TRIBUNAL CANTONAL
TU11.003349-130998
333
JUGE DELEGUE DE LA cour d’appel CIVILE
Arrêt du 28 juin 2013
Présidence de M. Giroud, juge délégué Greffière : Mme Egger Rochat
Art. 176 al. 1, 179 CC ; 276, 308 et 318 al. 1 let. b CPC
Statuant à huis clos sur l’appel interjeté par A.S., à [...], intimée, contre l’ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 2 mai 2013 par le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de La Côte dans la cause divisant l’appelante d’avec B.S., à [...], requérant, le Juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal voit :
En fait :
A. Par ordonnance de mesures provisionnelles du 2 mai 2013, notifiée aux parties le même jour, le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de La Côte a :
ratifié, pour faire partie intégrante du présent dispositif, les chiffres I à V de la convention déposée par les parties au greffe du Tribunal de céans le 9 avril 2013, dont une copie est annexée à la présente ordonnance (I) ;
confirmé le chiffre I de l’ordonnance de mesures superprovisionnelles du 19 octobre 2012 et ainsi libellé : « ordonne à A.S., sous la menace de la peine d’amande prévue par l’article 292 CP en cas d’insoumission à une décision de l’autorité, de consulter B.S. en lui fournissant tous les renseignements utiles avant d’inscrire les enfants C.S.________ et D.S.________ dans un nouvel établissement scolaire » (II) ;
dit que B.S.________ est libéré de toute contribution à l'entretien de A.S.________, dès le 1er février 2011 (III) ;
dit que B.S.________ contribuera à l'entretien des enfants C.S.________ et D.S.________ par le régulier versement d'une pension de 2'425 fr., éventuelles allocations familiales non comprises et dues en sus, payable d'avance le premier de chaque mois en mains de A.S.________, dès le 1er février 2011 (IV) ;
dit que les frais judiciaires de la procédure provisionnelle, arrêtés à 1’000 fr., sont à charge du requérant par 300 fr. et par 400 fr. laissés à la charge de l’Etat (V) ;
pour les vacances d’hiver, soit en décembre et janvier, une année sur deux, le requérant pourra voir ses enfants durant deux semaines complètes en Suisse, et l’année suivante s’il a la possibilité de se déplacer en [...], il pourra voir ses enfants une semaine, moyennant un préavis d’un mois à l’avance. » (VI) ;
dit que les dépens sont compensés (VII) ;
dit que le bénéficiaire de l'assistance judiciaire est, dans la mesure de l'art. 123 CPC, tenu au remboursement des frais judiciaires mis à la charge de l'Etat (VIII) ;
et rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (IX).
En droit, le premier juge a, dans un premier temps, déterminé quelle part revenait aux enfants sur la somme de 10'000 fr. qui avait été retenue à titre de contribution d’entretien pour la famille dans le prononcé de mesures protectrices de l’union conjugale du 30 mars 2009. Se basant sur un revenu de l’intimé de 20'381 fr. 20, tel qu’arrêté dans ce prononcé et retenant le taux de 25 à 27% pour deux enfants, en vertu de la méthode dite « abstraite » applicable en présence de revenus moyens, il a retenu que la contribution d’entretien des deux enfants se montait à 5'095 fr. (20'381 fr. 20 x 25%) et que la pension pour l’épouse s’élevait à 4'904 fr. 70 (10'000 fr. – 5'095 fr.). Dans un second temps, le premier juge a pris en considération des faits nouveaux susceptibles de justifier un nouveau calcul de la contribution d’entretien, tels la différence du coût de la vie entre la Suisse et la [...] au vu du départ de A.S.________ pour ce pays en janvier 2011 et le fait que l’intimé ne percevait plus la somme mensuelle de quelque 9'600 fr. versée par sa mère à titre de donation.
Au titre de dépenses effectives correspondant aux charges mensuelles courantes relatives aux deux enfants, le premier juge a retenu un montant total de 2'425 fr., en lieu et place de 5'000 fr. Retenant que le revenu de l’intimé s’élevait seulement à quelque 11'000 fr., il a estimé que la contribution d’entretien, telle que fixée à quelque 5'000 fr. pour les deux enfants, représentait 44% du revenu effectif de l’intimé et était devenu une charge excessivement lourde pour celui-ci. Il a ainsi arrêté la contribution d’entretien en faveur des deux enfants à 2'425 fr., somme destinée à couvrir leurs besoins effectifs selon le coût de la vie en [...].
Pour ce qui est de la contribution d’entretien en faveur de l’épouse, le premier juge a estimé, au vu des revenus de l’intimé, qu’il était impossible de maintenir le train de vie antérieur. L’appelante ayant diminué son train de vie après s’être établie en [...], où le coût de la vie est inférieur à celui de la Suisse, il a considéré qu’il se justifiait de modifier la contribution d’entretien en faveur de l’appelante et apprécié les charges incompressibles de cette dernière en tenant compte de ses dépenses effectives d’un montant de 852 fr. par mois. Cependant, au regard de l’importance croissante de l’indépendance économique en procédure de divorce (principe du « clean break ») et au regard du choix de l’appelante de ne pas avoir repris d’activité lucrative depuis sa séparation d’avec l’intimé et de vivre avec un tiers, capable financièrement de l’entretenir, le premier juge a supprimé toute contribution d’entretien en faveur de l’épouse.
Les modifications susmentionnées ont été ordonnées avec effet rétroactif à compter du mois suivant le départ de l’appelante pour la [...].
B. Par appel déposé le 13 mai 2013 contre l’ordonnance précitée, A.S.________ a conclu principalement à ce que B.S.________ contribue à l’entretien des siens, par le régulier versement, d’avance et par mois, en mains de A.S.________, d’un montant de 10'000 fr., allocations familiales non comprises, dès et y compris le 1er février 2011 ; subsidiairement, à l’annulation de l’ordonnance attaquée et au renvoi de la cause à l’instance inférieure pour nouvelle instruction et nouveau jugement.
