votre activité professionnelle, considère-t-il que celle-ci est adaptée à votre état de santé ?
Oui, il est au courant de mon activité. Selon lui, c'est toujours mieux d'avoir une activité. Avant, elle était dépressive, c'était pire, elle n'avait pas de but, pas d'envie de sortir. Depuis 2003, elle a un but, elle ne pense plus qu'à sa maladie, elle va un peu mieux. Parfois, elle a de la peine à marcher, mais après 10 min. de marche, cela va mieux.
Suivi psy ? Auprès de quel médecin — traitement ?
Pas de suivi, elle a été dépressive à un moment donné, elle va mieux depuis qu'elle sort de la maison et depuis la reprise d'activité. Son traitement actuel consiste : Brufen, Dafalgan, Olfen 75 retard, Transpec. Elle ne prend pas d'anti-dépresseurs, ni de somnifères. Il lui arrive parfois de prendre un Zyrtec pour l'aider à s'endormir quand elle sent qu'elle n'y arrivera pas.
Quelles sont vos limitations actuelles à la gestion de votre épicerie ?
A des douleurs tout le temps. En cas de douleurs trop fortes, elle fait appel à son amie. Ce qu'elle ne peut pas faire un jour, elle le fait le lendemain.
Depuis l'octroi des prestations Al, avez-vous cherché à exercer d'autres activités lucratives ?
Oui, auprès de [...], que quelques heures par semaine. Elle a dû digérer sa maladie, trouver le bon dosage de médicaments.
Concernant les activités ménagères, Mme J.________ dit qu'à la maison « ce n'est pas très rangé, mais toute la famille met la main à la pâte ».
Elle touche actuellement CHF 760.- de rente, pas de PC, pas de subsides. Elle ne demande rien, ce n'est pas dans son caractère.
Elle va réfléchir d'ici à la fin de l'année si elle abandonne son épicerie, car elle se rend bien compte que la charge est plus lourde que ce que le magasin rapporte. Mais, elle se demande ce qu'elle fera après. Idéalement vendeuse dans une épicerie. Elle est coiffeuse de métier, elle aime bien écouter les gens, c'est ce qu'elle fait dans son épicerie. Relevons qu'un petit coin est aménagé dans l'épicerie pour faire des cafés.
Nous lui donnons des explications sur les mesures prévues par la 5ème révision. Mme J.________ n'est pas sûr de pouvoir assurer des jours fixes par semaine.
Au vu de notre présence sur place, nous faisons un tour du commerce avec notre assurée.
Nous relevons que le magasin est bien achalandé aussi bien en ce qui concerne les produits frais (légumes, fruits, fromages à la coupe, charcuteries, etc.), les produits de plus longue conservation (vins, alcools forts, pâtes, etc.), des détergents, les deux congélateurs sont pratiquement pleins. A noter que des produits confectionnés par notre assurée sont également mis en vente, selon elle, il s'agit du surplus des repas destiné[s] à la consommation familiale. Elle offre également des produits de boulangerie (pain, viennoiseries), ainsi que des gâteaux au chocolat et à la noix de coco, confectionnés par notre assurée, vendus à la tranche.
L'épicerie fait également office de dépositaire pour la blanchisserie de [...], selon notre assurée, c'est uniquement un service pour les clients, il y a très peu de vêtements déposés. Il y a également la possibilité d'acheter des billets de la loterie romande ou d'y faire valider son billet de loto. Elle vend également du tabac.
Concernant la loterie, Mme J.________ nous montre un des derniers relevés en sa possession. Celui-ci indique un montant de CHF 1'300.- env. pour un mois, elle touchera le 10% de ce montant.
Elle précise en outre que les contrôles de la Police du commerce sont assez fréquents et fastidieux — elle évoque que les inspecteurs passeraient tous les 6 mois - d'ailleurs, il ne faut pas qu'elle oublie d'enlever les produits périmés qui sont encore en vente avant qu'il y ait un nouveau contrôle.
Au moment de partir, Mme J.________ nous emboîte le pas, une cliente se présente, notre assurée propose de la servir bien qu'elle soit sur le départ. Puis, Mme J.________ part avec son véhicule, une Opel [...]. En revenant sur les lieux quelques minutes plus tard, nous constatons que l'épicerie est ouverte, une jeune fille se trouve à l'arrière. Mme J.________ revient avec son véhicule et se parque devant le commerce."
Il résulte d'une communication du Service de lutte contre la fraude (ci-après : Service LFA) du 7 juillet 2011 notamment ce qui suit :
"De l'entretien, effectué à notre Office le 15 novembre 2010 avec Mme J.________, il ressort que le magasin est principalement tenu par cette dernière. Elle dit être aidée occasionnellement par son mari, sa fille voire une amie prénommée [...]. Elle ajoute que lorsque sa fille est présente, en général de 15h00 à 17h30, et en fonction de son état de santé, elle [en] profite pour rentrer à son domicile pour se reposer. Les horaires d'ouverture du négoce sont 07h30-12h30 et 15h00-19h00 pour les jours de semaine, le samedi idem mais sans pause/fermeture à midi et le dimanche de 09h00 à 13h00.
Notre assurée a également expliqué que cette activité lui permet de rester [au] contact des gens et que cela lui est nécessaire, lui fait du bien et l'aide à ne plus penser qu'à sa maladie. Elle déclare être mieux depuis la reprise d'activité malgré que ses douleurs soient toujours bien présentes. Si celles-ci sont trop fortes, elle fait appel à son amie afin de la remplacer au négoce. Aussi, le travail qu'elle ne peut assurer un jour est simplement reporté au lendemain. Finalement, elle fait état du rendement financier moyen voire négatif du commerce et s'interroge sur le bien-fondé de continuer cette exploitation ainsi que sur son futur « professionnel ». Actuellement, elle ne se voit pas travailler pour un patron, avec des horaires fixes et les contraintes d'un rendement logiquement exigible.
Les faits précités nous ont amenés à tenter de mieux cerner le milieu dans lequel notre assurée se sent apparemment bien et où une activité pourrait être envisagée en fonction de l'évolution de son état de santé. Dès lors, entre le 22 décembre 2010 et le 31 mai 2011, nous avons effectué divers passages dans le commerce sis à l'avenue [...] à [...]. Cette opération nous a permis de constater que la clientèle présente lors de nos passages est à considérer comme faible, d'où la présence de produits (fruits, légumes notamment) moyennement frais. Nous pouvons résumer nos contrôles de la manière suivante :
24 passages ont été effectués (3 x lu ; 3 x ma ; 9 x me ; 7 x je et 2 x ve), soit :
o 3 x matin
(….
