TRIBUNAL CANTONAL
PO16.014419-201363
182
cour d’appel CIVILE
Arrêt du 19 avril 2021
Composition : Mme Giroud Walther, présidente
M. Oulevey et Mme Cherpillod, juges Greffière : Mme Logoz
Art. 83 al. 2 LP ; 169 al. 1 CC
Statuant sur l’appel interjeté par A.M.________ et B.M., à [...], demandeurs, contre le jugement rendu le 12 février 2020 par la Chambre patrimoniale cantonale dans la cause divisant les appelants d’avec S., à [...], défenderesse, la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal considère :
En fait :
A. Par jugement du 12 février 2020, dont les considérants écrits ont été adressés pour notification aux conseils des parties le 24 août 2020, la Chambre patrimoniale cantonale a rejeté les conclusions prises par les demandeurs A.M.________ et B.M.________ contre la défenderesse S.________ dans leur demande du 23 mars 2016 (I), a mis les frais judiciaires, arrêtés à 126'649 fr., à la charge des demandeurs, solidairement entre eux, étant précisé qu’ils seront compensés avec l’avance fournie par ces derniers à hauteur de 48'050 fr., le solde, par 78'599 fr., étant pour l’instant laissé à la charge de l’Etat (II), a dit que les demandeurs, solidairement entre eux, devaient verser à la défenderesse la somme de 42'000 fr. à titre de dépens (III) et a dit que les demandeurs, bénéficiaires de l’assistance judiciaire, étaient, dans la mesure de l’art. 123 CPC, tenus au remboursement des frais judiciaires pour l’instant laissés à la charge de l’Etat (IV).
En droit, les premiers juges, appelés à statuer sur une action en libération de dette exercée par les époux A.M.________ contre S., ont retenu que la demanderesse A.M. et la défenderesse S.________ étaient liées par un contrat de prêt, assorti de différentes garanties, notamment le transfert de propriété de trois cédules hypothécaires grevant la villa propriété de A.M.________ pour une valeur nominale globale de 9'600'000 francs. Au moment où la réquisition de poursuite en réalisation de gage immobilier avait été déposée par S., la créance à l’encontre de A.M. était existante, étant donné la conclusion du contrat de prêt, et exigible, puisque ce contrat avait été valablement dénoncé au remboursement pour le 28 février 2015. Sur la base des confirmations de crédit et du relevé de bouclement – lesquels n’avaient pas été contestés par A.M.________ – les premiers juges ont retenu que S.________ était dès lors bien titulaire d’une créance causale équivalant au montant pour lequel elle avait introduit une poursuite en réalisation de gage immobilier contre la demanderesse, soit 7'373'276 fr. 27, avec intérêt à 5% l’an dès le 1er mars 2015. Par ailleurs, la propriété des trois cédules hypothécaires avait été transférée à S.________ aux fins de garantir l’exécution des créances résultant du contrat de prêt précité. Il y avait donc lieu de considérer que les parties n’avaient pas voulu l’extinction de la créance causale garantie par la créance cédulaire, mais plutôt une coexistence des deux créances. S.________ avait ainsi acquis la propriété fiduciaire des cédules et la titularité des droits incorporés, tout en conservant la créance de base résultant du contrat de prêt. Concernant l’exigibilité des créances cédulaires, les premiers juges ont retenu qu’en écrivant le 26 août 2014 à A.M.________ « qu’en date du 28 février 2015 (délai de six mois), nous résilierons les créances incorporées dans les cédules hypothécaires », S.________ avait valablement dénoncé ces créances pour le terme du 28 février 2015. En effet, il ressortait indubitablement du texte litigieux que cette date, qui correspondait à l’échéance du préavis de six mois, ne constituait pas l’annonce – comme le soutenaient les demandeurs – de la date à laquelle elle dénoncerait les cédules hypothécaires mais bien de celle à laquelle la dénonciation prendrait effet. Les créances cédulaires étaient en conséquence exigibles depuis le 1er mars 2015.
S’agissant de la protection de l’art. 169 CC (Code civil suisse du 10 décembre 1907 ; RS 210) invoquée par les demandeurs, les premiers juges ont retenu que les époux A.M.________ avaient été domiciliés à l’adresse du gage du 1er septembre 1988 au 30 septembre 2009, puis à nouveau dès le 15 août 2012, et qu’au moment de la signature de l’acte de transfert de propriété à fin de garantie, soit le 17 juin 2009, l’immeuble gagé était proposé à la vente. La question de savoir si la protection offerte par l’art. 169 CC pouvait s’étendre à un logement qui pouvait certes être qualifié de familial mais qui n’avait plus à brève échéance la vocation d’abriter les demandeurs, eu égard à leur intention d’en partir, pouvait être laissée ouverte, dès lors qu’au regard des circonstances concrètes du cas d’espèce, le consentement de B.M.________ à l’acte de disposition litigieux n’était pas nécessaire. En effet, cet acte n’avait entraîné aucune charge supplémentaire sur le logement familial puisqu’il n’y avait eu qu’un transfert – aux fins de garantie – de cédules hypothécaires déjà existantes, d’une banque à une autre banque. De surcroît, les demandeurs avaient échoué à démontrer que leur situation financière ne leur permettait pas de faire face sans difficultés aux charges découlant du crédit sollicité, de sorte qu’une mise en péril, à terme, du droit de bénéficier du logement de famille, par le biais de l’acte de disposition litigieux, n’était pas établie. Enfin, B.M., qui figurait en copie de certains documents en lien avec le prêt litigieux, n’avait à aucun moment manifesté une quelconque opposition ou réaction de refus à ce prêt. En particulier, son état de santé ne l’empêchait pas de comprendre ce qui se passait. Dans la mesure où les cédules hypothécaires garantissaient d’ores et déjà un précédent prêt – sans qu’il ne soit allégué ni a fortiori établi que cette sûreté n’aurait à l’époque pas recueilli son accord – et dans la mesure où la dernière cédule établie datait de 2009 et qu’il avait participé à son instrumentation, son consentement, pour autant qu’il fût nécessaire, pourrait de toute manière être présumé. Le logement familial n’étant pas mis en péril au sens de l’art. 169 CC, B.M. n’avait pas à consentir au transfert des cédules hypothécaires à fin de garantie à S.. L’acte signé le 17 juin 2009 par A.M. n’était dès lors pas nul.