Par décision du 6 juin 2013, le Juge délégué a dispensé l’appelante de l’avance de frais, la décision définitive sur l’assistance judiciaire étant réservée.
Par réponse du 20 juin 2013, l’intimé B.S.________ a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet des conclusions de l’appel.
C. Le Juge délégué retient les faits suivants, les griefs soulevés par l’appelante à l’encontre de l’état de fait retenu par le premier juge faisant l’objet d’un examen motivé dans la partie « Droit » du présent arrêt :
Deux enfants sont issus de cette union : C.S., née le [...] 1999 et D.S., né le [...] 2001.
Les époux sont divisés par une procédure de divorce ouverte par la requête de conciliation déposée le 30 décembre 2010 par B.S.________.
Dans ce prononcé, le Président du Tribunal d’arrondissement de la Côte avait fixé les charges incompressibles de A.S.________ à 4'420 fr. (soit le loyer par 2'100 fr., son minimum vital par 1'100, le minimum vital de C.S.________ par 350 fr., le minimum vital de D.S.________ par 350 fr., et les assurances maladie de la requérante et des enfants par 520 fr.), et celles de B.S.________ à 3’770 fr. (soit le loyer hypothétique de 2'100 fr., son minimum vital par 1'250 fr., son assurance maladie par 320 fr., et les frais d’essence par 100 fr.). Le revenu mensuel net de B.S.________ avait été arrêté à 20'381 fr. 20 (soit son salaire de 10'714 fr. 55 et un montant mensuel de 9'666 fr. 65 versé par la mère de celui-ci). A.S.________ n’ayant aucune activité lucrative, aucun revenu ne lui avait été imputé ; le Président du Tribunal d’arrondissement l’avait cependant encouragée à retrouver une activité lucrative.
Par arrêt du 7 décembre 2011, le Tribunal fédéral a annulé l’arrêt rendu le 4 avril 2011 par la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal vaudois, qui confirmait cette ordonnance, et a renvoyé la cause à la première instance pour nouvelle instruction et décision dans le sens des considérants.
A la suite de cet arrêt du Tribunal fédéral, un délai a été imparti aux parties au 25 janvier 2012, prolongé à plusieurs reprises, pour déposer une écriture contenant leurs conclusions et présentant leurs offres de preuves sur la question de la contribution d’entretien due aux enfants.
D’entente entre les parties et le président, il a été convenu que la contribution d’entretien de A.S.________, objet de la nouvelle requête de mesures provisionnelles précitée, ainsi que la contribution d’entretien pour les enfants, objet de la procédure à la suite de l’arrêt rendu par le Tribunal fédéral le 7 décembre 2011, seraient traitées à l’occasion d’une seule audience.
Par conclusions motivées du 12 mars 2012, A.S.________ a requis, avec suite de frais et dépens, à ce que B.S.________ contribue à l’entretien de sa famille par le versement d’une somme qui ne sera pas inférieure à 10'000 fr., allocation familiales et assurances maladie pour toute la famille en sus, par mois et d’avance en ses mains, dès le 1er février 2011. Elle s’est également réservé le droit d’augmenter cette conclusion en cours d’instance.
Dans son mémoire motivé du 30 avril 2012, B.S.________ a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet des conclusions prises au pied du procédé du 12 mars 2012 et, reconventionnellement, au versement d’un montant mensuel de 900 fr. par enfant, dès et y compris le 1er février 2011, allocations familiales non comprises et dues en sus, en mains de son épouse.
Le 20 mars 2013, les parties ont déposé des notes de plaidoiries.
Les parties ont été entendues à l’audience de mesures provisionnelles du 5 novembre 2012, lors de laquelle elles sont convenues, d’entente avec le président, qu’il serait statué dans une décision relatives aux contributions d’entretien également sur les conclusions de la requête du 12 octobre 2012 et celles prises lors de cette audience.
A.S.________ vit avec son compagnon depuis 2010 et a quitté la Suisse, avec ses deux enfants, au début du mois de janvier 2011 pour la [...] afin de le rejoindre, celui-ci étant agent détaché à l’ambassade de [...] à [...]. Le premier juge s’étant référé à une enquête 2012 de l’UBS intitulée « Une comparaison du pouvoir d’achat dans le monde », accessible depuis le site internet du Département fédéral des affaires étrangères, il a constaté que les indices sont les suivants pour [...]: 50.3 pour le niveau des prix (sans le loyer), 50.3 pour les dépenses de produits et services, 60.0 pour celles de denrées alimentaires et 43.5 pour celles de vêtements, l’indice de référence étant celui de Zurich (100). Il a retenu que le coût de la vie à [...] était bien moins élevé qu’en Suisse (50% en moyenne), même si A.S.________ vit dans le milieu privilégié des expatriés, cet aspect ne justifiant de majorer que légèrement l’indice de quelques points.
Selon des attestations, délivrées le 25 octobre 2010 et le 6 juin 2012 par l’Ambassade de [...], le compagnon de A.S.________ reçoit la somme mensuelle de [...] pour son logement, et les frais d’assurance-maladie sont couverts pour tous les membres de la famille de manière correspondante aux standards du système public [...] d’assurance-maladie (« Health care is covered to all family members equal to the standards of the public [...] healthcare system, excluding non-emergency dental, optometry and chiropractic treatment »). De même, le compagnon de A.S.________ bénéficie du remboursement pour lui-même, cette dernière et ses deux enfants de billets en classe économique pour deux voyages par an pour retourner dans leur pays d’origine en Europe.