( …00- 12h30)
o 12 x ap-midi
(15h00
(15h00
o 3 x
(16h00
(16h00
o 6 x
(17h00
(17h00
L'assurée a été vue à 15 reprises, soit :
o 3 x matin
3/3
o 6 x ap-midi
(15h00
6/12
o 2 x
(16h00
2/3
o 4 x
(17h00
4/6 – 066%
A 4 reprises, l'intéressée était accompagnée de personnes (une fillette d'env. 10 ans, une fille d'env. 15/22 ans et une dame d'env. 40 ans) dont certaines donnaient un petit coup de main pour le service, soit 1 x en fin de matinée, 2 x entre 16h00 et 17h00 et 1 x entre 17h00 et 18h10. Précisons encore qu'au sujet des 9 contrôles où notre assurée n'a pas été vue, seuls deux d'entre eux ont permis de constater que le magasin était ouvert et tenu par des tierces personnes. Les autres fois, le commerce était fermé.
Finalement, nous pouvons établir que notre assurée était présente à œuvrer dans son commerce à 15 reprises sur les 17 passages effectués lorsque le magasin était ouvert (soit plus 88% du temps)."
Le 1er septembre 2011, l'assurée a été examinée au Service médical régional de l’AI (ci-après : SMR) par les Drs P., spécialiste en médecine physique et rééducation et O., spécialiste en psychiatrie et en psychothérapie. Il résulte de leur rapport du 24 octobre 2'011 notamment ce qui suit : "DIAGNOSTICS
sans répercussion sur la capacité de travail · Surcharge pondérale avec obésité de classe 2 BMI à 36.4. · Hypertension artérielle traitée. · Déconditionnement musculaire global et focal avec dysbalance. · Syndrome douloureux somatoforme persistant. F45.4 · Trouble panique. F41.0
Appréciation du cas
Il s'agit d'une assurée âgée de 49 ans, vendeuse en épicerie au bénéfice de 3/4 de rente avec une invalidité calculée à 60% depuis 1999 confirmée par une expertise de la CRR en 2001. L'examen d'aujourd'hui est effectué dans le cadre d'une révision d'office du 01.09.2008. L'assurée est déclarée comme indépendante depuis 2004 dans un premier temps associée puis en tant que seule gérante d'une épicerie depuis 2008.
L'assurée a été vue en entretien à l'OAI, il en ressort qu'elle est la principale tenancière de son épicerie, avec un taux de présence observé à plus de 80% (voir LFA communication du 07.07.2011).
L'anamnèse auprès de cette assurée met en évidence une symptomatologie douloureuse diffuse touchant l'ensemble du corps, migrante, évoluant depuis 1996, secondaire à son 2ème accouchement par césarienne. Une expertise pluridisciplinaire à la Clinique E.________ en 2001 conclut à un trouble somatoforme douloureux persistant.
L'assurée déclare toujours une symptomatologie douloureuse, d'intensité fluctuante, sans notion de facteur favorisant particulier. L'examen clinique au SMR met en évidence une assurée obèse, présentant un BMI de 36.4 (obésité de classe 2) avec un déconditionnement musculaire global et focal associé à d'importantes dysbalances. Pas de mise en évidence de limitation dans les amplitudes articulaires, hormis celles imposées par la surcharge pondérale et une attitude oppositionnelle dans un contexte algique. L'examen neurologique est sp.
La documentation radiologique mise à disposition met en évidence un trouble dégénératif modéré sous forme d'une sclérose au niveau des plateaux tibiaux et d'un pincement de l'interligne articulaire interne du genou G.
Le reste de l'examen met en évidence 18/18 points selon Smythe en faveur d'une fibromyalgie avec des nombreux points contrôles positifs, raison pour laquelle un diagnostic formel de fibromyalgie ne peut être retenu. Mise en évidence de signes comportementaux de non organicité selon Waddell 4/5 et 1/2 selon Kummell.
L'examen clinique effectué ce jour au SMR et les différents documents mis à disposition au dossier médical ne permettent pas de mettre en évidence de troubles structurels objectifs pouvant expliquer des plaintes algiques revendiquées par l'assurée. L'anamnèse et l'examen clinique de ce jour au SMR permettent de retenir un trouble douloureux somatoforme à l'origine des plaintes algiques revendiquées par l'assurée. En absence d'atteinte à la santé ostéoarticulaire structurelle significative, aucune limitation fonctionnelle n'est retenue et de ce fait, il n'y a pas d'incapacité de travail d'ordre ostéoarticulaire à retenir chez cette assurée.
L'anamnèse psychiatrique permet de constater un épisode dépressif moyen lors de son évaluation à la Clinique E.________, le 06.03.2001. D'après la description donnée par l'assurée, elle a bénéficié d'un suivi individuel puis en groupe, ainsi que d'un traitement pharmacologique.
A partir de 2003, l'assurée va s'associer avec [...] pour ouvrir une épicerie et, dans ce contexte, elle décrit une amélioration de sa thymie. Lors de l'évaluation faite par le Dr W.________ à la Clinique E., une personnalité dépendante avait été retenue. A partir de 2003, l'assurée va montrer des ressources lui permettant d'ouvrir une épicerie avec [...] et, à partir de 2008, [...] se retire et l'assurée a maintenu le commerce. Pour ce motif, la personnalité dépendante décrite par le Dr W. n'a pas présenté de signes de décompensation dès 2003.
Les plaintes douloureuses sont toujours présentes, accompagnées d'un sentiment de détresse et en l'absence d'un processus physiopathologique qui puisse l'expliquer, un trouble somatoforme douloureux est retenu. A signaler que, lors de l'expertise psychiatrique faite par le Dr W.________, c'est l'interaction du trouble somatoforme douloureux de l'épisode dépressif moyen et de la personnalité dépendante qui est à l'origine d'une incapacité de travail de 60%. Comme mentionné ci-dessus, l'assurée n'a plus présenté de symptomatologie dépressive depuis 2003 et depuis la même année, la personnalité dépendante n'a pas montré de signes de décompensation. Ainsi, à partir de 2003, l'assurée présente un trouble somatoforme douloureux, sans comorbidité psychiatrique manifeste dans son intensité et sa durée.
