1102 TRIBUNAL CANTONAL JA10.017452-111823 69 C O U R D ’ A P P E L C I V I L E
Arrêt du 10 février 2012
Présidence de M. COLOMBINI, président Juges:Mmes Kühnlein et Crittin Greffier :Mme Nantermod Bernard
Art. 285 al. 1, 286 al. 2 CC Statuant à huis clos sur l'appel interjeté par O., à Ballaigues, contre le jugement rendu le 30 août 2011 par le Président du tribunal civil de l'arrondissement de La Broye et du Nord vaudois dans la cause divisant la partie appelante d’avec Z., à Vallorbe, demanderesse, la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal voit :
2 - E n f a i t : A.Par jugement du 30 août 2011, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois a admis la demande en modification de jugement de divorce déposée le 1 er juin 2010 par Z.________ à l'encontre de O.________ (I); dit que le chiffre II/III du dispositif du jugement de divorce rendu le 19 août 2003 par le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois est modifié à son premier paragraphe en ce sens que O.________ contribuera à l'entretien de ses enfants [...] et [...] par le régulier versement, pour chacun d'eux, d'une pension mensuelle, payable d'avance le 1 er de chaque mois en mains de Z., de 750 fr. dès le 1 er décembre 2009, jusqu'à la majorité et, au- delà, jusqu'à l'achèvement de la formation professionnelle (II); dit que le jugement de divorce rendu le 19 août 2003 par le Président du tribunal civil de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois est maintenu pour le surplus (III); arrêté les frais de justice à 1'325 fr. pour Z. et à 1'200 fr. pour O.________ (IV); dit que O.________ est le débiteur de Z.________ de la somme de 4'736 fr. 60 à titre de dépens réduits (V); et rejeté toute autre ou plus ample conclusion (VI). En droit, le premier juge a admis l'existence de changements notables et durables des circonstances qui prévalaient lors du divorce. Au titre des circonstances nouvelles, le premier juge a retenu le fait que, depuis décembre 2009, les enfants vivaient exclusivement chez leur mère, qui les avait entièrement à charge, l'âge des enfants, qui "engendrent assurément des coûts plus élevés qu'au moment du divorce", l'augmentation des revenus du père, qui ont crû de plus de 25%, ainsi que la nouvelle situation familiale du père, qui vivait avec sa nouvelle compagne et leur petite fille, née en [...]. Il est arrivé à la conclusion que le père bénéficiait d'un disponible de 2'279 fr. par mois et qu'il était équitable de l'astreindre à verser une contribution mensuelle de 750 fr. à l'entretien de chacun de ses deux enfants. Pour arriver à ce montant, le magistrat a appliqué la méthode des pourcentages et a adapté le résultat obtenu aux circonstances de l'espèce.
3 - B.Par appel du 30 septembre 2011, O.________ a conclu, avec suite de frais et dépens, à l'admission de l'appel et à la réforme du jugement entrepris en ce sens que la demande en modification est intégralement rejetée. A titre subsidiaire, il demande l'annulation du jugement et le renvoi de la cause à l'autorité de première instance pour nouvelle décision dans le sens des considérants à intervenir. L'appelant se plaint d'une constatation inexacte des faits s'agissant de l'établissement du revenu des parties et de divers postes du calcul du minimum vital. Il se plaint aussi d'une violation du droit, en particulier des art. 4 CC (Code civil suisse du 10 décembre 1907; RS 210), 276 al. 3, 277, 285 al. 1, 286 al. 2, 323 al. 2 CC, de l'art. 93 LP (Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite; RS 281.1) et des art. 9 et 29 al. 2 Cst (Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999; RS 101). Il dépose, à l'appui de son appel, un bordereau de pièces et requiert des mesures d'instruction, dont l'audition de six témoins. Z.________ a été invitée à se déterminer. Dans sa réponse du 14 décembre 2011, elle a conclu au rejet de l'appel. Par requête du 13 décembre 2011, elle a demandé à pouvoir bénéficier de l'assistance judiciaire. C.La Cour d'appel civile retient les faits suivants, sur la base du jugement complété par les pièces du dossier : 1.O., né le [...], et Z., née le [...], se sont mariés le [...]. Deux enfants sont issus de leur union : [...], né le [...], majeur depuis le 18 juin 2010, et [...], née le [...]. Le 19 août 2003, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois a prononcé le divorce des époux [...] et ratifié la convention sur les effets du divorce du 7 février
4 - 2003, qui réglait le sort des enfants et la contribution en leur faveur de la manière suivante : "I. O.________ et Z.________ exerceront conjointement l'autorité parentale sur les enfants :
[...], né le [...], et
[...], née le [...]. Ibis. La garde sur les 2 enfants est attribuée à leur mère. II. Le père jouira d'un libre droit de visite, d'entente avec la mère, qui correspondra à un mi-temps. III. O.________ contribuera aux frais d'entretien et d'éducation de chacun de ses enfants par le versement, pour chacun d'eux, d'avance le premier de chaque mois en mains de Z.________ Z.________, d'une pension mensuelle s'élevant pour chacun d'eux aux montants suivants :
fr. 400.- (quatre cents) jusqu'à ce que l'enfant ait atteint l'âge de 14 ans révolus;
fr. 450.- (quatre cent cinquante) dès lors et jusqu'à la majorité. En + Allocations familiales Il est précisé que le montant de la pension tient compte du fait les enfants passeront la moitié du temps chez leur père. [...]" Le jugement retenait qu'au moment du divorce, O.________ travaillait comme cantonnier au service de l'Etat de Vaud et qu'il gagnait 4'821 fr. par mois, net, y compris une indemnité de piquet de 300 francs, allocations familiales par 320 fr. en sus. Quant à Z., elle était employée de bureau à 60 % chez [...], pour un salaire net de quelque 2'300 fr. par mois. Ensuite du divorce des parties, Z. a repris son nom de jeune fille. 2.O.________ est le père d'un troisième enfant, [...], née le [...], qu'il a reconnue par acte signé le 22 avril 2008 devant l'Officier d'état civil d'Yverdon-les-Bains. Il vit maritalement avec la mère de la fillette, à [...].