A.S.________ vit avec ses deux enfants et son compagnon dans un appartement dont le loyer est de [...], soit 3'189 fr. par mois. Au vu des extraits de sa carte de crédit pour l’année 2011, elle dépense en moyenne 660 fr. par mois pour la nourriture pour elle-même et ses enfants et 180 fr. pour ses vêtements et chaussures et ceux de ses enfants.
Les charges mensuelles effectives et incompressibles des enfants représentent les deux tiers des dépenses assumées par leur mère et sont les suivantes : 1'060 fr. de frais de logement (2/3 de la moitié de 3'189 fr.) ; 440 fr. de frais de nourriture ; 120 fr. de frais de vêtements et de chaussures ; 35 fr. de frais scolaires ; 25 fr. et 15 fr. de frais médicaux pour C.S.________ et D.S.________ (moyenne) ; 206 fr. de frais dentaires pour chacun des enfants (moyenne) ; 96 fr. de frais pour les activités sportives de D.S.________ ; 133 fr. de frais pour les cours de musique de ce dernier ; et 89 fr. de frais pour les cours de théâtre pour C.S.________, soit un total de 2'425 fr. par mois.
Les charges de A.S.________ s’élèvent à 600 fr. à titre de minimum vital, 535 fr. à titre de loyer (soit 1/3 de la moitié de 3'189 fr.) et 37 fr. à titre de frais médicaux, à savoir 1'172 fr. par mois.
Titulaire d’un Bachelor of arts of French obtenu à l’Université du Texas en 1995 et n’ayant pas travaillé durant sa vie commune avec B.S., A.S. ne perçoit pas de revenus. Ses compétences en langues étrangères, soit anglais, français et allemand, sont excellentes. Avant son mariage, elle avait fonctionné comme volontaire interprète et aide pour l’organisation d’un événement sportif international. En 2010 et 2011, elle a effectué des offres de services en qualité d’assistante administratrice auprès de différentes sociétés commerciales ou compagnies aériennes. Du 5 novembre 2012 au 24 mai 2013, elle a suivi à plein temps une formation de gemmologue au Gemological Institute of America de [...] du 5 novembre 2012 au 24 mai 2013.
Entendu à l’audience du 4 janvier 2011, son compagnon a déclaré qu’il ne voyait pas d’inconvénient à ce qu’elle ne travaille pas.
Quant à B.S.________, il perçoit un revenu de 11'412 fr. 55, allocations familiales non comprises {([10'903 fr. 90 x 13] : 12) – 400 fr.}. Il ne reçoit plus une donation de 10'000 fr. par mois de la part de sa mère pour aider le couple. Il a déclaré à l’audience du 5 novembre 2012 que sa mère lui avait prêté la somme de 100'000 fr. en mars 2010, afin qu’il puisse faire face à la contribution d’entretien de 10'000 fr. par mois.
Il vit avec sa compagne et les quatre enfants de celle-ci dans un appartement appartenant à sa mère, à laquelle il verse un loyer de faveur de 1'400 fr. Selon ses déclarations, sa compagne travaillant à 100% perçoit un salaire de 5'000 par mois, lequel est quasi intégralement saisi par l’Office des poursuites. Ses charges s’élèvent à 850 fr. à titre de minimum vital, 700 fr. à titre de loyer et 400 fr. à titre de prime d’assurance-maladie. Ses enfants vivant en [...], ses frais de visite se montent à 1'037 fr. par mois, soit le montant global annuel de 12'442 fr. 82 comprenant les frais d’avion pour faire venir ses enfants en Suisse, mais également ceux d’hébergement lorsqu’il les retrouve en [...]. Il assume également la contribution d’entretien due pour ses enfants couvrant leurs dépenses effectives et incompressibles à hauteur de 2'425 fr. par mois. Ses charges effectives et incompressibles se montent ainsi à 5'412 fr. par mois.
En droit :
L'appel est recevable contre une ordonnance de mesures provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC [Code de procédure civile du 19 décembre 2008, RS 272]), dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse est supérieure à 10'000 fr. (art. 308 al. 2 CPC). Les ordonnances de mesures provisionnelles étant régies par la procédure sommaire, selon les art. 248 let. d et 271 CPC par renvoi de l'art. 276 CPC pour les procédures matrimoniales, le délai pour l'introduction de l'appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC).
Formé en temps utile par une partie qui y a intérêt et portant sur des conclusions qui, capitalisées selon l'art. 92 al. 2 CPC, sont supérieures à 10'000 fr., le présent appel est recevable (Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, JT 2010 III 126).
Le juge délégué de la Cour d’appel est compétent pour statuer en qualité de juge unique sur un appel formé contre une ordonnance de mesures provisionnelles, en vertu de l’art. 84 al. 2 LOJV (loi d’organisation judiciaire du 12 décembre 1989, RSV 173.01).
a) L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge et doit, le cas échéant, appliquer le droit d'office conformément au principe général de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l'appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première instance. Le large pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la décision attaquée est de nature provisionnelle (JT 2011 III 43 c. 2 et les références citées).
b) Conformément à l’art. 316 al. 3 CPC, l’instance d’appel peut administrer les preuves, si elle estime opportun de renouveler l’administration d’une preuve ou d’administrer une preuve alors que l’instance inférieure s’y était refusée (Jeandin, CPC commenté, n. 5 ad art. 316 CPC). Si elle doit procéder à l’administration d’une preuve nouvelle ou instruire à raison de faits nouveaux, son pouvoir sera limité par les restrictions de l’art. 317 CPC (Jeandin, op. cit., n. 9 ad art. 316 CPC). Les restrictions posées par cette disposition s’appliquent de même aux cas régis par la maxime inquisitoire. Une solution plus souple peut être envisagée lorsque la cause est en outre régie par la maxime d’office, par exemple sur la situation des enfants mineurs en droit matrimonial (JT 2011 III 43).
