TRIBUNAL CANTONAL
376
PE19.003526-GMT/PBR
COUR D’APPEL PENALE
Audience du 11 novembre 2019
Composition : M. STOUDMANN, président
MM. Winzap et Maillard, juges Greffier : M. Pilet
Parties à la présente cause :
W.________, prévenu, représenté par Me Samuel Pahud, défenseur d’office à Lausanne, appelant,
et
MINISTERE PUBLIC, représenté par le Procureur de l'arrondissement du Nord vaudois, intimé,
N.________, partie plaignante, intimée.
La Cour d’appel pénale considère :
En fait :
A. Par jugement du 13 juin 2019, le Tribunal de police de l’arrondissement de Lausanne a notamment condamné W.________ pour vol, dommages à la propriété, violation de domicile et recel à 4 mois de privation de liberté, sous déduction de 90 jours de détention avant jugement (VIII), ordonné son expulsion pour une durée de 5 ans (IX), constaté que W.________ avait subi 21 jours de détention dans des conditions illicites et ordonné que 11 jours soient déduits de la peine à exécuter prévue au chiffre VIII ci-dessus (X), révoqué le sursis accordé à W.________ le 9 octobre 2018 par le Ministère public de l’arrondissement du Nord vaudois et ordonné l’exécution de la peine pécuniaire de 25 jours-amende à 30 fr. le jour (XI) et mis une part des frais par 11'928 fr., à sa charge, montant incluant l’indemnité au défenseur d’office, par 7'625 fr. 15, dont le remboursement à l’Etat ne serait exigible que si la situation financière du débiteur le permettait (XVII).
B. a) Par annonce du 18 juin 2019, puis par déclaration motivée du 15 juillet 2019, W.________ a interjeté un appel contre le jugement précité, concluant à la réforme de son dispositif en ce sens qu’il est libéré des chefs d’accusation de vol, dommages à la propriété, violation de domicile et recel –subsidiairement qu’il est condamné pour complicité de vol, dommages à la propriété et violation de domicile à une peine pécuniaire clémente avec sursis tenant compte de jours de détention avant jugement et qu’il est libéré du chef d’accusation de recel –, qu’il est renoncé à son expulsion, qu’il est renoncé à révoquer le sursis qui lui a été accordé le 9 octobre 2019 par le Ministère public de l’arrondissement du Nord vaudois, que les frais sont laissés à la charge de l’Etat et qu’il est statué à dire de justice sur l’indemnité de l’art. 429 CPP (Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 ; RS 312.0), à tout le moins que l’indemnité d’office de son défenseur est laissée à la charge de l’Etat.
A titre de mesure d’instruction, W.________ a requis la mise en œuvre des contrôles téléphoniques rétroactifs sur les appareils des prévenus, en particulier s’agissant de l’historique des heures et de l’activation des antennes GSM (localisation), à compter du 14 février 2019 jusqu’au 16 février 2019.
b) Le 12 août 2019, dans le délai imparti en application de l’art. 400 al. 3 CPP, le Ministère public a indiqué qu’il n’entendait ni présenter une demande de non-entrée en matière, ni déclarer un appel joint.
c) Le 13 septembre 2019, le Président de la Cour de céans a rejeté la réquisition de preuve de W.________, au motif qu’elle ne répondait pas aux conditions de l’art. 389 CPP et, au surplus, qu’elle n’apparaissait pas pertinente.
C. Les faits retenus sont les suivants :
1.1 Né le 12 février 1975 à Bucarest, W.________ est un ressortissant roumain au bénéfice d’un permis B. Il est divorcé et n’a pas d’enfant. L’appelant est fiancé à la sœur du coprévenu A., [...], domiciliée à [...], titulaire d’un permis B et actuellement enceinte. W. travaille comme aide-charpentier pour une rémunération horaire de 26 fr. 50, soit un salaire net de l’ordre de 4'300 fr. par mois. Il n’a ni dettes ni économies.
1.2 Le casier judiciaire suisse de W.________ comporte l’inscription d’une condamnation à une peine pécuniaire de 5 jours-amende à 30 fr. le jour avec sursis pendant 2 ans et à une amende de 500 fr., prononcée le 30 avril 2010 par les Juges d’instruction de Fribourg, pour séjour illégal et activité lucrative sans autorisation.
En outre, W.________ a fait l’objet d’une ordonnance pénale rendue par le Ministère public de l’arrondissement du Nord vaudois le 9 octobre 2018 le condamnant pour ivresse au volant qualifiée notamment à 25 jours-amende à 30 fr. le jour avec sursis ainsi qu’à une amende.
2.1 Entre 2009-2010 et le 16 février 2019, W.________ a été en possession d’une montre de marque Chopard qui avait été préalablement dérobée lors d’un brigandage commis le 19 décembre 2004 dans une bijouterie de [...].
La montre en question a été retrouvée emballée dans du papier ménage, au domicile [...] de W.________, lors de la perquisition ordonnée à la suite des faits mentionnés ci-dessous et exécutée le 16 février 2019.
2.2 Entre le vendredi 15 février 2019 vers 11h00 et le samedi 16 février 2019 vers 03h00, A., W. et V.________ se sont rendus au [...], au moyen d’une voiture de marque Peugeot 206 immatriculée en [...], alors conduite par le premier nommé. Une fois devant la villa, propriété de [...] et N., désignée préalablement par W. qui connaissait les lieux et qui a notamment dit à ses deux comparses par où ils devaient entrer, A.________ et V.________ sont sortis du véhicule – contrairement à W.________ – ont soulevé la grille du saut-de-loup et ont forcé la fenêtre d’accès au sous-sol, avant de fouiller l’entier de la maison et d’emporter six montres (une de marque Hublot, une Rolex comprenant la gravure suivante : « [...] », deux Royal Oak, une Jaeger-Lecoultre et une Corum), une bague en or contenant l’inscription «N.________ », des pièces et une chaîne également en or, objets qui ont ensuite été entreposés dans différents endroits du véhicule. Des devises suisses et étrangères, en coupures diverses, ont également été retrouvées sur les trois acolytes, au moment de leur appréhension, à l’intérieur de la voiture précitée, le 16 février 2019 vers 03h00, à [...].