5 - Par convention alimentaire signée le 4 juillet 2008 par O.________ et [...], mère d'[...], et approuvée par la Justice de paix du district du Jura-Nord vaudois dans sa séance du 10 juillet 2008, O.________ s'est engagé à contribuer aux frais d'entretien et d'éducation d'[...], dans le cas où les père et mère de l'enfant ne feraient plus ménage commun, par le versement d'une pension mensuelle, allocations familiales non comprises, payable en mains du représentant légal de l'enfant, de 560 fr. jusqu'à l'âge de cinq ans révolus, 610 fr. dès lors et jusqu'à l'âge de dix ans révolus, 660 fr. dès lors et jusqu'à l'âge de quinze ans révolus, puis 710 fr. dès lors et jusqu'à la majorité de l'enfant, respectivement jusqu'à la fin de sa formation professionnelle pour autant qu'elle soit achevée dans des délais normaux, en application de l'art. 277 al. 2 CC. 3.Le 31 mai 2010, Z.________ a ouvert action en modification du jugement de divorce rendu le 19 août 2003. Elle a pris, avec dépens, les conclusions suivantes : "I. La demande est admise. II. Le chiffre II de la convention de divorce est modifié en ce sens que O.________ jouira d'un droit de visite usuel sur ses enfants, d'entente avec eux. III. Le chiffre III de la convention de divorce est modifié en ce sens que O.________ contribuera aux frais d'entretien et d'éducation de chacun de ses enfants par le versement, pour chacun d'eux, d'avance le premier de chaque mois en mains de la demanderesse, d'une pension mensuelle d'un montant qui sera précisé en cours d'instance, mais qui sera d'au moins 1'000 francs, allocations familiales non comprises, ceci dès le 1 er septembre 2009." 4.Par requête de mesures provisionnelles déposées le même jour, Z.________ a pris des conclusions similaires. Par courrier du 16 mars (recte : juin) 2010, à la demande du président, [...] s'est déterminé sur la pension réclamée pour lui par sa mère, compte tenu de sa prochaine majorité, en ces termes :
6 - "(...) Je suis d'accord avec cette requête. Je suis actuellement nourri, logé, blanchi par ma maman qui s'occupe aussi de payer les assurances maladie, les frais de transport et mes frais généraux. (...) Si mon papa me verse directement ma pension je reverserai une partie de cette dernière à ma maman pour mes frais et si c'est ma maman qui reçoit ma pension de mon papa elle me donnera un montant pour mes frais de nourriture, habits, trajet et divers. (...)". Par procédé écrit du 25 juin 2010, O.________ a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet de l'intégralité des conclusions provisionnelles prises par la requérante dans sa requête du 31 mai 2010. Lors de l'audience de mesures provisionnelles tenue le 8 juillet 2010, Z.________ a précisé que les enfants avaient décidé de se rendre de moins en moins souvent chez leur père, pour ne plus y aller qu'un week- end sur deux, à partir de décembre 2009. Quant à O., il a soutenu qu'il avait exercé un droit de visite étendu jusqu'alors. Par ordonnance de mesures provisionnelles du 28 juillet 2010, le Président du Tribunal civil d'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois a dit que O. jouirait d'un libre droit de visite sur sa fille [...], à exercer d'entente avec l'enfant et sa mère, et contribuerait à l'entretien de chacun de ses enfants [...] et [...] par le versement d'une pension mensuelle de 500 fr. pour la période du 1 er décembre 2009 au 31 juillet 2010 et de 450 fr. dès le 1 er août 2010, allocations familiales non comprises, payable d'avance le premier de chaque mois en mains de Z.. Z. a formé appel contre cette ordonnance, puis l'a retiré. Elle a en outre recouru en nullité; son recours a été rejeté par la Chambre des recours du Tribunal cantonal par arrêt du 22 décembre
7 - 5.Par réponse du 2 septembre 2010, O.________ a conclu au rejet de l'intégralité des conclusions de la demande, relevant en particulier que la convention sur les effets du divorce érigeait en réalité un système de garde alternée et qu'aucune contribution d'entretien en faveur des enfants n'aurait dû être mise à sa charge, qu'il avait souvent participé en sus de la convention convenue à de nombreux frais relatifs à l'entretien de ses enfants, dont leurs frais de téléphone portable et l'abonnement général des Chemins de fers fédéraux (CFF) de [...], que la mère des enfants n'établissait pas ne pas pouvoir augmenter son taux d'activité, que les enfants avaient des revenus dont il fallait tenir compte, qu'il avait enfin lui-même un troisième enfant et qu'il entretenait sa compagne. Par dictée au procès-verbal de l'audience de jugement tenue le 10 mai 2011, Z.