Selon la jurisprudence, la maxime inquisitoire impose l’obligation au juge, et non aux parties, d’énoncer et d’établir les faits déterminants (ATF 128 III 411). Il n’est pas lié par les faits allégués et les offres de preuve et peut donc tenir compte de faits non allégués (ATF 107 II 233). La maxime inquisitoire ne dispense cependant pas les parties de collaborer et il leur incombe de renseigner le juge sur les faits de la cause et de lui indiquer les moyens de preuve disponibles (ATF 130 III 102, c. 2.2 ; Haldy, CPC Commenté, n. 7 ad art. 55 CPC).
a) L’appelante invoque une constatation inexacte des faits, estimant que le premier juge aurait retenu de manière arbitraire une diminution des revenus de l’intimé, en raison de l’absence de versement mensuel régulier à ce dernier de la somme de 10'000 fr. par sa mère. Le premier juge n’aurait pas instruit sur le train de vie antérieur de la famille, n’examinant pas les extraits du compte bancaire UBS de l’intimé pour les années 2009 et 2012, lesquels révèleraient que le train de vie de celui-ci n’aurait pas diminué. Il n’aurait pas non plus instruit sur ses propres charges effectives, telles qu’elles ressortent des pièces produites à l’appui de ses conclusions motivées du 12 mars 2012 et lors de l’audience du 5 novembre 2012. En outre, il n’aurait pas tenu compte de l’emprunt effectué auprès de sa mère pour s’acquitter des frais d’inscription à sa formation de gemmologue, ni instruit sur la possibilité qu’elle avait de reprendre une activité lucrative.
L’intimé, pour sa part, déclare admettre les revenus que lui a imputés le premier juge. Il fait cependant valoir que celui-ci aurait dû déduire des charges de l’appelante celles qui sont assumées par l’Ambassade de [...]. Il soutient en outre que le premier juge n’aurait pas dû réduire de motié son minimum vital ni son loyer mensuel, dans la mesure où il entretient intégralement sa compagne et les quatre enfants de celle-ci.
b/aa) Dans le cadre de mesures provisionnelles ou de mesures protectrices de l'union conjugale, le juge statue sur la base de la simple vraisemblance après une administration limitée des preuves (ATF 120 Il 352 c. 2b), en se fondant sur les moyens de preuve immédiatement disponibles (ATF 131 III 473 c. 2.3 in limine; TF 5A_497/2011 du 5 décembre 2011 c. 3.2; TF 5A_41/2011 du 10 août 2011 c. 4.2 in fine; TF 5A_4/ 2011 du 9 août 2011 c. 3.2; TF 5A_720/2009 du 18 janvier 2010 c. 5.3).
bb) Lors de la constatation des faits relatifs aux charges des parties, il convient de prendre en considération qu’en cas de vie commune d’un époux avec un tiers, si l’époux créancier de l’entretien est soutenu financièrement par son nouveau partenaire, sa créance d’entretien envers l’autre époux se réduit dans la mesure des prestations de soutien effectivement reçues. Doctrine et jurisprudence suivent à ce sujet le principe de l’interdiction de l’abus manifeste d’un droit (ATF 138 III 97, JT 2013 II 479 c. 2.3.1 et réf.). S’il n’y a aucun soutien financier ou si les prestations à ces fins de la part du nouveau partenaire ne peuvent être prouvées, il peut néanmoins exister ce que l’on appelle une (simple) « communauté de toit et de table », qui entraîne des économies par rapport au coût de la vie. Ce qui est alors déterminant, ce n’est pas la durée du partenariat mais l’avantage économique qui en est tiré. Sur le modèle des lignes directrices du droit des poursuites, les partenaires supportent proportionnellement les coûts communs (montant de base, loyer, etc.), même si la participation effective devait être inférieure. Cette diminution des coûts doit être prise en compte par rapport au besoin du créancier d’entretien comme du reste aussi de celui de l’époux débiteur (ATF 138 III 97, JT 2013 II 479 c. 2.3.1 et 2.3.2 et réf. citées)
c) En l’espèce, l’appelante entend que soit imputé à l’intimé en tant que revenu un montant mensuel de 9'666 fr. 65, tel qu’il était versé par la mère de l’intimé selon le prononcé de mesures protectrices de l’union conjugale du 30 mars 2009. Elle n’établit cependant pas, ni ne rend vraisemblable que, contrairement à ce qu’a exposé l’intimé, ces versements ont perduré et n’ont pas été remplacés par un versement unique de 100'000 fr. à titre de prêt comme cela ressort d’une pièce produite par l’intimé à l’audience du 5 novembre 2012. Elle ne requiert en particulier pas de pièces établissant l’existence d’une donation régulière de la mère au fils, de sorte qu’elle ne peut pas imposer à celui-ci la preuve du fait négatif de l’absence d’une telle donation. Qu’au surplus l’intimé ait pu dépenser plus que ce qu’il gagnait de 2009 à 2012, respectivement effectuer un prêt à l’amie avec laquelle il cohabite, comme allégué par l’appelante, peut s’expliquer par des donations ou prêts provenant de sa mère, celle-ci disposant d’une fortune importante, sans qu’on puisse y voir un revenu régulier sur la base duquel calculer une contribution d’entretien. C’est dès lors à juste titre que le premier juge s’en est tenu au salaire de l’intimé, qui s’élève à 11'412 fr. 55 par mois.