Le 18 février 2019, N.________ a déposé plainte et s'est constituée partie civile. Elle a complété sa plainte le 28 février 2019.
En droit :
Interjeté dans les formes et délais légaux (art. 399 CPP) par une partie ayant la qualité pour recourir contre le jugement d'un tribunal de première instance ayant clos la procédure (art. 398 al. 1 CPP), l'appel de W.________ est recevable.
Aux termes de l’art. 398 CPP, la juridiction d’appel jouit d’un plein pouvoir d’examen sur tous les points attaqués du jugement (al. 2). L’appel peut être formé (a) pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, le déni de justice et le retard injustifié, (b) pour constatation incomplète ou erronée des faits et (c) pour inopportunité (al. 3).
L'appel doit permettre un nouvel examen au fond par la juridiction d'appel. Celle-ci ne doit pas se borner à rechercher les erreurs du juge précédent et à critiquer le jugement de ce dernier ; elle doit tenir ses propres débats et prendre sa décision sous sa responsabilité et selon sa libre conviction, qui doit reposer sur le dossier et sa propre administration des preuves. L'appel tend à la répétition de l'examen des faits et au prononcé d'un nouveau jugement (Eugster, in : Niggli/Heer/Wiprächtiger [éd.], Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozess-ordnung, Jugendstrafprozessordnung, 2e éd., Bâle 2014, n. 1 ad art. 398 CPP).
3.1 A titre de mesure d’instruction, l’appelant a requis la mise en œuvre des contrôles téléphoniques rétroactifs sur les appareils des prévenus, en particulier s’agissant de l’historique des heures et de l’activation des antennes GSM (localisation), à compter du 14 février 2019 jusqu’au 16 février 2019, faisant valoir que cette mesure permettrait de confirmer sa version des faits.
3.2 3.2.1 Si la juridiction d'appel jouit d'un plein pouvoir d'examen sur tous les points attaqués du jugement (art. 398 al. 2 CPP précité), la procédure se fonde néanmoins sur les preuves administrées pendant la procédure préliminaire et la procédure de première instance (art. 389 al. 1 CPP).
Selon l’art. 389 al. 2 CPP, l'administration des preuves du tribunal de première instance n'est répétée que si les dispositions en matière de preuves ont été enfreintes (let. a), si l'administration des preuves était incomplète (let. b) ou si les pièces relatives à l'administration des preuves ne semblent pas fiables (let. c).
L'art. 389 al. 3 CPP règle les preuves complémentaires. Ainsi, la juridiction de recours administre, d'office ou à la demande d'une partie, les preuves complémentaires nécessaires au traitement du recours. Conformément à l'art. 139 al. 2 CPP, il n'y a pas lieu d'administrer des preuves sur des faits non pertinents, notoires, connus de l'autorité ou déjà suffisamment prouvés. Cette disposition codifie, pour la procédure pénale, la règle jurisprudentielle déduite de l'art. 29 al. 2 Cst. (Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 ; RS 101) en matière d'appréciation anticipée des preuves (TF 6B_887/2017 du 8 mars 2018 consid. 1.1 et les références citées). Le magistrat peut ainsi refuser des preuves nouvelles, lorsqu'une administration anticipée de ces preuves démontre qu'elles ne seront pas de nature à modifier le résultat de celles déjà administrées (ATF 136 I 229 consid. 5.3). Ce refus d'instruire ne viole le droit d'être entendu des parties et l'art. 389 al. 3 CPP que si l'appréciation anticipée effectuée est entachée d'arbitraire (ATF 141 I 60 consid. 3.3 ; sur la notion d'arbitraire, cf. ATF 142 II 355 consid. 6 ; TF 6B_1340/2016 du 29 décembre 2017 consid. 1.2).
3.2.2. L’art. 273 al. 1 CPP prévoit que, lorsque de graves soupçons laissent présumer qu’un crime, un délit ou une contravention au sens de l’art. 179septies CP a été commis et que les conditions visées à l’art. 269 al. 1 let. b et c sont remplies, le ministère public peut exiger que lui soient fournies les données indiquant quand et avec quelles personnes ou quels raccordements la personne surveillée a été ou est en liaison par poste ou télécommunication (let. a) ainsi que les données relatives au trafic et à la facturation (let. b). L’ordre de surveillance est soumis à l’autorisation du tribunal des mesures de contrainte (art. 273 al. 2 CPP). L’art. 273 al. 3 CPP prévoit par ailleurs que les données mentionnées à l’art. 273 al. 1 CPP peuvent être demandées avec effet rétroactif sur une période de six mois au plus.
3.3 L’appelant sollicite la mise en œuvre de contrôles téléphoniques rétroactifs entre le 14 février 2019 et le 16 février 2019, soit pour une période antérieure à six mois. Or, conformément à l’art. 273 al. 3 CPP, cette démarche n’est plus réalisable. Partant, la mesure d’instruction sollicitée ne peut être que rejetée.
4.1 L’appelant reproche au premier juge une constatation manifestement inexacte des faits s’agissant de l’infraction de recel retenue à son encontre, violant ainsi le principe de la présomption d’innocence et versant dans l’arbitraire. En substance, il fait valoir que le tribunal a trop hâtivement considéré qu’il ne pouvait que savoir que la montre Chopard provenait d’une infraction puisqu’on ne voyait pas comment son ex-épouse aurait pu acquérir légalement un tel objet de luxe. Il explique qu’il y a dix ans, son ex-femme travaillait en Suisse dans une laiterie, qu’elle effectuait également des ménages et qu’elle gardait des enfants. Il ajoute qu’il avait pris cette montre pour la faire réparer en Suisse, puisqu’elle était cassée.