________ a modifié la conclusion III de sa demande du 31 mai 2010 en ce sens qu'elle conclut au versement, par le défendeur, d'une pension mensuelle de 750 fr. par enfant, allocations familiales en plus, dès le 1 er septembre 2009. Le défendeur a conclu au rejet. 6.Le jugement entrepris retient que, selon certificat de salaire pour l'année 2010, O.________ a réalisé comme chef cantonnier un revenu net de 78'227 fr. 55, qui représentait un salaire mensuel moyen net de 6'319 fr. dont des indemnités de piquet, allocations familiales pour [...] (200 fr.) en sus. Il mentionne qu'à l'audience de jugement du 10 mai 2011, O.________ a admis que son salaire en 2011 était identique à celui qu'il réalisait en 2010 et que sa compagne, qui n'avait pas de formation professionnelle et n'exerçait pas d'activité lucrative, effectuait cependant quelques extras l'été dans un restaurant d'alpage en qualité de sommelière, ce qui lui rapportait un revenu mensuel net moyen d'environ 300 fr. sur six mois. Les charges incompressibles de O.________, calculées selon les Directives du 1 er juillet 2009 des préposés aux poursuites et faillites de
8 - Suisse pour le calcul du minimum d'existence en matière de poursuites selon l'art. 93 LP (loi du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite; RS 281.1), ont été arrêtées de la manière suivante :
½ base mensuelle de couple (1'700 : 2)fr.850.00
base mensuelle d'[...]fr. 400.00
loyerfr.1'518.00
primes d'ass.-maladie y.c. pour [...]fr. 400.00
franchise et participation aux frais médicauxfr. 125. 00
frais de transportfr.402.00
frais de repas fr. 195.00
impôtsfr. 350.00 Totalfr.4'240.00 Le jugement entrepris en a déduit qu'avant paiement des contributions d'entretien pour [...] et [...], O.________ avait un disponible de 2'279 fr. (6'519 fr. - 4'240 fr). Les primes d'assurance maladie pour [...] sont de 105 fr. 10 par mois. 7.Z.________ est employée de bureau au sein de la société [...] depuis octobre 2010. Elle a augmenté son taux d'activité de 60 à 71 %, de sorte que son salaire net, qui était de 2'300 fr. lors du divorce, s'élève à 3'139 fr. par mois. Par lettre du 5 juillet 2010, son employeur a déclaré que, Z.________ ne maîtrisant pas les langues étrangères, elle ne pouvait s'occuper de la partie "export" de la société et, partant, augmenter son taux d'activité. Z.________ vit avec ses deux enfants dans un appartement de quatre pièces, à Vallorbe, au loyer mensuel de 1'200 fr. y compris les charges. [...] et [...] vivent exclusivement auprès d'elle depuis décembre 2009 et se rendent chez leur père un week-end sur deux; jusqu'alors, leur père exerçait un droit de visite étendu.
9 - [...] est apprenti ébéniste au Centre d'orientation et de formation professionnelles (COFOP), au Mont-sur-Lausanne. Son contrat d'apprentissage, du 18 mai 2010, fait état d'un salaire mensuel brut de 600 fr. durant la première année, de 800 fr. durant la deuxième, de 1'100 fr. durant la troisième et de 1'400 fr. durant la quatrième année. Le jugement entrepris retient qu'il termine sa première année, que son salaire oscille, toutes déductions comprises, entre 440 fr. et 490 fr. nets par mois, soit une moyenne de 450 fr., qu'il dispose d'un abonnement général CFF pour se rendre à son travail et qu'il doit prendre ses repas de midi sur place. [...] a débuté en août 2010 un apprentissage d'assistante en pharmacie à Vallorbe. Son contrat d'apprentissage mentionne un salaire brut de 700 fr. par mois en première année, de 800 fr. en deuxième et de 1'000 fr. en troisième. Armony n'étant pas encore soumise à la retenue AVS, elle perçoit chaque mois le montant de 700 francs. Elle se rend deux fois par semaine à Lausanne, pour ses cours d'apprentie, et dispose à cet effet d'un abonnement général CFF. Quant aux charges incompressibles de Z.________ et de ses deux enfants, étant précisé que les primes d'assurance-maladie sont partiellement subsidiées (le montant annuel de la franchise de Z.________ et de [...] est de 300 fr. par an, soit 50 fr. par mois), que les frais de lunettes de chacun des enfants s'élèvent à 330 fr. en moyenne par an (55 fr. par mois), que Z.________ se rend quatre fois par jour de son domicile à son travail à [...] afin de prendre les repas de midi à la maison, que les abonnements généraux CFF des enfants se montent à 2'250 fr. pour [...] et à 1'500 fr. pour [...] et que [...] prend ses repas à l'extérieur tous les midis, elles se présentent comme suit :
base mensuelle adulte fr.1'350.00
bases mensuelles enfants (2 x 600 fr.)fr. 1'200.00
loyer fr.1'200.00
primes d'ass.-maladie y.c. enfantsfr. 200.00
franchise et participation aux frais médicauxfr. 105. 00