En outre, l'assurée décrit des attaques de panique, présentes de façon irrégulière, motifs pour lesquels une répercussion sur la capacité de travail ne peut pas être retenue.
L'examen psychiatrique au SMR ne permet pas de constater une symptomatologie psychotique, dépressive ou anxieuse. Les critères pour retenir un trouble de la personnalité décompensée ne sont pas observés. L'assurée présente des plaintes douloureuses accompagnées d'un sentiment de détresse et de réflexion existentielle liée à la douleur. Toutefois, l'assurée a une bonne image de soi et un sentiment de désespoir n'est pas constaté.
En ce qui concerne la Jurisprudence vis-à-vis du trouble somatoforme douloureux, une comorbidité psychiatrique manifeste dans son intensité et sa durée n'est pas constatée. D'après la description donnée par l'assurée elle-même, une perte d'intégration sociale dans toutes les manifestations de la vie ne peut pas être retenue. L'assurée a répondu favorablement à une prise en charge psychiatrique intégrée, motif pour lequel une résistance aux traitements conformes aux règles de l'art ne peut pas être retenue. En l'absence d'une affection corporelle chronique, nous pouvons conclure que les critères de la Jurisprudence ne sont pas réunis.
Limitations fonctionnelles
Aucune sur le plan ostéoarticulaire (absence d'atteinte à la santé de longue durée au sens de l'AI).
Sur le plan psychiatrique, aucune.
Depuis quand y a-t-il une incapacité de travail de 20% au moins ?
Cette assurée est au bénéfice d'un 3/4 de rente avec une invalidité calculée à 60% depuis 1999, confirmée par une expertise pluridisciplinaire de la Clinique E.________ de 2001.
Sur le plan psychiatrique, depuis 1998.
Comment le degré d'incapacité de travail a-t-il évolué depuis lors ?
Sur le plan strictement ostéoarticulaire (somatique) cette assurée ne présente pas d'atteinte à la santé à caractère incapacitant de longue durée au sens de l'Al.
Sur le plan psychiatrique, amélioration à partir de 2003.
Capacité de travail exigible
Dans l'activité habituelle ou dans une activité adaptée : 100% Depuis 2003."
Par décision du 14 décembre 2011, l'OAI a suspendu la rente avec effet au 31 décembre 2011 pour les motifs suivants :
"Résultat de nos constatations :
En raison de votre atteinte à la santé, vous avez été mise au bénéfice d'un trois quart de rente, taux d'invalidité 60%, versée depuis le 1er décembre 1999.
Dans le cadre de la révision d'office de votre droit à la rente, entamée en septembre 2008, nous avons sollicité de votre part la remise des comptes de votre commerce pour les années 2009 et 2010, ainsi que des déclarations d'impôts pour les années 2009 et 2010.
Or, malgré divers rappels et échanges de courriers, nous n'avons toujours pas les documents demandés.
Par sommation du 22 septembre 2011, nous vous avons octroyé un dernier délai au 3 décembre 2011. Force est de constater, qu'à ce jour, aucun document ne nous a été fourni.
Si la rente devait être versée durant la procédure de révision, et que vous deviez ensuite restituer les prestations touchées indûment, il paraît évident que l'administration se heurterait à de sérieuses difficultés de recouvrement. Raison pour laquelle, nous procéderons à la suspension de la rente par voie de mesures provisionnelles (art. 55 et 56 PA et art. 5 al. 2 PA, applicables par renvoi à l'art. 55 al. 1 LPGA)."
Il résulte d'une communication du Service LFA du 19 décembre 2011 notamment ce qui suit :
"Assurée de 49 ans, au bénéfice d'une demi-rente dès décembre 1999, et d'un trois-quarts de rente dès janvier 2004 en raison de troubles dépressifs d'intensité moyenne et de troubles somatoformes douloureux.
Une demi-rente rente lui avait été octroyée sur la base d'une invalidité de 60% à la suite d'une expertise de la Clinique E.________ en 2001. Elle a donc bénéficié d'un suivi psychiatrique individuel puis en groupe ainsi que d'un traitement pharmacologique.
En 2003, notre assurée s'associe avec [...] afin d'ouvrir une épicerie. Dans ce contexte, elle démontre déjà une amélioration de son état de santé. Toutefois, lors de la révision de mars 2004, le Dr X.________, sans se prononcer sur l'affection psychiatrique, conclu toujours à une CT [capacité de travail] de 40% en raison des douleurs liées à la fibromyalgie. Un trois-quarts de rente lui est donc alloué.
Dès 2008, notre assurée commence à s'occuper seule de l'exploitation de l'épicerie. Dans son questionnaire de révision de la même année, elle déclare par ailleurs travailler entre 10 et 12 heures par semaine. En outre, elle indique ne pas toucher de salaire et toujours être assistée par son associée.
Nous avons donc rencontré l'assurée le 15 novembre 2010 afin d'obtenir quelques précisions sur son activité ainsi que sur les tâches qu'elle effectue. Il ressort de cet entretien que cette activité lui fait du bien et qu'elle lui est nécessaire. Dès qu'elle ne se sent plus apte à travailler notre assurée appelle sa collègue pour la remplacer.
Nous avons ensuite effectué divers passages au commerce de Mme J.________ afin de vérifier ses dires. Ces passages ont démontré que notre assurée était présente à 16 reprises sur les 18 contrôles effectués lorsque le magasin était ouvert, soit 90% du temps (cf. communication LFA du 15 novembre 2010 et du 7 juillet 2011). Il ressort clairement de ces observations que les problèmes de santé de Mme J.________ ne génèrent pas autant d'empêchements que ce qu'elle nous a indiqué lors de notre entretien avec elle.
Si la capacité de travail est bien plus importante qu'annoncée jusqu'ici, il est vraisemblable que la capacité de gain est supérieure à celle que nous avions retenue et n'ouvre probablement plus le droit à un trois-quarts de rente."
Il résulte d'un compte rendu d'un entretien téléphonique avec l'assurée du 20 décembre 2011 que celle-ci a notamment dit qu'elle pourrait transmettre les documents demandés à fin janvier 2012, le comptable étant actuellement à l'hôpital.
Le 9 février 2012, l'assurée a produit les bilans et comptes de profits et pertes de son épicerie aux 31 décembre 2009 et 2010. Il en résulte que le bénéfice d'exercice s'est élevé à 2'070 fr. 23 en 2009 et à 11'943 fr. 53 en 2010.