4.2 L'art. 10 CPP dispose que toute personne est présumée innocente tant qu'elle n'est pas condamnée par un jugement entré en force (al. 1). Le tribunal apprécie librement les preuves recueillies selon l'intime conviction qu'il retire de l'ensemble de la procédure (al. 2). Le tribunal se fonde sur l'état de fait le plus favorable au prévenu lorsque subsistent des doutes insurmontables quant aux éléments factuels justifiant une condamnation (al. 3).
S'agissant de l'appréciation des preuves et de l'établissement des faits, le juge du fond évalue librement la valeur de persuasion des moyens de preuve à disposition et pondère ces différents moyens afin de parvenir à une conclusion sur la réalisation ou non des éléments de fait pertinents pour l’application du droit pénal matériel. Le juge peut fonder une condamnation sur un faisceau d’indices ; en cas de versions contradictoires, il doit déterminer laquelle est la plus crédible. En d’autres termes, ce n’est ni le genre ni le nombre des preuves qui est déterminant, mais leur force de persuasion (Verniory, in : Kuhn/Jeanneret [éd.], Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse [ci-après : CR CPP], Bâle 2011, n. 34 ad art. 10 CPP ; Kistler Vianin, CR CPP, nn. 19 ss ad art. 398 CPP et les références jurisprudentielles citées).
La constatation des faits est incomplète au sens de l’art. 398 al. 3 let. b CPP lorsque toutes les circonstances de fait et tous les moyens de preuve déterminants pour le jugement n'ont pas été pris en compte par le tribunal de première instance. Elle est erronée lorsque le tribunal a omis d'administrer la preuve d'un fait pertinent, a apprécié de manière erronée le résultat de l'administration d'un moyen de preuve ou a fondé sa décision sur des faits erronés, en contradiction avec les pièces, par exemple (Kistler Vianin, op. cit., n. 19 ad art. 398 CPP).
La présomption d’innocence, ainsi que son corollaire, le principe in dubio pro reo, concernent tant le fardeau de la preuve que l’appréciation des preuves (ATF 144 IV 345 consid. 2.2.3.1 ; ATF 127 I 38 consid. 2a). En tant que règle relative au fardeau de la preuve, la présomption d’innocence signifie que toute personne prévenue d’une infraction pénale doit être présumée innocente jusqu’à ce que sa culpabilité soit légalement établie et, partant, qu’il appartient à l’accusation de prouver la culpabilité de celle-là (ATF 127 I 38 précité ; TF 6B_47/2018 du 20 septembre 2018 consid. 1.1). Comme règle d’appréciation des preuves, elle signifie que le juge ne doit pas se déclarer convaincu de l'existence d'un fait défavorable à l'accusé si, d'un point de vue objectif, il existe des doutes quant à l'existence de ce fait. Il importe peu qu'il subsiste des doutes seulement abstraits et théoriques, qui sont toujours possibles, une certitude absolue ne pouvant être exigée. Il doit s'agir de doutes sérieux et irréductibles, c'est-à-dire de doutes qui s'imposent à l'esprit en fonction de la situation objective. Lorsque l’appréciation des preuves et la constatation des faits sont critiquées en référence au principe in dubio pro reo, celui-ci n’a pas de portée plus large que l’interdiction de l’arbitraire, prohibant une appréciation reposant sur des preuves inadéquates ou sans pertinence (ATF 144 IV 345 précité consid. 2.2.3.3 ; ATF 143 IV 500 consid. 1.1 ; ATF 138 V 74 consid. 7).
4.3 En l’occurrence, il n’existe pas de preuve matérielle absolue de la manière dont W.________ s’est retrouvé en possession de cette montre. Certes, le premier juge a retenu que l’ex-épouse de l’appelant avait offert la montre de marque Chopard à ce dernier, alors que W.________ affirme qu’elle appartenait à son ex-femme, qu’il s’agissait d’ailleurs d’une montre de femme et qu’il l’avait emportée en Suisse pour la faire réparer. Même s’il peut être retenu qu’il ne s’agissait pas d’un cadeau de l’ex-épouse de W.________ à ce dernier, il n’en demeure pas moins que les explications de l’appelant ne sont pas vraisemblables, voire totalement incroyables. Il n’est en effet pas dans le cours ordinaire des choses de la vie qu’une personne qui doit compléter son revenu d’employée de laiterie par des ménages dispose d’un tel montant disponible après paiement de ses charges courantes qu’elle puisse s’offrir une montre de grand luxe. En revanche, l’acquisition par l’ex-femme de W.________ d’une montre de luxe volée correspond davantage au profil. Et il s’avère en l’espèce que ladite montre était volée.
Ainsi, l’explication du premier juge quant à l’acquisition de la montre Chopard par l’ex-épouse de l’appelant doit être confirmée.
5.1 L’appelant conteste ensuite la qualification juridique retenue par le premier juge s’agissant de l’infraction de recel. Il se prévaut d’un arrêt de la Cour de cassation pénale du 21 mars 1988 (JdT 1989 IV 159) qui avait relaxé un prévenu de recel car celui-ci s’était contenté de tolérer que des marchandises qu’il savait volées par son amie soient stockées au domicile commun. Il estime que les circonstances du cas d’espèce révèlent qu’il ignorait la provenance de cette montre et n’avait aucune raison de s’en douter et considère qu’il n’a ainsi même pas eu une attitude passive, ni même toléré que l’objet soit de provenance illégale. Ainsi, le dol éventuel ne saurait être retenu contre lui.