frais de transport Z.________fr.234.00
10 -
frais de transport [...]fr. 187.00
frais de repas [...] fr. 195.00
frais de transport [...]fr. 125.00 Totalfr.4'796.00 Le jugement entrepris a enfin retenu qu'en ajoutant les revenus nets de [...] et d'[...] à ceux de leur mère, par respectivement 450 fr. et 700 fr, Z.________ disposait d'une somme de 4'789 fr. environ, allocations familiales par 500 fr. comprises, et qu'elle accusait en conséquence un manco de 7 fr. par mois (4'796 fr. - 4'789 fr.). 8.Le 11 octobre 2011, le Juge délégué de la Cour d'appel civile a accordé à O.________ le bénéfice de l'assistance judiciaire, avec effet au 1 er
octobre 2011, dans la procédure d'appel qui l'oppose à Z.________ (I); dit que le bénéfice de l'assistance judiciaire est accordé dans la mesure suivante : 1a. exonération d'avances; 1b. exonération des frais judiciaires; 1c. assistance d'un avocat d'office en la personne de Me Miriam Mazou (II); astreint à payer une franchise mensuelle de 50 fr. dès et y compris le 1 er
novembre 2011, à verser auprès du Service compétent (III). Le 13 décembre 2011, Me Renaud Lattion a déposé une demande d'assistance judiciaire pour Z.________, en précisant que cette dernière était au bénéfice de cette assistance en première instance. E n d r o i t : 1.1.1 Depuis l'entrée en vigueur le 1 er janvier 2011 du CPC (Code de procédure civile du 19 décembre 2008; RS 272), les recours sont
L’appel, écrit et motivé, est introduit dans les 30 jours à compter de la notification de la décision motivée (art. 311 al. 1 CPC).
Formé en temps utile par une partie qui y a intérêt (art. 59 al. 2 let. a CPC) et portant sur des conclusions supérieures à 10'000 fr., qui ne sont pas nouvelles, le présent appel est formellement recevable. 2.2.1 L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge et doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe général de l'art 57 CPC. Elle peut revoir l'appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première instance. 2.2.1 En application de l'art. 317 al. 1 er CPC, les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte que s'ils sont
12 - invoqués ou produits sans retard devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions étant cumulatives. Il appartiendra à l'appelant de démontrer que ces conditions sont réalisées, de sorte que l'appel doit indiquer spécialement de tels faits et preuves nouveaux et motiver spécialement les raisons qui les rendent admissibles selon lui (JT 2011 III 43 et les réf. citées). La jurisprudence vaudoise (JT 2011 III 43, RSPC 2011 p. 320, note approbatrice de Tappy) considère qu'en appel les novas sont soumis au régime ordinaire (en ce sens Tappy, op. cit., p. 115; Hohl Procédure civile, Tome II, 2 e éd., Berne 2010, p. 437). Les parties peuvent toutefois faire valoir que le juge de première instance a violé la maxime inquisitoire en ne prenant pas en considération certains faits (Hohl, op. cit., n. 2414, p. 438). Par ailleurs, des novas peuvent être en principe librement introduits en appel dans les causes régies par la maxime d'office, par exemple sur la situation des enfants mineurs en droit matrimonial (Tappy, op. cit., p. 139), à tout le moins lorsque le juge de première instance a violé la maxime inquisitoire illimitée (Hohl, op. cit., n. 2415 p. 438). 2.2.2 En l'espèce, l'appelant a produit un bordereau de cinq pièces à l'appui de son mémoire, pièces parmi lesquelles figurent la copie de l'ordonnance rendue par le Président du Tribunal civil d'arrondissement de La Broye et du Nord vaudois le 28 juillet 2010 (p. 1), Les lignes directrices pour le calcul du minimum vital du droit des poursuites selon l'art. 93 LP (p. 3) et la procuration signée en faveur du conseil de l'appelant (p. 5). La pièce no 2 est un extrait du site internet www.mobilis- vaud.ch et celle no 4 est le rapport d'évaluation du Service de protection de la jeunesse (SPJ) du 5 mars 2009 sur la situation d'[...] (fille du deuxième lit de l'appelant). A supposer que ces deux dernières pièces puissent revêtir une importance pour la solution du litige, leur production est admise, dès lors que le litige concerne pour le moins un enfant mineur – l'un des enfants