Il est vrai que le premier juge n’a pas examiné quel avait été le train de vie antérieur des parties et si l’appelante disposait de quoi le maintenir en ce qui la concerne. Cependant, au vu du revenu de l’intimé, seule base de l’entretien du couple et de leurs deux enfants, et des frais augmentés liés à la séparation, en particulier en ce qui concerne le droit de visite, il s’est avéré nécessaire de faire abstraction du standard de vie antérieur et de tenir compte des dépenses effectives courantes et du minimum vital pour établir les charges incompressibles, comme l’a fait le premier juge pour déterminer les charges des parties et de leurs enfants. A juste titre, il n’a pas pris en considération la prime d’assurance-maladie de l’appelante dans le calcul de ses charges ni des frais de transport pour revenir en Europe, dans la mesure où ces frais sont pris en charge par l’employeur de son compagnon, et n’a pas pris en compte les dépenses liées aux enfants qui n’étaient pas indispensables (tels les frais d’anniversaires, d’argent de poche et d’entretien des animaux). En tenant compte du fait que chaque partie vit en concubinage, il y a lieu de répartir les charges de chacune par moitié. Ainsi, un montant de 600 fr. doit être retenu à titre de minimum vital pour l’appelante comprenant les frais de nourriture par 60 fr. et de vêtements et chaussures par 220 fr. ; le montant de 600 fr. correspond à la moitié de 1'700 fr., quelque peu réduit de façon à tenir compte du coût de la vie moins élevé en [...] qu’en Suisse et des conditions de vie privilégiées des expatriés. En outre, un loyer de 535 fr. doit être retenu à sa charge, lequel correspond au tiers de la moitié du loyer (1'594 fr. 56 - 1'060 fr.) telle que retenue par le premier juge. En ce qui concerne les charges de l’intimé, il se justifie de retenir un minimum vital de 850 fr. (1'700 fr. / 2), un loyer de 700 fr. (1'400 fr. / 2) et une prime d’assurance-maladie de 400 francs.
Pour ce qui concerne un emprunt de l’appelante à sa mère pour financer des frais de formation, c’est à juste titre que le premier juge n’a pas instruit sur ce point, ni n’en a tenu compte. En effet, une dette peut être prise en considération dans le calcul du minimum vital lorsque celle-ci a été assumée avant la fin du ménage commun aux fins de l’entretien des deux époux, mais non lorsqu’elle a été assumée au profit d’un seul des époux, à moins que tous deux n’en répondent solidairement (ATF 127 III 289 c. 2a/bb ; TF 5A_453/2009 du 9 novembre 2009 c. 4.3.2).
Quant à l’instruction portant sur la possibilité par l’appelante d’exercer une activité lucrative, le premier juge s’est référé au prononcé de mesures protectrices de l’union conjugale du 30 mars 2009, lequel l’encourageait à retrouver du travail afin d’acquérir une certaine autonomie financière et ainsi contribuer aux frais supplémentaires engendrés par la vie séparée. Il ressort au surplus du dossier que l’appelante a d’excellentes compétences en langues étrangères, soit l’anglais, le français et l’allemand. Comme l’allègue l’appelante, elle est au bénéfice d’un Bachelor of Arts of French obtenu à l’Université du Texas et a accompli une formation en gemmologie pour se réinsérer professionnellement. Il existait ainsi des éléments suffisants pour apprécier la faculté de l’appelante d’exercer une activité lucrative.
Le premier juge n’ayant pas violé son devoir d’instruction, le grief de l’appelante sur ce point doit être rejeté.
a) L’appelante invoque une violation du droit, faisant grief au premier juge, en ce qui concerne les contributions d’entretien pour elle-même et ses enfants, d’avoir fait abstraction de leur droit au maintien de leur train de vie antérieur, d’avoir exigé d’elle qu’elle travaille alors qu’il avait été convenu durant la vie commune que tel ne serait pas le cas et de lui avoir imputé une capacité de gain dont elle ne dispose pas.
b/aa) Même lorsqu'on ne peut plus sérieusement compter sur la reprise de la vie commune, l'art. 163 CC (Code civil suisse du 10 décembre 1907, RS 210) demeure la cause de l'obligation d'entretien réciproque des époux en mesures provisionnelles prononcées pour la durée de la procédure de divorce (ATF 130 III 537 c. 3.2). Pour fixer la contribution d'entretien, selon l'art. 176 al. 1 ch. 1 CC auquel renvoie l'art. 137 al. 2 aCC, le juge doit partir de la convention, expresse ou tacite, que les époux ont conclue au sujet de la répartition des tâches et des ressources entre eux. Le juge doit ensuite prendre en considération qu'en cas de suspension de la vie commune (art. 175 s. CC), le but de l'art. 163 CC, soit l'entretien convenable de la famille, impose à chacun des époux le devoir de participer, selon ses facultés, notamment par la reprise ou l'augmentation de son activité lucrative, aux frais supplémentaires qu'engendre la vie séparée. Si la situation financière des époux le permet encore, le standard de vie antérieur, choisi d'un commun accord, doit être maintenu pour les deux parties (ATF 121 I 97 c. 3b et les références; TF 5A_475/2011 du 12 décembre 2011 c. 4.2; TF 5A_205/2010 du 12 juillet 2010 c. 4.2.3, publié in: FamPra.ch 2010 p. 894). Il incombe au créancier de la contribution d'entretien de préciser les dépenses nécessaires au maintien de son train de vie et de les rendre vraisemblables (ATF 115 II 424 c. 2; arrêt 5A_27/2009 du 2 octobre 2009 c. 4.1 et les références). Quand il n'est pas possible de conserver ce niveau de vie, les époux ont droit à un train de vie semblable (ATF 119 II 314 c. 4b/aa; arrêt 5A_710/2009 du 22 février 2010 c. 4.1 non publié aux ATF 136 III 257). La méthode du minimum vital élargi avec répartition, en fonction des circonstances concrètes, de l’excédent entre les époux permet de tenir adéquatement du niveau de vie antérieur et des restrictions à celui-ci qui peuvent être imposées au conjoint créancier (TF 5A_323/2012 du 8 août 2012 et les réf. ; Juge délégué CACI n° 135 du 7 mars 2013). Le juge peut ainsi être amené à adapter la convention conclue pour la vie commune, à la lumière des faits nouveaux (TF 5A_236/2011 du 18 octobre 2011 c. 4.2.3; sur le tout TF 5A_301/2011 du 1er décembre 2011 c. 5.1.; TF 5A_228/2012 du 11 juin 2012 c. 4.3).