5.2 Conformément à l'art. 160 ch. 1 al. 1 CP, celui qui aura acquis, reçu en don ou en gage, dissimulé ou aidé à négocier une chose dont il savait ou devait présumer qu'un tiers l'avait obtenue au moyen d'une infraction contre le patrimoine sera puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
Le comportement délictueux consiste à accomplir l'un des trois actes de recel énumérés limitativement par l'art. 160 ch. 1 al. 1 CP. La loi vise tout d'abord l'acquisition et le fait de recevoir en don ou en gage l'objet de l'infraction, ces deux dernières variantes ne représentant que deux formes particulières d'acquisition, qui sont évoquées à titre exemplaire. Le comportement incriminé se rapporte ici à tout acte par lequel l'auteur acquiert, en accord avec l'auteur de l'infraction préalable, un pouvoir de disposition propre sur la chose (ATF 128 IV 23 consid. 3c et les références citées). Le deuxième type de comportement visé, à savoir la dissimulation, désigne tout comportement par lequel l'auteur rend plus difficile ou empêche la découverte de l'infraction. Dans ce contexte, un accord avec l'auteur de l'infraction préalable n'est pas nécessaire. L'acte de dissimulation peut consister à cacher la chose, à la déplacer dans un lieu où l'on ne se doute pas de sa présence, à la revendre, à faire de fausses déclarations, par exemple à la police, ou à procéder à une mise en scène pour dissimuler sa localisation. Le simple fait de garder le silence et de ne pas déclarer où se trouve une chose n'est punissable que dans la mesure où l'auteur est astreint à un devoir de renseigner (TF 6S.455/2003 consid. 3.1 et les arrêts cités).
Le recel est une infraction intentionnelle, mais il suffit que l'auteur sache ou doive présumer, respectivement qu'il accepte l'éventualité que la chose provienne d'une infraction contre le patrimoine. Il en va ainsi lorsque les circonstances suggèrent le soupçon de la provenance délictueuse (TF 6B_728/2010 du 1er mars 2011 consid. 2.2 et les références citées). En revanche, le recel ne suppose aucun dessein spécifique tel que le dessein d'enrichissement illégitime (Dupuis et alii, Petit commentaire du Code pénal, 2e éd., Bâle 2017, n. 30 ad art. 160 CP et la référence citée).
5.3 En l’espèce, la comparaison avec un arrêt de la Cour de cassation pénale qui a jugé que celui qui se limitait à tolérer la présence de marchandises volées par sa compagne au domicile commun ne se rendait pas coupable de recel, faute de comportement actif, n’est pas pertinente. L’appelant soutient en effet que c’est bien lui qui avait cette montre en sa possession avec l’intention de la faire réparer. Il en était donc seul possesseur, contrairement au cas qu’il cite.
En outre, comme expliqué précédemment sous considérant 4.3, la provenance délictueuse de la montre Chopard est établie. Le prévenu devait par conséquent savoir ou aurait dû présumer que cet objet avait été obtenu au moyen d’une infraction. Sa condamnation pour recel doit être confirmée.
6.1 L’appelant conteste ensuite sa participation au cambriolage au domicile de [...] et N.________. Il expose qu’il n’a jamais varié dans sa version selon laquelle il est « allé aux filles » à la [...] à [...] et qu’il ne s’est pas douté que pendant ce temps-là, ses comparses commettaient un vol. Aucun élément ne permettrait d’établir que la version de l’appelant serait fausse. En outre, ses deux comparses connaissaient également la région, de sorte qu’ils n’avaient pas besoin de lui pour réaliser leur forfait.
6.2 En l’occurrence, l’appelant ne manque pas d’audace lorsqu’il soutient qu’aucun élément n’infirme sa version. Il oublie simplement les dépositions de ses deux compagnons. Aux débats, face à l’appelant, A.________ a déclaré que W.________ était « resté dans la voiture » et ne voulait pas participer au cambriolage de la maison choisie par A.________ et V.. Il a d’ailleurs exclu que l’appelant soit allé voir les prostituées (« je ne suis pas allé voir les filles. W. n’y est pas allé non plus selon moi »). La version de l’appelant est ainsi déjà bien mise à mal par ce co-accusé, alors même que celui-ci semble bien disposé à ne pas l’incriminer en déclarant que l’appelant est resté dans la voiture. Si l’appelant était vraiment allé voir les prostituées, il ne coûterait donc rien à A.________ de le dire. Cela aurait même été plus simple et plus efficace. On peut dès lors conclure que W.________ ne dit pas la vérité.
Ce constat est encore renforcé à la lecture de ce que déclare V.________ en cours d’enquête, étant rappelé que libéré de détention, il a été dispensé des débats. Après avoir vainement soutenu qu’il n’avait rien fait, V.________ a déclaré : « W.________ a ensuite proposé d’aller faire un tour à [...]. (…)W.________ nous a désigné la maison et il a expliqué à A.________ que nous pouvions entrer dans cette maison sans risque et qu’il n’y avait personne. Il nous a dit par quel endroit nous pouvions entrer dans la maison, soit par le sous-sol. W.________ est resté vers le véhicule et A.________ et moi on est allé en direction de la villa. W.________ ne voulait pas participer car il a dit qu’il avait travaillé dans les environs de la maison et qu’il était connu. Pour vous répondre, je sais que W.________ travaille dans la construction et il avait l’air de très bien connaître la disposition de la maison ». Plus loin, V.________ a exclu catégoriquement la version de l’appelant selon laquelle il serait allé voir les prostituées : « ça, c’est un mensonge. Vous me résumez les déclarations de W.________ à ce sujet, c’est faux ».