13 - étant devenu majeur en cours de procédure – et que la maxime d'office s'applique donc (art. 296 CPC). 2.2.3 L'appelant requiert aussi l'audition de six témoins. Il n'explique toutefois pas pourquoi cette mesure d'instruction n'a pas été requise en première instance. Ce moyen de preuve est de toute manière sans pertinence. En effet, s'il devait tendre à établir le concubinage de l'intimée, cet état de fait, qui serait de nature à diminuer les charges de l'intimée et donc à améliorer sa situation financière, ne serait pas à même d'influer sur le montant de la contribution envers les enfants pour les motifs indiqués ci-après (cf. ch. 9) (ATF 134 III 337). Il n'y a donc pas lieu de procéder aux auditions requises. 3.Il convient d'abord d'examiner si les conditions présidant à une modification du jugement de divorce sont, dans le cas d'espèce, réalisées – ce que l'appelant conteste. 3.1.1 Aux termes de l'art. 286 al. 2 CC, applicable par renvoi de l'art. 134 al. 2 CC, si la situation change notablement, le juge modifie ou supprime la contribution d'entretien à la demande du père, de la mère ou de l'enfant. Cette modification ou suppression suppose que des faits nouveaux importants et durables surviennent, qui commandent une réglementation différente. La procédure de modification n'a pas pour but de corriger le premier jugement, mais de l'adapter aux circonstances nouvelles (ATF 120 II 177 c. 3a; ATF 120 II 285 c. 4b). Ce sont donc les constatations de fait et le pronostic effectués dans le jugement de divorce, d'une part, et les circonstances actuelles et futures prévisibles, d'autre part, qui servent de fondement pour décider si on est en présence d'une situation qui s'est modifiée de manière durable et importante. Un état de fait futur incertain et hypothétique ne constitue pas une cause de modification. Des éléments concrets relatifs à une modification prochaine des circonstances peuvent par contre être pris en considération, afin d'éviter autant que possible une nouvelle procédure ultérieure en modification (ATF 120 II 285 c. 4b; TF 5C_78/2001 du 24 août 2001 c. 2a,
14 - non publié dans l'ATF 127 III 503; TF 5A_352/2010 du 29 octobre 2010 c. 5.2 in FamPra.ch 2011, p. 230). Le moment déterminant pour apprécier si des circonstances nouvelles se sont produites est ainsi la date du dépôt de la demande de modification du jugement de divorce. C'est donc à ce moment-là qu'il y a lieu de se placer pour déterminer le revenu et son évolution prévisible. La survenance d'un fait nouveau – important et durable – n'entraîne toutefois pas automatiquement une modification de la contribution d'entretien. Ce n'est que si la charge d'entretien devient déséquilibrée entre les deux parents, au vu des circonstances prises en compte dans le jugement précédent, en particulier si cette charge devient particulièrement lourde pour le parent débirentier qui aurait une condition modeste, qu'une modification de la contribution peut entrer en considération (ATF 134 III 337 c. 2.2.2). Le juge ne peut donc pas se limiter à constater une modification dans la situation d'un des parents pour admettre la demande; il doit procéder à une pesée des intérêts respectifs de l'enfant et de chacun des parents pour juger de la nécessité de modifier la contribution dans le cas concret. Lorsqu'il admet que les conditions susmentionnées sont remplies, le juge doit alors fixer à nouveau la contribution d'entretien, après avoir actualisé tous les éléments pris en compte pour le calcul dans le jugement précédent (TF 5A_ 99/2011 du 26 septembre 2011 c. 4.1.1, destiné à la publication). La naissance d'autres enfants constitue également une circonstance nouvelle qui, sauf situation financière favorable, entraîne un déséquilibre entre les parents susceptible, selon les circonstances du cas d'espèce, de justifier une modification de la contribution d'entretien (cf. TF 5A_99/2011 du 26 septembre 2011 c. 3.2 destiné à la publication). 3.1.2 Aux termes de l’art. 285 al. 1 CC, applicable par renvoi de l’art. 133 al. 1 CC, la contribution d’entretien doit correspondre aux besoins de l’enfant ainsi qu’à la situation et aux ressources des père et mère, compte tenu de la fortune et des revenus de l’enfant ainsi que de la
15 - participation de celui des parents qui n’a pas la garde de l’enfant à la prise en charge de ce dernier. D'une manière générale, plusieurs enfants d'un même débiteur d'entretien – qu'ils vivent dans le même ménage ou non – ont en principe le droit d'être traités de la même manière (ATF 127 III 68 c. 2c; ATF III 68 c. 2c; ATF 126 III 353). Leurs besoins seront donc pris en compte selon des critères identiques, sauf si des circonstances objectives justifient une dérogation (ATF 120 II 289, JT 1996 I 219; ATF 116 II 115, JT 1993 I 167). L'allocation de montants distincts n'est dès lors pas d'emblée exclue, mais commande une justification particulière (ATF 137 III 59 c. 4.2.1; TF 5A.62/2007 du 24 août 2007 c. 6.1, et les réf. citées, publié in FamPra.ch 2008, p. 223, et résumé in revue du droit de la tutelle [RDT] 2007, p. 300).