En vertu de son pouvoir d’appréciation prévu à l’art. 4 CC, le juge peut se référer à la méthode de calcul dite abstraite qui consiste, en présence de revenus moyens, à calculer la contribution d’entretien due en faveur des enfants sur la base d’un pourcentage de ce revenu – 15 à 17% pour un enfant, 25 à 27% pour deux enfants, 30 à 35% pour trois enfants, en vertu des art. 276 et 285 CC. Il s’agit d’un taux approximatif qui doit être pondéré au vu des circonstances, selon l’équité (ATF 1007 II 406 c. 2c ; arrêt CREC n° 55/II du 9 mai 2011 c. 3b ; arrêt du Juge délégué CACI n° 211 du 25 août 2011 c. 3a). La pension fixée de cette manière doit toutefois rester en rapport avec le niveau de vie et la capacité contributive du débiteur, de sorte que le minimum vital du débirentier ne doit pas être entamé (ATF 116 II 110, c. 3 ; ATF 135 III 66, c. 4 ; arrêt du Tribunal fédéral 5A.84/2007 du 18 septembre 2007, c. 5.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 5A.178/2008 du 23 avril 2008 c. 3.3).
La prise en considération des critères applicables à l'entretien après divorce ne signifie pas que le juge des mesures provisionnelles puisse trancher, même sous l'angle de la vraisemblance, les questions de fond, objet du procès en divorce, en particulier celle de savoir si le mariage a influencé concrètement la situation financière du conjoint. Ainsi, il ne saurait refuser à un conjoint une contribution au seul motif que le mariage n'a pas eu d'impact sur la vie de ce dernier (ATF 137 III 385 c. 3.1.; TF 5A_502/2010 du 25 juillet 2011 c 3.2.1., in FamPra.ch 2011 no 67 p. 993; TF 5A_591/2011 du 7 décembre 2011 c. 4.1.1. et réf.; TF 5A_522/2011 du 18 janvier 2012 c. 4.1.). Le principe du clean break ne joue par conséquent pas de rôle dans le cadre des mesures provisionnelles.
bb) En ce qui concerne la possibilité d’un époux de subvenir à ses propres besoins, il ressort de la jurisprudence que les principes relatifs au revenu hypothétique valent tant pour le débiteur que pour le créancier d'entretien; un revenu hypothétique peut en effet aussi être imputé au créancier d'entretien (TF 5A_838/2009 du 6 mai 2010, in FamPra.ch 2010 no 45 p. 669; TF 5P. 63/2006 du 3 mai 2006 c. 3.2).
Pour fixer la contribution d'entretien, le juge doit en principe tenir compte du revenu effectif des parties. Il peut toutefois leur imputer un revenu hypothétique supérieur. Le motif pour lequel l’une d’elles a renoncé à un revenu, ou à un revenu supérieur, est, dans la règle, sans importance. En effet, l'imputation d'un revenu hypothétique ne revêt pas un caractère pénal. Il s'agit simplement d'inciter la personne à réaliser le revenu qu'elle est en mesure de se procurer et - cumulativement (ATF 137 III 118 c. 2.3, JT 2011 II 486)
La prise en compte d’un revenu hypothétique dépend de deux conditions : il s’agit premièrement de déterminer si l'on peut raisonnablement exiger d'une personne qu'elle exerce une activité lucrative ou augmente celle-ci, eu égard, notamment, à sa formation, à son âge et à son état de santé; il s'agit d'une question de droit. Lorsqu'il tranche celle-ci, le juge ne peut pas se contenter de dire, de manière toute générale, que la personne en cause pourrait obtenir des revenus supérieurs en travaillant; il doit préciser le type d'activité professionnelle qu'elle peut raisonnablement devoir accomplir (TF 5A_99/2011 du 26 septembre 2011 c. 7.4.1 publié in FamPra.ch 2012, p. 228; TF 5A_218/2012 du 29 juin 2012 c. 3.3.3, in FamPra.ch 2012 p. 1099).
Ensuite, le juge doit établir si la personne a la possibilité effective d'exercer l'activité ainsi déterminée et quel revenu elle peut en obtenir, compte tenu des circonstances subjectives susmentionnées, ainsi que du marché du travail; il s'agit-là d'une question de fait (TF 5A_18/2011 du 1er juin 2011 c. 3.1.1 ; TF 5A_435/2011 du 14 novembre 2011 c. 6.2 ; ATF 128 III 4 c. 4c/bb; ATF 126 III 10 c. 2b ; Hohl, Questions choisies en matière de recours au Tribunal fédéral, Le droit du divorce : Questions actuelles et besoins de réforme, Zurich, Bâle, Genève 2008, 145-172). Pour arrêter le montant du salaire, le juge peut éventuellement se baser sur l'enquête suisse sur la structure des salaires, réalisée par l'Office fédéral de la statistique, ou sur d'autres sources (conventions collectives de travail; Philipp Mühlhauser, Das Lohnbuch 2010, Mindestlöhne sowie orts- und berufübliche Löhne in der Schweiz, Zurich 2010; ATF 137 III 118 c. 3.2, JT 2011 II 486; TF 5A_99/2011 du 26 septembre 2011 c. 7.4.1 publié in FamPra.ch 2012, p. 228; TF 5A_860/2011 du 11 juin 2012 c. 4.1).