A.________ et V.________ sont donc d’accord pour écarter la version de l’appelant. Le trio entretient de bonnes relations et l’intérêt d’incriminer gratuitement W.________ est inexistant. A.________ a encore moins intérêt à mentir, puisqu’il tente lui aussi de ne pas trop incriminer W.. La version de l’appelant ne pouvant pas être retenue, il faut établir un autre état de fait. C’est ce qu’a fait à juste titre le tribunal en retenant la version de V. qui est effectivement cohérente et crédible. Si W.________ n’avait effectivement rien fait, comme il le prétend, on ne voit pas ni pourquoi A.________ et V.________ ne confirmeraient pas sa version s’il était allé voir des prostituées, ni pourquoi lui-même ment en inventant cette histoire de prostituées s’il n’y est pas allé.
Ainsi, l’état de fait du jugement sur ce point doit être confirmé.
7.1 A titre subsidiaire, s’il n’était pas cru dans la démonstration de son innocence, l’appelant plaide la complicité pour le cas du cambriolage.
7.2 Est coauteur celui qui collabore, intentionnellement et de manière déterminante, avec d'autres personnes à la décision de commettre une infraction, à son organisation ou à son exécution, au point d'apparaître comme l'un des participants principaux ; il faut que, d'après les circonstances du cas concret, la contribution du coauteur apparaisse essentielle à l'exécution de l'infraction. La seule volonté quant à l'acte ne suffit pas ; il n'est toutefois pas nécessaire que le coauteur ait effectivement participé à l'exécution de l'acte ou qu'il ait pu l'influencer. La coactivité suppose une décision commune, qui ne doit cependant pas obligatoirement être expresse, mais peut aussi résulter d'actes concluants, le dol éventuel quant au résultat étant suffisant. Il n'est pas nécessaire que le coauteur participe à la conception du projet ; il peut y adhérer ultérieurement. Il n'est pas non plus nécessaire que l'acte soit prémédité ; le coauteur peut s'y associer en cours d'exécution. Ce qui est déterminant c'est que le coauteur se soit associé à la décision dont est issue l'infraction ou à la réalisation de cette dernière, dans des conditions ou dans une mesure qui le font apparaître comme un participant non pas secondaire, mais principal (ATF 135 IV 152 consid. 2.3.1 ; ATF 130 IV 58 ; ATF 125 IV 134). Il faut que le coauteur ait une certaine maîtrise des opérations et que son rôle soit plus ou moins indispensable (ATF 120 IV 17 consid. 2d). Ainsi, la contribution du participant principal est essentielle au point que l'exécution ou la non-exécution de l'infraction considérée en dépende (ATF 120 IV 265 consid. 2c).
La complicité est définie à l’art. 25 CP (Code pénal suisse du 21 décembre 1937 ; RS 311) comme le fait de prêter assistance. Selon cette disposition, la peine est atténuée à l’égard de quiconque a intentionnellement prêté assistance à l’auteur pour commettre un crime ou un délit. Le complice est donc un participant secondaire ; il n'accepte que de prêter assistance. Il n'est pas nécessaire que sa contribution soit une condition sine qua non de la réalisation de l'infraction. Il suffit que l'assistance soit causale, en ce sens que les événements ne se seraient pas déroulés de la même manière sans cet acte de favorisation ; le complice doit augmenter les chances de succès de l'infraction (ATF 121 IV 109 ; JT 1996 IV 95). L'assistance prêtée par le complice peut être matérielle, intellectuelle ou consister en une simple abstention. Elle peut être apportée jusqu'à l'achèvement de l'infraction, dont le complice doit avoir l'intention de favoriser la commission, le dol éventuel étant toutefois suffisant (ATF 121 IV 109 consid. 3a ; ATF 118 IV 309 c. 1a et les arrêts cités).
7.3 En l’occurrence, l’état de fait ne permet pas de retenir la complicité. Le rôle de celui qui propose de venir à [...], choisit la cible du cambriolage et explique comment entrer dépasse celui endossé par le complice qui fournit une aide marginale à la commission de l’infraction. Cela vaut d’autant plus que si W.________ n’est pas entré dans la villa, c’est uniquement par peur d’être reconnu par le voisinage et non en raison d’une implication moindre dans le projet criminel. Ainsi, son argument tombe à faux et l’appelant doit être reconnu, à l’instar de ses deux comparses, coupable de vol, dommages à la propriété et violation de domicile.
8.1 A titre encore plus subsidiaire, l’appelant conteste la peine prononcée. Il estime que cette peine ne tient pas compte de toutes les circonstances à décharge, notamment son rôle passif et sa volonté délictueuse moindre. Il soutient en outre qu’une peine pécuniaire aurait dû être prononcée.
8.2 8.2.1
Selon l'art. 47 CP, le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2).
La culpabilité de l'auteur doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents qui ont trait à l'acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l'acte et son mode d'exécution. Du point de vue subjectif, sont pris en compte l'intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de l'auteur. A ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l'auteur lui-même, à savoir les antécédents, la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après l'acte et au cours de la procédure pénale (ATF 141 IV 61 consid. 6.1.1).
8.2.2 La peine pécuniaire constitue la sanction principale dans le domaine de la petite et moyenne criminalité, les peines privatives de liberté ne devant être prononcées que lorsque l'Etat ne peut garantir d'une autre manière la sécurité publique. Lorsque tant une peine pécuniaire qu'une peine privative de liberté entrent en considération et que toutes deux apparaissent sanctionner de manière équivalente la faute commise, il y a en règle générale lieu, conformément au principe de la proportionnalité, d'accorder la priorité à la première, qui porte atteinte au patrimoine de l'intéressé et constitue donc une sanction plus clémente qu'une peine privative de liberté, qui l'atteint dans sa liberté personnelle (ATF 144 IV 313 consid. 1.1.1 p. 317 ; ATF 134 IV 97 consid. 4.2.2 p. 100 s.). Le choix de la sanction doit être opéré en tenant compte au premier chef de l'adéquation de la peine, de ses effets sur l'auteur et sur sa situation sociale ainsi que de son efficacité du point de vue de la prévention (ATF 144 IV 313 consid. 1.1.1 p. 317 ; ATF 137 II 297 consid. 2.3.4 p. 301 ; ATF 134 IV 97 consid. 4.2 p. 100). La faute de l'auteur n'est en revanche pas déterminante (ATF 144 IV 313 consid. 1.1.1 p. 317; ATF 137 II 297 consid. 2.3.4 p. 301).