La Caisse de compensation [...] a versé, selon son décompte du 21 mars 2012 les montants suivants :
« Rente d’invalidité CHF 533.- par mois de mars 2007 jusqu’à décembre 2008
CHF 550.- par mois de janvier 2009 jusqu’à décembre 2010
CHF 560.- par mois de janvier 2011 jusqu’à décembre 2011
Rente complémentaire CHF 160.- par mois de mars 2007 jusqu’à décembre 2007
Rente enfant [...] CHF 213.- par mois de mars 2007 jusqu’à décembre 2008
CHF 220.- par mois de janvier 2009 jusqu’à décembre 2010
CHF 224.- par mois de janvier 2011 jusqu’à décembre 2011 »
Dans un projet de décision du 27 mars 2012, l’OAI a informé l’assurée de son intention de supprimer la rente d’invalidité pour les motifs suivants :
« Résultat de nos constatations :
Vous êtes au bénéfice d’une rente depuis le mois de décembre 1999. Lors de l’octroi de la rente, nous avons admis que votre capacité de travail était de 40% dans toute activité.
Dans le questionnaire relatif à la révision de la rente du 2 mars 2004, vous annoncez être occupée aux travaux de votre propre ménage. Vous indiquez toutefois « aller travailler » en fonction de votre état de santé, au maximum deux après-midi par semaine, de manière irrégulière. Faute d’éléments médicaux nouveaux, la rente est maintenue en l’état.
Une nouvelle révision est débutée en octobre 2008 et de nouveaux éléments économiques et médicaux sont portés au dossier.
Dans le questionnaire de révision du 27 octobre 2008, vous faites mention de la reprise d’une activité d’indépendante depuis 2003, de 3 à 4 heures par jour.
Votre annonce datant de 5 ans après la reprise d’activité, force est de constater que vous avez failli à votre obligation de renseigner au sens de l’article 77 du règlement sur l’assurance-invalidité (…).
Par ailleurs, lors de notre visite sur votre lieu de travail, épicerie N.________ à [...], au mois de novembre 2010, vous avez indiqué les heures d’ouverture suivantes : 7h30-12h30 et 15h-19h en semaine, 7h30-17h le samedi, et 9h-13h le dimanche.
Vous nous avez expliqué faire les horaires que vous pouviez, et être aidée à la tenue du commerce par votre mari, votre fille et une amie.
Or, nos observations lors de plusieurs surveillances, entre le 22 décembre 2010 et le 31 mai 2011, ont démontré que votre taux de présence au sein de votre commerce est plus élevé que vous ne le prétendez et correspond environ à un taux de 80%.
En outre, l’examen clinique rhumatologique et psychiatrique réalisé par le Service médical régional le 1er septembre 2011 atteste une amélioration de votre état de santé depuis 2003. Depuis lors, une capacité de travail de 100% peut médicalement à nouveau être exigée de vous dans toute activité.
Compte tenu de ce qui précède, nous avons suspendu votre rente à titre de mesure provisionnelle par décision du 15 décembre 2011 et afin de vous informer de nos constatations, nous vous avons convoquée le 16 mars 2012 à notre Office en vue d’un entretien. Or, vous ne vous êtes pas présentée au rendez-vous que nous vous avions fixé, et ne nous en avez pas avertis.
Dans la mesure où votre capacité de travail est entière dans toute activité, y compris dans celle exercée actuellement, il n’y a pas de préjudice économique.
Notre décision est par conséquent la suivante :
La rente est supprimée avec effet rétroactif au 1er décembre 2003 (date de la reprise de votre activité d’indépendante).
Le non-respect de l’obligation de renseigner porte sur la période allant du 1er décembre 2003 au 31 décembre 2011.
Les prestations indûment perçues doivent être restituées (art. 25 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA).
Le droit de demander la restitution s’éteint un an après le moment où l’institution d’assurance a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation (art. 25 al. 2 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA).
En l’espèce, la restitution porte sur la période du 1er mai 2007 au 31 décembre 2011, soit un montant estimé de CHF 44’088.-
Vous recevrez une décision séparée à ce sujet. »
Par décision du 22 mai 2012, l’OAI a confirmé sa décision pour les mêmes motifs.
Par décision du 12 juin 2012, l’OAI a arrêté le montant total à restituer à 44’088 fr. selon le décompte suivant :
« Décompte pour la période du 01.05.2007 jusqu’au 31.12.2011 :
01.05.2007 – 31.12.2007
8 x 906.-
Fr.
7’248.-
01.01.2008 – 31.12.2008
12 x 746.-
6’952.-
01.01.2009 – 31.12.2010
24 x 770.-
18’480.-
01.01.2011 – 31.12.2011
12 x 784.-
9’408.-
Montant total à restituer
44’088.-
D. Le 22 juin 2012, J.________ a recouru contre ces deux décisions en concluant, sous suite de frais et dépens, à leur annulation, la recourante étant toujours invalide à hauteur de 60% au moins depuis le 1er janvier 2012. Elle a requis son audition par l’autorité de céans afin de présenter et préciser le fonctionnement de son épicerie, ainsi que son activité propre et de faire entendre ses proches qui l’assistent et qui pourront s’exprimer sur l’activité qu’elle déploie, ainsi que sur ses limitations. Elle a également requis une expertise judiciaire, contestant les conclusions des derniers avis médicaux et soulignant se plaindre de dysfonctionnements dans son cerveau, qu’elle attribue à un manque d’oxygénation, élément qui n’a jamais fait l’objet d’investigations. Enfin, elle a requis la production par l'intimé des documents relatifs aux observations qu’il a menées et qui l’ont poussé à considérer qu’elle travaille à hauteur de 80%.