Lorsque les capacités financières du débirentier sont modestes comparativement au nombre d'enfants créanciers d'aliments, il convient de prendre comme point de départ son minimum vital au sens du droit des poursuites. Si le débiteur s'est remarié ou vit en concubinage, on ne prendra en considération que la moitié de l'entretien de base, de manière à ne pas privilégier le nouveau conjoint. Seront ajoutés à ce montant les suppléments habituels selon le droit des poursuites, dans la mesure où ils concernent le seul débirentier. Parmi ces suppléments figurent les frais de logement et les primes d'assurance-maladie. En revanche, ne seront pas prises en considération les charges qui font partie du minimum vital des enfants qui font ménage commun avec le débiteur (montants de base, part du loyer et primes d'assurance-maladie), ni les contributions d'entretien dues à d'autres enfants en vertu d'un jugement de divorce (ATF 137 III 59 c. 4.2.2.; ATF 127 III 68 c. 2c), ni les charges concernant uniquement le nouvel époux - ou le partenaire enregistré - pour lesquelles le débiteur devrait contribuer en vertu de l'art. 163 CC dans la mesure où le nouvel époux ne peut les assumer par ses propres moyens (ATF 137 III 59 c. 4.2.2). Si son disponible ne suffit pas à couvrir les besoins de tous les enfants - besoins desquels doivent être soustraites les allocations familiales ou d'études, qui ne sont pas prises en compte dans le revenu du parent qui les perçoit, mais déduites du coût d'entretien de l'enfant (TF
16 - 5A_207/2009 du 21 octobre 2009 c. 3.2 et les références; cf. également ATF 128 III 305 c. 4b p. 310) -, la répartition du manco a lieu entre tous les enfants et les deux familles doivent donc en supporter les conséquences. S'il n'y a pas de disponible, aucune contribution d'entretien ne peut être allouée aux enfants, en raison du principe selon lequel le minimum vital du débirentier doit être, dans tous les cas, préservé (ATF 137 III 59 c. 4.2.3; ATF 135 III 66; TF 5A_353/2010 du 29 octobre 2010 c. 6.2.1). 3.2 Parmi les circonstances justifiant une modification du jugement de divorce, le premier juge indique le fait que les deux enfants vivent depuis décembre 2009 exclusivement chez leur mère, alors qu'au moment de la ratification de la convention sur les effets du divorce les enfants passaient la moitié du temps chez leur père. Il a également tenu compte de l'augmentation des revenus du parent débirentier de plus de 25% et de l'arrivée d'un troisième enfant. Pareilles circonstances justifient à elles seules de reconsidérer le montant des contributions allouées (TF 5C_214/2004 du 16 mars 2005 c. 3.2; 5A_99/2011 du 26 septembre 2011 destiné à la publication, c. 4.2; Jean-François Perrin, in Commentaire romand II, n. 8 ad art. 286 CC). A cet égard, le jugement entrepris est exempt de toute critique. 3.3 L'appelant nie à tort l'existence de changements notables et durables, en soutenant que la charge nouvelle qu'il assume conséquemment à l'arrivée d'un troisième enfant compense le fait que les deux premiers ne vivent plus chez lui. On ne saurait pas plus nier l'augmentation du salaire du père comme circonstance nouvelle au motif que les revenus de la mère, auxquels s'ajoutent ceux des enfants, ont également augmenté. Les éléments évoqués par l'appelant ne sont pas déterminants pour l'examen de la condition du changement notable et durable. Ils devront, le cas échant, être considérés dans le cadre de la fixation de la nouvelle contribution d'entretien.
17 - 4.Dans la détermination de son minimum vital, l'appelant conteste le montant de base pris en compte (demi-base mensuelle pour un couple marié) du fait qu'il vit en concubinage avec [...]. Il soutient que le premier juge ne pouvait pas prendre en compte cette demi-base, dès lors que sa compagne ne bénéficie d'aucune rentrée financière et qu'elle n'est pas à même de participer aux frais du ménage. Pour déterminer la capacitive effective du débirentier, il faut partir de l'entretien de base selon le droit des poursuites. Que le débiteur soit marié, qu'il vive en partenariat enregistré ou en couple avec des enfants mineurs, il faut prendre en considération, dans chacun de ces trois cas, la moitié de l'entretien de base, sous peine de privilégier le (nouveau) conjoint, le partenaire enregistré ou le concubin du débirentier au détriment des enfants de celui-ci (ATF 137 III 59 c. 4.2.2). Le fait que le partenaire participe réellement ou non aux frais du ménage est à cet égard irrelevant. Le moyen du recourant, qui se fonde sur un tel argument, est ainsi dénué de toute pertinence et doit être rejeté. 5.L'appelant reproche aussi au premier juge de ne pas avoir tenu compte des "contributions volontaires", qui correspondent au paiement par ses soins de factures de téléphone portable de [...] et d'[...], à raison de 125 fr. 60 par mois en moyenne, et poursuit qu'il est ainsi erroné d'avoir posé que l'intimée assumait désormais seule la prise en charge financière de leurs deux enfants. Les charges de téléphone sont comprises dans le montant de base mensuel. Il n'y a donc pas lieu de tenir compte d'autres montants à ce titre. Par surabondance, on ajoutera que de telles charges – dont le paiement n'est pas contesté par l'intimée – n'ont pas à être ajoutées au montant de base de l'appelant, puisque pour déterminer le minimum vital du débirentier, il convient d'écarter les dépenses concernant les enfants
18 - (ATF 137 III précité), à tout le moins lorsque, comme dans le cas d'espèce, il y a lieu de privilégier l'égalité de traitement entre tous les enfants. Au reste, l'addition de telles charges aux besoins des enfants crédirentiers ne serait pas à même de modifier le résultat final, puisqu'elle laissera subsister un disponible de quelque 653 fr. 40 (779 fr. - 125 fr. 60 [cf. infra ch. 9]). 6.L'appelant critique le montant comptabilisé au titre des frais de transport de chacun de ses deux enfants. A son avis, les frais d'un abonnement général CFF ne se justifient pas, puisqu'il existe une alternative moins coûteuse, à savoir l'abonnement Mobilis, qui est un "titre de transport unique valable sur l'ensemble du périmètre de la communauté tarifaire vaudoise et ses 355 communes". La charge correspondant à un abonnement Mobilis n'est pas une charge effective, puisque les enfants n'ont pas contracté un abonnement de ce type, mais un abonnement général des Chemins de fer fédéraux. Il n'y a pas lieu en l'espèce de considérer que la dépense relative à l'abonnement CFF n'est pas indispensable, puisque les enfants, qui vivent à Vallorbe, doivent se rendre, pour l'un, deux fois par semaine à Lausanne et, pour l'autre, tous les jours, au Mont-sur-Lausanne. L'appelant reconnaît même avoir participé par le passé au paiement de l'abonnement général de [...]