8.3 En l’espèce, son rôle passif et sa volonté délictuelle moindre ont déjà été écartés sous considérant 7.3 ci-dessus. La quotité de la peine fixée par le premier juge est par ailleurs adéquate. Quant au genre de peine, deux précédentes condamnations à des jours-amendes n’ont pas dissuadé l’appelant de commettre de nouvelles infractions. Des motifs de prévention spéciale commandent dès lors une peine privative de liberté.
9.1 L’appelant plaide le sursis parce qu’il est un délinquant primaire en matière d’infractions contre le patrimoine. Il prétend en outre qu’il ne faudrait pas révoquer le précédent sursis car la peine réprimait une infraction différente.
9.2
9.2.1 Selon l'art. 42 al. 1 CP, le juge suspend en règle générale l'exécution d'une peine pécuniaire ou d'une peine privative de liberté de deux ans au plus lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits.
Pour formuler un pronostic sur l'amendement de l'auteur au sens de l'art. 42 CP, le juge doit se livrer à une appréciation d'ensemble, tenant compte des circonstances de l'infraction, des antécédents de l'auteur, de sa réputation et de sa situation personnelle au moment du jugement, notamment de l'état d'esprit qu'il manifeste. Il doit tenir compte de tous les éléments propres à éclairer l'ensemble du caractère de l'accusé et ses chances d'amendement. Il ne peut accorder un poids particulier à certains critères et en négliger d'autres qui sont pertinents (ATF 135 IV 180 consid. 2.1 ; ATF 134 IV 1 consid. 4.2.1). Le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation dans l'émission du pronostic. Le Tribunal fédéral n'intervient que s'il en a abusé, notamment lorsqu'il a omis de tenir compte de critères pertinents et s'est fondé exclusivement sur les antécédents du condamné (ATF 134 IV 140 consid. 4.2 ; ATF 133 IV 201 consid. 2.3 ; TF 6B_658/2017 du 30 janvier 2018 consid. 1.2).
9.2.2 Selon l'art. 46 CP, si durant le délai d'épreuve, le condamné commet un crime ou un délit et qu'il y a dès lors lieu de prévoir qu'il commettra de nouvelles infractions, le juge révoque le sursis ou le sursis partiel (al. 1, 1re phrase). S'il n'y a pas lieu de prévoir que le condamné commettra de nouvelles infractions, le juge renonce à ordonner la révocation (al. 2, 1re phrase).
La commission d'un crime ou d'un délit durant le délai d'épreuve n'entraîne ainsi pas nécessairement une révocation du sursis. Celle-ci ne se justifie qu'en cas de pronostic défavorable, à savoir lorsque la nouvelle infraction laisse entrevoir une réduction sensible des perspectives de succès de la mise à l'épreuve (ATF 134 IV 140 consid. 4.2 et 4.3). Par analogie avec l'art. 42 al. 1 et 2 CP, le juge se fonde sur une appréciation globale des circonstances du cas d'espèce pour estimer le risque de récidive (ATF 134 IV 140 consid. 4.4).
En particulier, le juge doit prendre en considération l'effet dissuasif que la nouvelle peine peut exercer, si elle est exécutée (ATF 134 IV 140 consid. 4.4 et 4.5). Il peut parvenir à la conclusion que l'exécution, le cas échéant, de la nouvelle peine aura un effet dissuasif suffisant, justifiant de renoncer à la révocation du sursis antérieur. L'inverse est également admissible : si le sursis précédent est révoqué, l'exécution de la peine qui en était assortie peut conduire à nier l'existence d'un pronostic défavorable pour la nouvelle peine et, partant, à assortir cette dernière du sursis (ATF 134 IV 140 consid. 4.5).
L'existence d'un pronostic défavorable quant au comportement futur du condamné, bien qu'elle soit une condition aussi bien du sursis à la nouvelle peine que de la révocation d'un sursis antérieur, ne peut faire l'objet d'un unique examen, dont le résultat suffirait à sceller tant le sort de la décision sur le sursis à la nouvelle peine que celui de la décision sur la révocation du sursis antérieur. Le fait que le condamné devra exécuter une peine – celle qui lui est nouvellement infligée ou celle qui l'avait été antérieurement avec sursis – peut apparaître suffisant à le détourner de la récidive et, partant, doit être pris en considération pour décider de la nécessité ou non d'exécuter l'autre peine. Il constitue donc une circonstance nouvelle, appelant un réexamen du pronostic au stade de la décision d'ordonner ou non l'exécution de l'autre peine. Il va par ailleurs de soi que le juge doit motiver sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse au besoin la contester utilement et l'autorité de recours exercer son contrôle (TF 6B_887/2017 du 8 mars 2018 consid. 5.1 ; TF 6B_105/2016 du 11 octobre 2016 consid. 1.1).
9.3 En l’occurrence, l’appelant a déjà été condamné une fois pour infraction à la LEI (Loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l’intégration, dénommée Loi fédérale sur les étrangers avant le 1er janvier 2019 [LEtr] ; RS 142.20) et une fois pour infraction à la LCR (Loi fédérale sur la circulation routière du 19 décembre 1958 ; RS 741.01). Incapable de se conformer à l’ordre juridique suisse, il commet de nouvelles infractions dans un nouveau domaine. La gravité des infractions va en s’accroissant. Deux précédents sursis n’ont exercé aucun effet dissuasif. L’appelant ne procède à aucune prise de conscience et s’enferre dans le déni jusqu’à l’absurde. Le pronostic est dès lors clairement défavorable. Cette appréciation vaut aussi bien pour le sursis à prononcer pour les nouveaux faits à juger que pour la révocation du précédent sursis.