La recourante soutient en substance qu'en retenant le dernier salaire obtenu par elle auprès de la société A., l'OAI a retenu un salaire potentiel de 47'506 fr. sans invalidité et qu'avec une invalidité de 60%, elle peut réaliser des revenus jusqu’à concurrence de 19'002 fr. par année, sans que cela modifie l’appréciation de sa situation. Elle allègue qu'en réalité, vu le salaire minimum contenu dans la CCT de la branche (3’700 fr.) ainsi que l’augmentation de 3% accordée par la société A. selon une pièce qu'elle a jointe, il faut retenir un salaire annuel sans invalidité de 49'543 fr. (13 x 3811 fr.), le seuil étant dès lors de 19'817 fr. Elle relève que quoi qu’il en soit, à la lecture des comptes, on constate que jamais elle ne parvient à ce montant et qu'en plus elle n'arrive à réaliser un bénéfice que grâce au soutien de sa famille et de ses amis, qui lui apportent leur aide gratuitement. Elle en déduit que sa capacité de gain n’atteint pas les 40% de sa capacité résiduelle retenue. Elle ajoute que ses douleurs persistent et que pour définir la réalité des douleurs, on peut se référer utilement aux derniers rapports médicaux qui listent tous les médicaments qu’elle utilise. Elle conteste en outre que ses horaires de travail représentent un 80%, les rapports établis en ce sens étant contestés dans leur fond et dans leur forme puisque, selon la recourante, ils n’ont pas été versés au dossier et que même si elle était présente à 80% dans son épicerie, on ne peut pas comparer cette activité avec une activité salariée, dès lors qu'étant indépendante, elle fixe elle-même son rythme de travail, l’exploitation d’une petite épicerie de quartier comportant de nombreuses heures durant lesquelles aucun client ne vient. Elle relève en outre recevoir fréquemment la visite de connaissances avec lesquelles elle s’entretient, son travail s’apparentant alors à des loisirs, une telle activité ne pouvant pas être rémunérée par un employeur ordinaire. Compte tenu de ses revenus inférieurs au seuil de quelque 19'000 fr., même si l'on retenait une présence à hauteur d’un 80% dans son épicerie, on ne pourrait pas retenir qu’elle travaille à un tel taux, sa présence étant souvent inactive et inutilisable pour son commerce. Elle en conclut que son taux d’invalidité est toujours de 60% et qu’elle ne peut par conséquent pas être contrainte de restituer les prestations qu’elle a reçues, une telle restitution n’étant pas possible si l’assuré est de bonne foi et s’il se trouve dans une situation difficile, l’autorité ne pouvant pas exiger la restitution de prestations pour des périodes allant au-delà d’une année après sa connaissance des faits, alors que l'OAI avait une parfaite connaissance de la situation depuis toujours, qu'il avait d’ailleurs demandé un examen particulier au Service des enquêtes ainsi qu’au SMR et qu'il était censé pouvoir compter sur l’assistance de la caisse AVS de la recourante pour l’informer de ses revenus (art. 31 al. 2 LPGA).
Par décision du 17 août 2012, le juge instructeur de la cause a accordé l'assistance judiciaire à la recourante avec effet au 22 juin 2012, avec exonération de frais et désignation d'un avocat d'office en la personne de Me Lionel Zeiter.
Par réponse du 24 septembre 2012, l'OAI a conclu au rejet du recours. Il soutient en substance que la violation de l'obligation de renseigner est avérée, de même que l'amélioration de l'état de santé de la recourante.
Dans sa réplique du 21 novembre 2012, la recourante a maintenu ses conclusions. Elle conteste notamment le fait que l'OAI ne tienne pas compte des revenus qu'elle a effectivement réalisés.
E n d r o i t :
a) Les dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) s'appliquent à l'AI (art. 1 LAI [loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité ; RS 831.20]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l'opposition n'est pas ouverte sont sujettes à recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 et 58 LPGA). Le recours doit être déposé dans les trente jours suivant la notification de la décision sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA).
Dans le cas présent, le recours a été formé en temps utile et dans le respect des formalités prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), de sorte qu'il est recevable.
b) La LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; RSV 173.36] qui s'applique aux recours et contestations par voie d'action dans le domaine des assurances sociales (art. 2 al. 1 let. c LPA-VD), est applicable dans le cas présent. La cour des assurances sociales du Tribunal cantonal est compétente pour statuer (art. 93 let. a LPA-VD).
En l'espèce, le litige porte sur la suppression de la rente d'invalidité de la recourante dès 1er décembre 2003 et sur la restitution portant sur la période du 1er mai 2007 au 31 décembre 2011, soit un montant de 44'088 francs.
Est réputée invalidité l'incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée, résultant d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident (art. 8 al. 1 LPGA et 4 al. 1 LAI). Est réputée incapacité de gain toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré sur un marché du travail équilibré dans son domaine d'activité, si cette diminution résulte d'une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles (art. 7 LPGA). Quant à l'incapacité de travail, elle est définie par l'art. 6 LPGA comme toute perte, totale ou partielle, de l'aptitude de l'assuré à accomplir dans sa profession ou son domaine d'activité le travail qui peut raisonnablement être exigé de lui, si cette perte résulte d'une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique. En cas d'incapacité de travail de longue durée, l'activité qui peut être exigée de l'assuré peut aussi relever d'une autre profession ou d'un autre domaine d'activité. L'assuré a droit à une rente s'il est invalide à 40% au moins ; un taux d'invalidité de 40% au moins donne droit à un quart de rente, un taux de 50% à une demi-rente, un taux de 60% à un trois quarts de rente et un taux de 70% à une rente entière (art. 28 LAI).
a) Pour pouvoir fixer le degré d'invalidité, l'administration – en cas de recours, le tribunal – se base sur des documents médicaux, le cas échéant, des documents émanant d'autres spécialistes pour prendre position. La tâche du médecin consiste à évaluer l'état de santé de la personne assurée et à indiquer dans quelle proportion et dans quelles activités elle est incapable de travailler (ATF 125 V 256 consid. 4 ; TF 9C_519/2008 du 10 mars 2009 consid. 2.1 et les autres références citées). En outre, les renseignements fournis par les médecins constituent une base importante pour apprécier la question de savoir quelle activité peut encore être raisonnablement exigible de la part de la personne assurée (ATF 125 V 256 consid. 4 ; 115 V 133 consid. 2 ; 114 V 310 consid. 2c ; 105 V 156 consid. 1 ; TFA I 274/05 du 21 mars 2006 consid. 1.2 ; TF I 562/06 du 25 juillet 2007 consid. 2.1).