. L'option proposée n'a d'ailleurs pas été évoquée en première instance et l'économie – toute relative – qu'elle permettrait de réaliser ne serait pas à même d'influer sur le sort du litige, compte tenu de la situation financière de la mère (cf. infra ch. 7). Par conséquent, il n'y a pas lieu de s'écarter des charges de transport des enfants [...] et [...] telles qu'arrêtées par le premier juge. 7.L'appelant ne conteste pas que les enfants vivent désormais chez leur mère et que cette dernière assume les charges liées à la nourriture, au blanchiment, au logement des enfants et s'acquitte des assurances maladie, des frais médicaux, de repas hors domicile de [...] et de transport des deux enfants. A l'exception de ces derniers frais – au
19 - sujet desquels la critique de l'appelant a été écartée -, le montant des charges liées aux enfants n'est pas remis en cause par l'appelant. Il ne se justifie dès lors pas de s'en écarter. S'agissant des charges de la mère, l'appelant prétend que cette dernière vivrait en concubinage, ce qui aurait pour effet de diminuer une partie de ses charges et justifierait la prise en compte d'un demi- montant de base. Le concubinage de l'intimée aurait été "invoqué lors de l'audience", sans avoir été contesté par l'intéressée. Quoi qu'en dise l'appelant, on ne trouve aucune mention d'un tel concubinage dans les procès-verbaux d'audience et, encore moins, d'un acquiescement de l'intimée à un tel état de fait, qui n'a du reste pas été allégué par l'appelant en procédure. L'intimée conteste par ailleurs formellement vivre avec un tiers dans sa réponse à l'appel. Pour ces motifs, le grief est infondé. Cela étant, si l'on additionne les revenus des enfants (450 fr.
21 - représente au final un montant de 305 fr. 10 (505 fr. 10 - 200 fr.). D'autres charges relatives à l'enfant [...] n'ont pas été invoquées. Après déduction de cette dernière charge (305 fr. 10) et des contributions d'entretien mises à la charge de l'appelant (2 x 750 fr.), il lui reste un disponible de 779 fr. (2'584 fr. 10 - 305 fr. 10 - 1'500 fr.). Il lui resterait également un disponible suffisant, si l'on avait admis les frais de téléphone portable, à raison de 125 fr. 60 par mois, comme allégué par l'appelant. Il s'ensuit que le minimum vital de l'appelant n'est pas entamé par les contributions d'entretien qui ont été mises à sa charge. 9.2 Cela étant, il convient d'examiner si les contributions litigieuses se justifient du fait des circonstances d'espèce. La convention sur les effets du divorce, ratifiée par le juge le 19 août 2003, précisait expressément que "le montant de la pension tient compte du fait que les enfants passeront la moitié du temps chez leur père". L'appelant ne conteste pas que, depuis décembre 2009, [...] et [...] vivent exclusivement chez leur mère (il a reconnu avoir exercé un droit de visite étendu jusqu'alors). Cette situation a pour conséquence de diminuer les charges du père, qui n'a ainsi plus à assumer les frais liés à la garde partagée de fait. A cela s'ajoute que les revenus mensuels de l'appelant ont passé de 4'821 fr. à 6'319 fr., augmentant ainsi de plus de vingt-cinq pour cent. Il ressort certes du jugement entrepris que la mère réalise un revenu de 3'139 fr. pour un taux d'activité de 71%, alors qu'elle percevait au moment du divorce un salaire de quelque 2'100 fr, pour une activité à 60%. Comme on l'a vu précédemment, le disponible de l'intimée ne permet pas de couvrir les besoins de ses enfants, déduction faite des allocations familiales et des revenus respectifs de ces derniers. L'augmentation de ses revenus est donc sans incidence sur la fixation de la contribution. A supposer même que l'intimée soit active à plein temps
22 - sur le marché de l'emploi - ce que voudrait l'appelant -, l'amélioration de sa situation financière n'induirait pas une modification de la contribution d'entretien, dès lors que l'augmentation du revenu du parent gardien doit en principe profiter aux enfants, par des conditions de vie plus favorables, notamment par l'acquisition d'une meilleure formation, et ce en tout cas lorsque cette amélioration est due aux efforts que ledit parent fournit en travaillant davantage (ATF 108 II 83, JT 1983 I 608). Ce n'est que si la charge d'entretien devient déséquilibrée entre les parents, en particulier si elle devient excessivement lourde pour le parent débirentier qui aurait une condition modeste, qu'une modification ou suppression de la contribution d'entretien selon l'art. 286 al. 2 CC peut entrer en considération (ATF 134 III 337 c. 2.2.2; TF 5A_487/2010 du 3 mars 2011, c. 2.1.2). Tel n'est pas le cas en l'espèce, puisque la capacité du père a elle- même augmenté depuis le jugement de divorce et que ce dernier dispose des ressources suffisantes pour payer les contributions d'entretien, sans pour autant être réduit au minimum vital. L'éventuel vice de motivation de l'autorité précédente sur ce point, que dénonce l'appelant en invoquant une violation de son droit d'être entendu, doit par l'examen du présent grief être considéré comme réparé. En définitive, le montant fixé par le premier juge paraît équitable au vu de la situation financière de l'appelant. Il ne porte pas préjudice au troisième enfant du débirentier, [...], et est conforme à la jurisprudence vaudoise selon laquelle les 30 à 35% du revenu mensuel net d'un débiteur d'entretien parent de trois enfants mineurs doivent revenir à ces derniers (Bastons Bulleti, L'entretien après le divorce : méthodes de calcul, durée et limites, in SJ 2007 II 77 ss, spéc. p. 107 ss; RSJ 1984 p. 392 n° 4 et note p. 393; Meier/Stettler, Droit de la filiation, 4 ème éd., n. 978, pp. 567-568; TF 5A_84/2007 précité c. 5.1). Il respecte enfin le principe de l'égalité de traitement entre les trois enfants (ATF 127 III 68 c. 2c; ATF 126 III 353). L'appréciation du premier juge ne souffre en définitive aucune critique s'agissant de la fixation de la contribution d'entretien de l'enfant mineur [...], et le moyen de l'appelant doit être rejeté.