Ainsi, il y a lieu de prononcer une peine ferme et de révoquer le sursis qui avait été accordé à l’appelant le 9 octobre 2018 par le Ministère public de l’arrondissement du Nord vaudois et d’ordonner l’exécution de la peine pécuniaire de 25 jours-amende à 30 fr. le jour.
10.1 L’appelant conteste son expulsion du territoire suisse. Il met en avant son permis B, son amie en Suisse, l’enfant à naître, son travail, ses liens sociaux forts avec la Suisse et la gravité relative des infractions.
10.2 Aux termes de l'art. 66a al. 1 let. d CP, le juge expulse de Suisse l'étranger qui est condamné pour vol (art. 139 CP) en lien avec une violation de domicile (art. 186 CP). Selon l'art. 66a al. 2 CP, le juge peut exceptionnellement renoncer à une expulsion lorsque celle-ci mettrait l'étranger dans une situation personnelle grave et que les intérêts publics à l'expulsion ne l'emportent pas sur l'intérêt privé de l'étranger à demeurer en Suisse. A cet égard, il tiendra compte de la situation particulière de l'étranger qui est né ou qui a grandi en Suisse.
Ainsi, l'art. 66a CP prévoit l'expulsion «obligatoire» de l'étranger condamné pour l'une des infractions ou combinaison d'infractions listées à l'al. 1, quelle que soit la quotité de la peine prononcée à son encontre. L'expulsion est donc en principe indépendante de la gravité des faits retenus (ATF 144 IV 332 consid. 3.1.3 ; TF 6B_506/2017 du 14 février 2018 consid. 1.1).
En règle générale, il convient d'admettre l'existence d'un cas de rigueur au sens de l'art. 66a al. 2 CP lorsque l'expulsion constituerait, pour l'intéressé, une ingérence d'une certaine importance dans son droit au respect de sa vie privée et familiale garanti par la Constitution fédérale (art. 13 Cst.) et par le droit international, en particulier l'art. 8 CEDH (Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 ; RS 0.101 ; TF 6B_143/2019 du 6 mars 2019 consid. 3.3.1 ; TF 6B_724/2018 du 30 octobre 2018 consid. 2.3.2 ; TF 6B_371/2018 du 21 août 2018 consid. 2.5).
En recourant à la notion de cas de rigueur dans le cadre de l'art. 66a al. 2 CP, le législateur a fait usage d'un concept ancré depuis longtemps dans le droit des étrangers. Compte tenu également du lien étroit entre l'expulsion pénale et les mesures de droit des étrangers, il est justifié de s'inspirer, de manière générale, des critères prévus par l'art. 31 al. 1 OASA (Ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative ; RS 142.201) et de la jurisprudence y relative dans le cadre de l'application de l'art. 66a al. 2 CP (ATF 144 IV 332 consid. 3.3.2 ; TF 6B_627/2018 du 22 mars 2019, consid. 1.3.5 ; TF 6B_143/2019 précité, consid. 3.3.1). Cette disposition commande de tenir compte notamment de l'intégration du requérant, du respect de l'ordre juridique suisse par le requérant, de la situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants, de la situation financière ainsi que de la volonté de prendre part à la vie économique et d'acquérir une formation, de la durée de la présence en Suisse, de l'état de santé ainsi que des possibilités de réintégration dans l'Etat de provenance. Comme la liste de l'art. 31 al. 1 OASA n'est pas exhaustive et que l'expulsion relève du droit pénal, le juge devra également, dans l'examen du cas de rigueur, tenir compte des perspectives de réinsertion sociale du condamné (ATF 144 IV 332 consid. 3.3.2 et les références doctrinales citées ; TF 6B_143/2019 précité, consid. 3.3.1 ; TF 6B_627/2018 précité consid. 1.3.5).
10.3 En l’espèce, le comportement délictueux de l’appelant tombe sous le coup de l’art. 66a al. 1 let. d CP, compte tenu de la confirmation de sa condamnation pour vol et violation de domicile, si bien qu’il se trouve dans un cas d’expulsion obligatoire.
Excepté six mois de séjour en 2000 et un séjour illégal en Suisse en 2009, l’appelant est revenu en Suisse en 2016. En ce laps de temps relativement court, il a accumulé trois condamnations. Il n’est pas marié en Suisse, étant rappelé que la jurisprudence n’assimile pas le concubinage au mariage (cf. 6B_612/2018 du 22 août 2018, consid. 2.7). Il est donné acte à l’appelant que son employeur est satisfait de ses services, mais cela ne démontre pas une intégration professionnelle particulièrement aboutie. Ses liens sociaux en Suisse ne sont pas davantage démontrés. Au contraire, il est constaté une grande difficulté à respecter l’ordre juridique. De plus, la prise de conscience de l’appelant est inexistante. Pour les mêmes motifs que ceux exposés en relation avec le refus du sursis, le pronostic est sombre. En outre, les infractions commises ne sont pas aussi peu graves que le soutient l’appelant. Ainsi, l’expulsion prononcée par le premier juge, qui ne consacre en aucune manière un cas de rigueur, est justifiée.
Au vu de ce qui précède, l’appel interjeté par W.________ doit être rejeté et le jugement du 13 juin 2019 confirmé.