b) De jurisprudence constante, pour conférer pleine valeur probante à un rapport médical, les points litigieux importants doivent avoir fait l'objet d'une étude circonstanciée. Il faut encore que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes de la personne examinée, qu'il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description du contexte médical et l'appréciation de la situation médicale soient claires et enfin que les conclusions de l'expert soient bien motivées. Au demeurant, l’élément déterminant, pour la valeur probante, n’est ni l’origine du moyen de preuve, ni sa désignation comme rapport ou comme expertise, mais bel et bien son contenu (ATF 134 V 231 consid. 5.1, 125 V 351 consid. 3a et la référence citée). Ce dernier constat a été précisé par le Tribunal Fédéral, lequel a relevé en substance que l'appréciation de la situation médicale d'un assuré ne se résume pas à trancher, sur la base de critères formels, la question de savoir quel est parmi les rapports médicaux versés au dossier, celui qui remplit au mieux les critères jurisprudentiels en matière de valeur probante. Un rapport médical ne saurait être écarté pour la simple et unique raison qu'il émane du médecin traitant. De même, le simple fait qu'un certificat est établi à la demande d'une partie et produit pendant la procédure ne justifie pas, en soi, des doutes quant à sa valeur probante. De surcroît, une expertise présentée par une partie peut également valoir comme moyen de preuve (TF I 81/2007 du 8 janvier 2008, consid. 5.2). Cependant, selon la Haute Cour, les constatations émanant de médecins consultés par l'assuré doivent être admises avec réserve ; il faut en effet tenir compte du fait que, de par la position de confidents privilégiés que leur confère leur mandat, les médecins traitants ont généralement tendance à se prononcer en faveur de leurs patients ; il convient dès lors en principe d'attacher plus de poids aux constatations d'un expert qu'à celles du médecin traitant (ATF 125 V 351 consid. 3b/cc et les références citées ; VSI 2001 p. 106 consid. 3b/bb et cc).
L'appréciation des circonstances ne saurait reposer sur les seules impressions de l'expertisé, la méfiance envers l'expert devant au contraire être démontrée par des éléments objectifs (TF 9C_67/2007 du 28 août 2007, consid. 2.4). La présomption d'impartialité de l'expert, ne peut être renversée au seul motif de l'existence d'un rapport de travail (subordination) liant l'expert et l'organisme d'assurance (ATF 132 V 376 consid. 6.2, 123 V 175 consid. 4b et 122 V 157 consid. 1c ; TF 9C_67/2007 du 28 août 2007, consid. 2.4). Il n'existe pas, dans la procédure d'octroi ou de refus de prestations d'assurances sociales, de droit formel à une expertise menée par un médecin externe à l'assurance (ATF 135 V 465 consid. 4.3 p. 468). Il convient toutefois d'ordonner une telle expertise si des doutes, même faibles, subsistent quant à la fiabilité et à la pertinence des constatations médicales effectuées par le service médical interne de l'assurance ( ATF 135 V 465 consid. 4.6 p. 471).
a) Aux termes de l’art. 17 al. 1 LPGA (qui reprend l'ancien art. 41 LAI, abrogé lors de l'entrée en vigueur de la LPGA), lorsque le taux d’invalidité du bénéficiaire du droit à la rente subit une modification notable, la rente est, d’office ou sur demande, révisée pour l’avenir, à savoir augmentée ou réduite en conséquence, ou encore supprimée. La révision a lieu d’office lorsqu’en prévision d’une modification importante possible du taux d’invalidité, du degré d’impotence ou du besoin de soins découlant de l’invalidité, un terme a été fixé au moment de l’octroi de la rente ou de l’allocation pour impotent, ou lorsque des organes de l’assurance ont connaissance de faits ou ordonnent des mesures qui peuvent entraîner une modification importante du taux d’invalidité, du degré d’impotence ou du besoin de soins découlant de l’invalidité (art. 87 al. 1 RAI [règlement fédéral du 17 janvier 1961 sur l'assurance-invalidité ; RS 831.201]).
Tout changement important des circonstances propres à influencer le degré d’invalidité, et donc le droit à la rente, peut motiver une révision selon les dispositions précitées ; la rente peut être révisée non seulement en cas de modification sensible de l’état de santé, mais aussi lorsque celui-ci est resté en soi le même, mais que ses conséquences sur la capacité de gain ont subi un changement important (ATF 133 V 545 consid. 6.1 ; 130 V 343 consid. 3.5 ; 113 V 273 consid. 1a ; voir également ATF 112 V 371 consid. 2b et 387 consid. 1b). Une appréciation différente d'une situation demeurée inchangée pour l'essentiel ne constitue pas un motif de révision (TFA I 491/03 du 20 novembre 2003, consid. 2.2 in fine et les références citées). L’assurance-invalidité connaissant un système de rentes échelonnées, la révision se justifie lorsque le degré d’invalidité franchit un taux déterminant (ATF 133 V 545 consid. 6.2 à 7). Le point de savoir si un changement important s’est produit doit être tranché en comparant les faits tels qu'ils se présentaient au moment de la dernière décision entrée en force qui reposait sur un examen matériel du droit à la rente avec une constatation des faits pertinents, une appréciation des preuves et une comparaison des revenus conformes au droit, et les circonstances régnant à l'époque de la décision litigieuse (ATF 133 V 108 consid. 5 ; cf. ATF 130 V 343 consid. 3.5.2 p. 351 ; 125 V 368 consid. 2 et la référence citée).TF 9C_431/2009 du 3 novembre 2009, consid. 2.1 et les références citées).
b) Dans le cas présent, la décision à prendre en compte au sens de la jurisprudence précitée est celle du 22 janvier 2002, la décision du 3 septembre 2004 ne reposant pas sur un examen matériel des faits. En effet, l'OAI a confirmé l'octroi de la rente initialement allouée alors que le seul rapport médical qu'il a fait produire à savoir le rapport du 30 mars 2004 du Dr X.________, mentionne que ce praticien estime la capacité de travail à 40% compte tenu des répercussions fonctionnelles de la douleur et des diagnostics psychiatriques mais qu'il ne peut juger de l'évolution de l'affection psychiatrique alors que la rente a été allouée uniquement pour des troubles psychiques, à savoir un trouble somatoforme douloureux persistant.
c) En ce qui concerne les circonstances existant en 2002, il résulte du rapport d'expertise du 21 mars 2001 que les médecins de la Clinique E.________ ont estimés l'incapacité de travail à 60% pour des motifs uniquement psychiatriques et ont diagnostiqué un trouble somatoforme douloureux. Ils ont expliqué que l'intervention de facteurs psychologiques était prédominante et que les échelles d'évaluation donnaient des scores élevés pour la dépression, ce que soulignait l'expert psychiatre W.________, lequel exposait par ailleurs comment cette pathologie psychiatrique franche s'était développée chez une personnalité dépendante.