Toutefois, en matière de divorce, l’impact du mariage sur la vie des époux doit également être pris en considération. Il est plus décisif que la durée de la vie conjugale (Pichonnaz/Rumo-Jungo, Evolutions récentes des fondements de l'octroi de l'entretien après divorce, SJ 2004 II 47, spéc. p. 54). Il faut toujours distinguer si l'on se trouve en présence d'un mariage sans répercussions négatives sur l'autonomie économique d'une personne (mariage sans enfants, de courte durée, sans interruption de l'activité lucrative, etc.) ou avec de telles répercussions (mariage de longue durée, soins dus aux enfants, longue inactivité lucrative, déracinement culturel ou linguistique, etc.) (Epiney-Colombo, Aide-mémoire pour le calcul de la contribution d'entretien, FamPra.ch 2005, pp. 271 ss, spéc. p. 279).
Pour pouvoir parler d'impact décisif, il faut en principe qu'un certain temps se soit écoulé et distinguer entre les mariages d'une durée de moins de cinq ans (mariages courts) et ceux de plus de dix ans (mariages longs). Dans ces derniers cas, il existe une présomption de fait respectivement de l'absence ou de l'existence d'un impact décisif du mariage sur la vie des époux (ATF 135 III 59 c. 4.1). A cet égard est décisive la durée du mariage jusqu'à la séparation effective (ATF 132 III 598 c. 9.2). La jurisprudence retient également que, indépendamment de sa durée, un mariage influence concrètement la situation des conjoints lorsque ceux-ci ont des enfants communs (ATF 135 III 59 c. 4.1.; TF 5A_214/2009 du 27 juillet 2009 c. 3.2., in FamPra.ch 2009 p. 1051; TF 5A_95/2012 du 28 mars 2012 c. 3, in FamPra.ch 2012 p. 761 s'agissant d'un mariage ayant duré à peine deux ans). Une présomption de fait existe selon laquelle il est déraisonnable d'exiger la reprise d'une activité lucrative au-delà de l'âge de 45 ans, mais cette limite d'âge ne doit pas être considérée comme une règle stricte (ATF 137 III 102 c. 4.2.2.1 et réf.).
cc) En déterminant la contribution d’entretien en faveur d’un époux, il sied d’examiner, lorsque le conjoint créancier d’aliments vit en concubinage dans le cadre de mesures provisionnelles, si ce dernier vit dans un concubinage dit qualifié ou stable. La jurisprudence entend par là une communauté de vie générale de deux personnes de sexe différent, d’une certaine durée, voire durable, ayant en principe un caractère d’exclusivité, présentant aussi bien une composante intellectuello-spirituelle, qu’une composante économique. Le droit à une contribution d’entretien est supprimé lorsque l’époux vit dans une relation solide, qui lui offre des avantages similaires à ceux du mariage. Le critère de l’abus de droit n’est alors pas déterminant, mais ce qui l’est réellement c’est le fait que le créancier de l’entretien construise avec son nouveau partenaire une communauté de vie si étroite que celui-ci est prêt à lui accorder assistance et soutien, comme l’art. 159 al. 3 CC l’exige des époux. Il est sans importance de savoir si les époux disposent ou non des moyens financiers nécessaires (ATF 138 III 97, JT 2013 II 479 c. 2.3.3 et réf. citées).
Les éléments de fait qui permettent de conclure en droit à un concubinage qualifié, doivent être pleinement prouvés par le débiteur de l’entretien en procédure ordinaire (art. 8 CC) et être rendus vraisemblables en procédure de protection de l’union conjugale. En cas d’union libre durant depuis cinq ans au moment de l’introduction de l’instance, il convient en principe de partir d’une présomption de fait qu’il s’agit d’une communauté de vie assimilable au mariage (ATF 138 III 97, JT 2013 II 479 c. 3.4.2 et réf. citées).
c) En l’espèce, le revenu de l’intimé étant la seule base de l’entretien du couple, il s’est avéré nécessaire de faire abstraction du standard de vie antérieur des parties et des enfants, et de rechercher quelle était la répartition la plus équitable de ce revenu. Il se justifiait ainsi de se référer aux dépenses courantes effectives couvrant les besoins effectifs et incompressibles, comme l’a fait le premier juge pour estimer la contribution d’entretien due aux enfants, et d’appliquer la méthode abstraite en appliquant le taux de 25% au revenu de l’intimé pour la calculer. En appliquant le taux habituel de 25% au revenu de 11'412 fr. 55, l’on obtient un montant de 2'853 fr. 10 par mois. Compte tenu de ce que le coût de la vie est inférieur en [...], le premier juge n’a pas abusé de son pouvoir d’appréciation en fixant la pension pour les enfants au montant de 2'425 fr. par mois.
Dans cette perspective, il se justifiait également de faire abstraction de la convention des parties selon laquelle l’appelante n’exerçait pas d’activité lucrative, ce d’autant que l’exercice d’une telle activité, du moins à temps partiel, est compatible avec l’âge des enfants, qui ont aujourd’hui 14 et 12 ans ; elle a d’ailleurs pu participer à une formation en gemmologie à plein temps. Agée de 42 ans, ne présentant pas de problème de santé et au bénéfice d’une formation universitaire, l’on pourrait raisonnablement exiger de l’appelante qu’elle exerce une activité lucrative. Si, depuis l’obtention de son diplôme, elle n’a jamais travaillé, elle pourrait notamment exercer une activité lucrative en qualité de répétitrice de langues dans l’enseignement privé, ses compétences en langues étrangères étant excellentes. L’appelante bénéficie ainsi d’une capacité de gain, même si elle n’entend pas la mettre à profit compte tenu du fait qu’elle vit avec un tiers qui contribue à son entretien. Au vu de sa formation, on doit admettre qu’elle serait en mesure de réaliser, en travaillant à temps partiel, un revenu d’à tout le moins quelque 2'000 fr. par mois.