Le défenseur d’office de W.________ a produit une liste d’opérations faisant état d’un temps total consacré au mandat de 13 heures et 12 minutes pour Me Samuel Pahud et de 9 heures et 15 minutes pour son avocat‑stagiaire. De cette prétention jugée excessive, il convient tout d’abord de retrancher 45 minutes relatives aux quatre premières opérations de la liste, déjà indemnisées dans le cadre du jugement de première instance. Il y a également lieu de soustraire 18 minutes pour trois notices. On ne comprend pas à quoi ce travail correspond et on n'en discerne pas l'utilité pour la cause. On ne saurait par conséquent tenir compte de ce poste dans le décompte des heures utiles au traitement de l'appel. Il convient aussi de retrancher deux opérations intitulées « (stagiaire) prise de connaissance dossier » et « (stagiaire) lecture jugement, notes », comptabilisées à hauteur de 2 heures et 9 minutes et effectuées par l’avocat-stagiaire. En effet, l’opération « examen jgt motivé + annot. » ayant déjà été comptabilisée au tarif de l’avocat, il y a lieu de ne pas rémunérer deux fois le même travail. En outre, les heures alléguées pour ces postes ayant été effectuées pour des motifs de formation de l’avocat-stagiaire, celles-ci n’ont pas à être indemnisées. C’est ainsi une indemnité de 3'389 fr. 70, correspondant à 12 heures et 9 minutes effectuées par l’avocat au tarif horaire de 180 fr. et à 7 heures et 6 minutes effectuées par l’avocat-stagiaire au tarif horaire de 110 fr., à 2% de débours forfaitaires (art. 19 al. 2 TDC [Tarif des dépens en matière civile du 23 novembre 2010 ; BLV 270.11.6], applicable par renvoi de l’art. 26a al. 6 TFIP [Tarif des frais de procédure et indemnités en matière pénale du 28 septembre 2010 ; BLV 312.03.1]) par 59 fr. 35, à 120 fr. de vacation et à 242 fr. 35 de TVA qui doit être allouée à Me Samuel Pahud pour la procédure d’appel.
Vu l’issue de la cause, les frais de la procédure d’appel, par 6'289 fr. 70, composés des émoluments de jugement et d’audience (art. 21 al. 1 et 2 TFIP), par 2'900 fr., ainsi que de l'indemnité allouée au défenseur d’office de l'appelant, par 3'389 fr. 70, seront mis à la charge de l'appelant, qui succombe (art. 428 al. 1 CPP).
L'appelant ne sera tenu de rembourser à l’Etat l’indemnité allouée à son défenseur d'office que lorsque sa situation financière le permettra (art. 135 al. 4 let. a CPP).
Par ces motifs, la Cour d’appel pénale, statuant en application des art. 139 ch. 1, 144 al. 1, 160 ch. 1, 186 CP ; 41, 46 al. 1, 47, 49 al. 1, 51, 66a, 69, 70 CP ; 398 ss CPP ; prononce :
I. L’appel est rejeté.
II. Le jugement rendu le 13 juin 2019 par le Tribunal de police de l’arrondissement de Lausanne est confirmé selon le dispositif suivant :
"I. à VII. inchangés ;
VIII. condamne W.________ pour vol, dommages à la propriété, violation de domicile et recel à 4 (quatre) mois de privation de liberté, sous déduction de 90 (nonante) jours de détention avant jugement ;
IX. ordonne l’expulsion de W.________ pour une durée de 5 (cinq) ans ;
X. constate que W.________ a subi 21 (vingt et un) jours de détention dans des conditions illicites et ordonne que 11 (onze) jours soient déduits de la peine à exécuter prévue au chiffre VIII ci-dessus.
XI. révoque le sursis accordé à W.________ le 9 octobre 2018 par le Ministère public de l’arrondissement du Nord vaudois et ordonne l’exécution de la peine pécuniaire de 25 (vingt‑cinq) jours-amende à 30 fr. (trente francs) le jour.
XII. à XVI. inchangés ;
XVII. met une part des frais par 11'928 fr. 35 (onze mille neuf cent vingt-huit francs et trente-cinq centimes), à la charge de W.________, montant incluant l’indemnité au défenseur d’office, par 7'625 fr. 15 (sept mille six cent vingt-cinq francs et quinze centimes), dont le remboursement à l’Etat n’est exigible que si la situation financière du débiteur le permet."
III. Une indemnité de défenseur d'office pour la procédure d'appel d'un montant de 3'389 fr. 70 (trois mille trois cent huitante‑neuf francs et septante centimes), TVA et débours inclus, est allouée à Me Samuel Pahud.
IV. Les frais d'appel, par 6'289 fr. 70 (six mille deux cent huitante‑neuf francs et septante centimes), y compris l'indemnité allouée au défenseur d'office, sont mis à la charge de W.________.
V. W.________ ne sera tenu de rembourser à l’Etat le montant de l’indemnité en faveur de son défenseur d’office prévue au ch. III ci‑dessus que lorsque sa situation financière le permettra.
Le président : Le greffier :
Du
Le jugement qui précède, dont le dispositif a été communiqué par écrit aux intéressés le 14 novembre 2019, est notifié, par l'envoi d'une copie complète, à :
Ministère public central,
et communiqué à :
Service de la population,
par l'envoi de photocopies.
Le présent jugement peut faire l'objet d'un recours en matière pénale devant le Tribunal fédéral au sens des art. 78 ss LTF (Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110). Ce recours doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète (art. 100 al. 1 LTF).
En vertu de l’art. 135 al. 3 let. b CPP, le présent jugement peut, en tant qu'il concerne l’indemnité d’office, faire l’objet d’un recours au sens des art. 393 ss CPP devant le Tribunal pénal fédéral (art. 37 al. 1 et 39 al. 1 LOAP [Loi fédérale du 19 mars 2010 sur l’organisation des autorités fédérales; RS 173.71]. Ce recours doit être déposé devant le Tribunal pénal fédéral dans un délai de dix jours dès la notification de l’arrêt attaqué (art. 396 al. 1 CPP).
Le greffier :