Dans leur rapport du 24 octobre 2011, les Drs P.________ et O.________ ne retiennent pas de trouble de la santé sur le plan somatique en l'absence d'atteinte ostéoarticulaire. Sur le plan psychique, ils ont exposé que la recourante n'avait plus présenté de symptomatologie dépressive depuis 2003 ni de décompensation de sa personnalité dépendante. Ils n'ont ainsi plus retenu d'affection invalidante sur le plan psychiatrique depuis 2003.
Ce rapport n'est mis en doute par aucun autre rapport médical, en particulier pas par celui du Dr X., lequel, antérieur au rapport des Drs P. et O.________, suggérait une expertise pluridisciplinaire.
Il y a en conséquence lieu de retenir que la recourante a recouvré une capacité de travail entière dans toute profession dès 2003.
Dès lors que la recourante est capable de travailler dans la profession qu'elle a exercée, comme dans toute autre, sans limitation due à son état de santé, elle ne subit pas de préjudice économique.
Peu importe les revenus qu'elle retire de la profession qu'elle a choisie. Ainsi, le fait que l'épicerie ne lui procurerait pas des gains suffisamment élevés, n'est pas dû à son état de santé.
Au vu de ce qui précède, il y a lieu de retenir que le droit à une rente d'invalidité n'est plus ouvert depuis 2003. La décision prise par l'OAI de la supprimer n'est ainsi pas critiquable.
a) La diminution ou la suppression de la rente d'invalidité prend effet : (a) au plus tôt le premier jour du deuxième mois qui suit la notification de la décision ; (b) rétroactivement à la date où elle a cessé de correspondre aux droits de l'assuré, s'il se l'est fait attribuer irrégulièrement ou s'il a manqué, à un moment donné, à l'obligation de renseigner qui lui incombe raisonnablement selon l'art. 77 RAI (art. 85 al. 2 et 88bis al. 2 RAI).
D'après l'art. 31 al. 1 LPGA, l'ayant droit, ses proches ou les tiers auxquels une prestation est versée sont tenus de communiquer à l'assureur ou, selon les cas, à l'organe compétent toute modification importante des circonstances déterminantes pour l'octroi d'une prestation. En matière d'assurance-invalidité, l'art. 77 al. 1 RAI précise que l'ayant droit ou son représentant légal, ainsi que toute personne ou autorité à qui la prestation est payée, doit communiquer immédiatement à l'office AI tout changement important qui peut avoir des répercussions sur le droit aux prestations, en particulier les changements qui concernent l'état de santé, la capacité de gain ou de travail, (...), la situation personnelle et éventuellement économique de l'assuré. Pour qu'il y ait violation de l'obligation de renseigner, il faut qu'il y ait un comportement fautif ; d'après une jurisprudence constante, une légère négligence suffit déjà (ATF 112 V 101 consid. 2a ; TF 9C_75/2011 du 22 août 2011).
b) Dans le cas présent, la recourante a indiqué lors de la procédure de révision initiée le 30 janvier 2004 qu'elle était salariée, travaillant au maximum deux après-midi par semaine, que la situation était irrégulière et qu'elle n'allait travailler que si elle pouvait. Elle a également mentionné que depuis l'octroi de la rente ou de la dernière révision, elle n'avait pas fait l'objet de changement professionnel pour raisons de santé puisqu'elle ne travaillait déjà plus, et qu'elle était occupée aux travaux de son propre ménage. Elle n'a ainsi déclaré qu'une activité occupationnelle.
Ce n'est que lors de la procédure de révision de 2008 que la recourante, dans le questionnaire qu'elle a signé le 27 octobre 2008, a déclaré travailler comme indépendante 3 à 4 heures par jour ou 10 à 12 heures par mois depuis 2003. Elle a précisé lors d'un entretien du 15 novembre 2010 être indépendante depuis fin 2003 en étant associée avec une tierce personne jusqu'à fin 2008, puis seule dès lors à la tête de son commerce, à savoir une épicerie. Il a en outre été constaté par le Service LFA que la recourante était présente dans l'épicerie un nombre nettement plus élevé d'heures, soit près de 90% du temps d'ouverture du magasin.
Certes, la recourante conteste ces rapports en soutenant qu'ils n'auraient pas été versés au dossier. Si tel était le cas, on relèvera toutefois que les rapports des 7 juillet et 19 décembre 2011 du Service LFA figurent dans le dossier produit au cours de la présente procédure par l'intimé. Le dossier a été mis à disposition de la recourante, laquelle a ainsi pu prendre connaissance des rapports précités et se déterminer sur ceux-ci. Elle ne saurait dès lors les contester pour ce motif.
La recourante ne saurait tirer argument du fait que l'on ne peut pas comparer cette activité avec une activité salariée, dès lors qu'étant indépendante, elle fixe elle-même son rythme de travail, l’exploitation d’une petite épicerie de quartier comportant de nombreuses heures durant lesquelles aucun client ne vient et son revenu étant très modique. En effet, il est établi que son état de santé ne limite en rien sa capacité de travail dans toute profession.
Il n'appartenait en outre pas à la recourante de décider elle-même si son activité d'indépendante devait être annoncée ou non. Selon le texte clair de l'art. 77 RAI, elle devait annoncer tout changement dans sa situation personnelle ou économique. Or, le fait d'exercer une activité professionnelle indépendante à raison de plusieurs heures par jour constitue à n'en point douter un changement dans la situation économique de l'assurée. Par conséquent, en n'avisant pas l'intimé de ce changement de situation, la recourante a contrevenu à son obligation de renseigner prescrite à l'art. 77 RAI, ce qui justifie l'application de l'art. 88bis al. 2 let. b RAI.
Enfin, contrairement à ce que soutient la recourante, le fait qu'elle ait annoncé ses revenus à la caisse de compensation AVS compétente ne la dispensait pas de son obligation de communication à l'OAI. En effet, les caisses de compensation et les offices AI sont des sujets de droit distincts quand bien même ils entretiendraient des liens partiels au niveau organisationnel.
C'est ainsi à juste titre que l'OAI a supprimé la rente avec effet au 1er décembre 2003, date à laquelle la recourante a pris une activité d'indépendante.
Dans sa décision du 12 juin 2012, l'OAI a arrêté le montant de la restitution des rentes à 44'088 francs.
Selon l'art. 25 LPGA, les prestations indûment touchées doivent être restituées (al. 1 première phrase). Le droit de demander la restitution s'éteint un an après le moment où l'institution d'assurance a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation (al. 2, première phrase).