En revanche, contrairement à ce que plaide l’intimé, il n’y a pas lieu de faire application du principe dit du « clean break » et de considérer que l’appelante est désormais entretenue par son ami avec qui elle vit depuis 2010. Il n’est en effet pas établi qu’elle vivrait avec lui dans une relation de concubinage « qualifié », de telle sorte que le droit à l’entretien par son mari serait supprimé. Au vu des revenus mensuels de l’intimé, la contribution d’entretien due par l’intimé à son épouse doit dès lors être calculée au regard de la méthode dite du minimum vital, en tenant compte des éléments financiers suivants pour chaque mois.
L’intimé perçoit un revenu de 11'412 fr. 55. Assumant des charges d’un montant de 5'412 fr., soit un minimum vital de 850 fr., un loyer de 700 fr., une prime d’assurance – maladie de 400 fr., une contribution d’entretien pour ses enfants de 2'425 fr. et des frais de droit de visite de 1'037 fr., il bénéficie d’un disponible de 6'000 fr. 55 fr. Susceptible de percevoir un revenu hypothétique de 2'000 fr., l’appelante assume des charges de 1'172 fr., soit un minimum vital de 600 fr., un loyer de 535 fr. et des frais médicaux de 37 fr. Elle bénéficie ainsi d’un disponible de 828 fr. A titre de contribution d’entretien, l’épouse aurait droit à la moitié de 5'172 fr., différence résultant des montants disponibles, soit 2'586 fr. 30. Toutefois, afin de tenir compte du coût de la vie moins élevé en [...] mais légèrement majoré en raison du train de vie dans le milieu privilégié des expatriés, il se justifie de réduire ce montant à 2'000 francs.
L’appelante se plaint à tort de ce que, statuant le 2 mai 2013, le premier juge a fait rétroagir la modification du régime de la contribution d’entretien au 1er février 2011, alors même que des conclusions n’avaient été formellement prises à ce sujet par l’intimé que par requête du 29 février 2012. Si la rétroactivité à une date antérieure au dépôt de la requête de mesures provisoires ne se justifie que s'il existe des motifs particuliers (TF 5A_485/2008 du 1er décembre 2008 c. 2.2; ATF 111 II 103 c. 4), on doit voir de tels motifs dans le déroulement particulier de la présente procédure de mesures provisionnelles. En effet, dès lors qu’une première décision du 8 février 2011 avait réduit la contribution d’entretien à la charge de l’intimé, on ne pouvait pas attendre de celui-ci qu’il anticipe immédiatement les arrêts à rendre par le juge délégué de la Cour d’appel civile puis le Tribunal fédéral.
Au vu de ce qui précède, l’appel doit être partiellement admis et l’ordonnance querellée réformée dans le sens qui précède.
L’appelante ayant obtenu gain de cause sur le principe de ses conclusions, il apparaît que sa cause n’était pas dépourvue de chances de succès au sens de l’art. 117 CPC. L’assistance judiciaire doit dès lors lui être accordée pour couvrir les frais judiciaires de deuxième instance (art. 118 al. 1 let. b CPC). Ceux-ci, arrêtés à 2'500 fr. (art. 62 al. 2 et 3 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010, RSV 270.11.5]), seront mis à la charge de l’intimé par 2'000 fr., et laissés à la charge de l’Etat à hauteur de 500 fr. (art. 106 al. 2 CPC).
L’appelante obtenant gain de cause sur le principe de ses conclusions, dont la quotité est toutefois réduite de quatre cinquièmes, elle a droit à des dépens réduits dont il convient d’arrêter le montant à 1'000 fr. (art. 7 TDC [tarif des dépens en matière civile du 23 novembre 2010, RSV 270.11.6]).
L’intimé devra verser à l’appelante la somme de 3'000 fr. à titre de dépens et de restitution d’avance de frais de deuxième instance (art. 111 al. 2 CPC).
La bénéficiaire de l’assistance judiciaire sera, dans la mesure de l’art. 123 CPC, tenue au remboursement des frais judiciaires et de restitution d’avance de frais de deuxième instance.
Par ces motifs, le juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal, statuant à huis clos, prononce :
I. L’appel est partiellement admis.
II. L’ordonnance est réformée par l’adjonction d’un chiffre IV bis nouveau dont la teneur est la suivante :
IV bis. dit que B.S.________ versera à A.S.________, née [...], une contribution d’entretien d’un montant de 2'000 fr. (deux mille francs), payable d’avance le premier de chaque mois, dès le 1er février 2011.
L’ordonnance est confirmée pour le surplus.
III. La requête d’assistance judiciaire de l’appelante A.S.________, née [...], est admise, celle-ci étant exonérée des frais judiciaires de la procédure d’appel.
IV. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 2'500 fr. (deux mille cinq cents francs), sont mis à la charge de l’intimé, par 2'000 fr. (deux mille francs), et laissés à la charge de l’Etat, par 500 fr. (cinq cents francs).
V. La bénéficiaire de l’assistance judiciaire est, dans la mesure de l’art. 123 CPC, tenue au remboursement des frais judiciaires et de restitution d’avance de frais de deuxième instance.
VI. B.S.________ doit verser à A.S.________, née [...], la somme de 3'000 fr. (trois mille francs) à titre de dépens et de restitution d’avance de frais de deuxième instance.
VII. L’arrêt motivé est exécutoire.
Le juge délégué : La greffière :
Du 1er juillet 2013
Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué par écrit aux intéressés.
La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies à :
‑ Me Mireille Loroch (pour l’appelante), ‑ Me Raymond Didisheim (pour l’intimé).
Le juge délégué de la Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est supérieure à 30’000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
‑ M. le Président du Tribunal d’arrondissement de La Côte.
La greffière :