23 - 10.Dans la mesure où l'enfant [...] est devenu majeur en cours de procédure, le 18 juin 2010, il convient de se demander si l'allocation de la contribution d'entretien se justifie pour la période allant au-delà de la majorité. Dans la convention sur les effets du divorce, les parties n'ont rien prévu pour la période postérieure à la majorité des enfants. Elles indiquent même précisément, à la suite du montant du montant de 450 fr., "dès lors et jusqu'à la majorité". Dans le cadre de sa demande en modification du jugement de divorce, la demanderesse (intimée) concluait au versement d'une pension mensuelle de 750 fr. par enfant, allocations familiales en plus, dès le 1 er
septembre 2009. Une telle contribution a été accordée par le premier juge "dès le décembre 2009, jusqu'à la majorité et, au-delà, jusqu'à l'achèvement de la formation professionnelle". Un effet rétroactif au 1 er
décembre 2009 a été admis, compte tenu de fait que les parties admettaient toutes deux que la diminution importante de la fréquence du droit de visite avait débuté en décembre 2009. L'appelant plaide uniquement le statu quo, indiquant expressément renoncer à une diminution des pensions. Les moyens qu'il développe démontrent qu'il admet devoir une contribution au-delà de la majorité de ses enfants, jusqu'à la fin de leur formation, et qu'il ne conteste que la quotité de cette contribution. Dès lors que [...], devenu majeur, a eu connaissance des conclusions au fond prises par sa mère, et les a approuvées, il était conforme à l'économie de procédure de statuer également sur les contributions postérieures à la majorité (ATF 129 III 55), ce à quoi l'appelant ne s'est pas opposé. Il convient donc de confirmer la contribution due à l'entretien de l'enfant majeur [...], telle qu'allouée par les premiers juges.
25 - L'intimée a droit à des dépens d'appel dont le principe et le montant relèvent de la procédure fédérale (art. 405 al. 1 CPC). Les dépens sont fixés (art. 105 al. 2 CPC) selon le tarif (art. 96 CPC) des dépens en matière civile (TDC [tarif des dépens en matière civile du 23 novembre 2010; RS 270.11.66]). En règle générale, la partie succombante (art. 106 al. 1 CPC) doit verser à la partie victorieuse tous les frais nécessaires causés par le litige (art. 37 al. 2 CDPJ [Code de droit privé judiciaire vaudois du 12 janvier 2010; RSV 211.02]). En l'espèce, il se justifie de fixer les dépens dus à l'intimée à 2'000 francs. Par ces motifs, la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal, statuant à huis clos, p r o n o n c e : I. L’appel est rejeté. II. Le jugement est confirmé. III. La requête d'assistance judiciaire de l'intimée est admise, Me Renaud Lattion étant désigné comme conseil d'office pour la procédure d'appel et l'intimée étant astreinte à payer une franchise mensuelle de 50 fr. (cinquante francs), dès et y compris le 1 er mars 2012, à verser auprès du Service juridique et législatif, case postale, à 1014 Lausanne. IV. L'indemnité d'office de Me Miriam Mazou, conseil de l'appelant, est arrêtée à 1'971 fr. (mille neuf cent septante et un francs), TVA et débours compris et celle de Me Renaud Lattion, conseil de l'intimée, à 1'946 fr. (mille neuf cent quarante-six francs), TVA et débours compris.
26 - V. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six cents francs) pour l'appelant, sont laissés à la charge de l'Etat. VI. Les bénéficiaires de l'assistance judiciaire sont tenus, dans la mesure de l'art. 123 CPC, au remboursement des frais judiciaires et de l'indemnité à leur conseil d'office mis à la charge de l'Etat. VII. L'appelant O.________ doit verser à l'intimée Z.________ la somme de 2'000 fr. (deux mille francs) à titre de dépens de deuxième instance. VIII. L'arrêt motivé est exécutoire. Le président :Le greffier : Du Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué par écrit aux intéressés. Le greffier : Du L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies, à : -Me Miriam Mazou (pour O.), -Me Renaud Lattion (pour Z.).
27 - La Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est supérieure à 30'000 francs. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). Le greffier :