Le délai de péremption relatif d'une année commence à courir dès le moment où l'autorité administrative aurait dû connaître les faits fondant l'obligation de restituer, en faisant preuve de l'attention que l'on pouvait raisonnablement exiger d'elle (ATF 122 V 270 consid. 5a p. 274). Elle doit disposer de tous les éléments qui sont décisifs dans le cas concret et dont la connaissance fonde - quant à son principe et à son étendue - la créance en restitution à l'encontre d'une personne déterminée, tenue à restitution (ATF 111 V 14 consid. 3 p. 17). Le délai de péremption d'une année commence à courir dans tous les cas aussitôt qu'il s'avère que les prestations en question étaient indues (arrêt K 70/06 du 30 juillet 2007 consid. 5.1).
Dans le cas présent, l'OAI n'a eu connaissance des éléments décisifs au plus tôt qu’en septembre 2011, date de l'examen bidisciplinaire par les médecins du SMR, encore qu'il n'a eu connaissance de l'étendue de la créance que le 21 mars 2012, date à laquelle la caisse de compensation lui a communiqué le décompte des prestations versées à la recourante.
Le droit d'exiger la restitution des prestations servies à tort n'était donc pas périmé au moment où il a été exercé. Le calcul du montant à restituer, d’ailleurs non contesté par la recourante, correspond aux pièces du dossier. Vérifié d’office, il doit être confirmé. Le montant de 44'088 fr. est ainsi dû par la recourante.
Quant à la question de la bonne foi et de la situation économique de la recourante, elles ne peuvent être examinées dans le cadre du présent litige mais pourront être appréciées, cas échéant, lors de la demande de remise que la recourante aura la possibilité de déposer auprès de l'intimé après l'entrée en force du présent arrêt (art. 25 LPGA et 4 OPGA [Ordonnance du 11 septembre 2002 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.11]).
Le dossier est complet et permet à la Cour de céans de statuer en pleine connaissance de cause. Il n'y a pas lieu d'en compléter l'instruction et la requête de la recourante en ce sens doit être rejetée (cf. ATF 130 III 321 consid. 3.2 p. 324). En outre, la recourante a eu l'occasion de s'exprimer tout au long de la procédure, de sorte qu'il n'apparaît pas utile de l'entendre à nouveau lors d'une audience. Un juge peut en effet renoncer à accomplir certains actes d’instruction si, en se fondant sur une appréciation consciencieuse des preuves, il est convaincu que certains faits présentent un degré de vraisemblance prépondérante et que d’autres mesures probatoires ne pourraient plus modifier son appréciation (cf. notamment ATF 134 I 140 consid. 5.3 p. 148).
a) En conséquence, le recours doit être rejeté et les deux décisions attaquées confirmées.
Vu l’issue du recours, la recourante n’a pas droit à des dépens.
b) La recourante a obtenu, au titre de l’assistance judiciaire, l’exonération de l’avance de frais ainsi que la commission d’office d’un avocat (art. 118 al. 1 let. a et c CPC [Code de procédure civile du 19 décembre 2008, RS 272] par renvoi de l’art. 18 al. 5 LPA-VD). Lorsqu’une partie au bénéfice de l’assistance judiciaire succombe, comme c’est le cas en l’occurrence, le conseil juridique commis d’office est rémunéré équitablement par le canton (art. 122 al. 1 let. a CPC par renvoi de l’art. 18 al. 5 LPA-VD).
Il y a donc lieu, dans le présent arrêt, de fixer la rémunération de l’avocat d’office.
En l’occurrence, Me Lionel Zeiter a chiffré à 18 heures et 45 minutes le temps consacré à ce dossier et ses frais et débours à 200 francs. Après examen détaillé, le temps consacré à la réalisation des opérations listées paraît toutefois trop important eu égard à la complexité de la cause. Il ressort en particulier de la liste des opérations que le temps consacré à la préparation du recours est de plus de 8 heures. Si l’on peut admettre deux conférences avec la cliente, cinq conférences représentant près de 6 heures apparaît excessif. Afin de rapporter les heures dans une mesure raisonnable s’agissant des opérations utiles et nécessaires en l’espèce, le temps total consacré doit être réduit à 15 heures. C’est ainsi un montant de 2'700 fr. (15 heures x tarif horaire de 180 fr.) qui doit être reconnu à titre d’honoraires pour les opérations effectuées, plus TVA à 8% d’un montant de 216 francs. Au demeurant, l’avocat d’office a droit au remboursement de tous les débours qui s’inscrivent raisonnablement dans l’exécution de sa tâche (ATF 122 I 1). En l’occurrence, c’est un montant forfaitaire de 100 fr., TVA à 8% en sus, qui doit être reconnu à ce titre dès lors qu’aucune liste détaillée des débours n’a été produite (art. 3 RAJ [règlement du 7 décembre 2010 sur l’assistance judiciaire en matière civile, RS 211.02.3]). L’indemnité d’office doit ainsi être fixée à 3’024 francs.
La rémunération du conseil d’office ainsi que les frais judiciaires, arrêtés à 400 fr., sont provisoirement supportés par le canton, la recourante étant rendue attentive au fait qu’elle est tenue de rembourser le montant dès qu’elle est en mesure de le faire (art. 123 al. 1 CPC par renvoi de l’art. 18 al. 5 LPA-VD). Il incombe au Service de justice et législation de fixer les modalités de remboursement (art. 5 RAJ) en tenant compte des montants payés à titre de franchise ou d’acomptes depuis le début de la procédure.
Par ces motifs, la Cour des assurances sociales prononce :
I. Le recours est rejeté.
II. Les décisions rendues les 22 mai et 12 juin 2012 par l'Office de l'assurance-invalidité pour la canton de Vaud sont confirmées.
III. Les frais judiciaires, arrêtés à 400 fr. (quatre cents francs), sont laissés à la charge de l'Etat.
IV. Il n'est pas alloué de dépens.
V. L'indemnité d'office de Me Lionel Zeiter, conseil de J.________ est arrêtée à 3’024 fr. (trois mille vingt-quatre francs), TVA comprise.
VI. Le bénéficiaire de l'assistance judiciaire est, dans la mesure de l'art. 123 CPC applicable par renvoi de l'art. 18 al. 5 LPA-VD, tenu au remboursement des frais judiciaires et de l'indemnité du conseil d'office mis à la charge de l'Etat.
La présidente : Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à :
Office fédéral des assurances sociales,
par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Le greffier :