Par ailleurs, aucune violation de son devoir de diligence ne pouvait être retenue à l’égard de S., dès lors que l’on ne se trouvait pas dans l’un des cas exceptionnels impliquant un devoir particulier de conseil et de mise en garde concernant les risques liés au crédit envisagé. En effet, A.M. n’avait pas établi que le prêt aurait été conclu à l’instigation de la banque, que celle-ci aurait bénéficié de connaissances particulières quant à un risque spécial lié au financement du projet, que les parties auraient entretenu un rapport durable de confiance ou que la défenderesse se serait trouvée dans une situation de conflit d’intérêts. Au contraire, c’est A.M., par l’intermédiaire de sa fiduciaire, qui avait contacté S., afin de refinancer le prêt hypothécaire contracté auprès d’un autre établissement bancaire et dénoncé par ce dernier.
Enfin, la question de savoir si le contrat-cadre de prêt exigeait ou non que le taux d’intérêt soit décomposé pouvait rester ouverte dans la mesure où il ressortait de l’instruction que le taux d’intérêt net applicable à la durée concernée figurait sur chacune des confirmations de crédit reçues par A.M., lesquelles étaient considérées comme acceptées à défaut de réclamation écrite immédiate. Il appartenait dès lors à cette dernière de faire usage de cette possibilité pour contester le taux appliqué ou de s’enquérir des paramètres pris en compte afin de le déterminer. Chaque fois qu’elle avait été sollicitée, S. avait d’ailleurs communiqué à A.M.________ ou à son frère la marge qu’elle appliquait en sus du taux de base.
En définitive, S.________ était bien titulaire à l’égard de A.M.________ d’une créance causale exigible de 7'373'276 fr. 27, soit d’un montant inférieur aux créances incorporées dans les trois cédules hypothécaires. Dès lors que S.________ avait limité sa poursuite en réalisation de gage au montant de sa créance causale et que les créances cédulaires s’avéraient également exigibles, il se justifiait de rejeter l’action en libération de dette intentée par les époux A.M.________ contre S.________.
B. Par acte du 23 septembre 2020, A.M.________ et B.M.________ ont fait appel de ce jugement, en concluant, sous suite de frais et dépens, à sa réforme, en ce sens que les conclusions prises à l’encontre de S.________ dans leur demande du 23 mars 2015 soient admises.
Le 29 octobre 2020, les appelants ont versé l’avance de frais requise à hauteur de 50'000 francs.
Le 7 décembre 2020, l’intimée a déposé une réponse par laquelle elle a conclu au rejet des conclusions prises par les appelants, avec suite de frais et dépens.
C. La Cour d'appel civile retient les faits pertinents suivants, sur la base du jugement complété par les pièces du dossier :
B.M.________ (ci-après : l’appelant) est actif dans la finance depuis bon nombre d’années, tant sur le marché national qu’international. Il a également siégé au sein du conseil d’administration de C.________SA jusqu’au 12 janvier 2010. Ensuite d’un épisode dépressif sévère, l’appelant a été en incapacité de travail totale dès le 1er novembre 2008, puis à 50 % entre le 1er mai et le 30 juin 2009. Depuis le 1er juillet 2009, son incapacité de travail était limitée à 30 %. Selon un rapport médical établi par le Dr [...], en juin 2009, l’appelant « a une meilleure énergie, sa fatigabilité est en voie d’amélioration mais il s’avère épuisé après 4 à 5 heures de travail ».
Les appelants sont mariés depuis le 18 mars 1982. Ils n’ont jamais été séparés.
b) S.________ (anciennement [...] SA) est une société anonyme de droit suisse avec siège à [...], qui a pour but l’exploitation d’une banque internationale active en Suisse et à l’étranger.
Les appelants ont été formellement domiciliés ensemble à cette adresse du 1er septembre 1988 au 30 septembre 2009, puis à nouveau dès le 15 août 2012. Dans l’intervalle, ils ont vécu à [...].
Le bien-fonds n° [...] est grevé i) d’une cédule hypothécaire sur papier au porteur d’un montant de 3'000'000 fr., au premier rang, intérêt maximum 10%, inscrite le 20 décembre 1991 sous numéro [...], ii) d’une cédule hypothécaire sur papier au porteur d’un montant de 3'500'0000 fr., au deuxième rang, intérêt maximum 10%, inscrite le 27 mars 2007 sous numéro [...] et iii) d’une cédule hypothécaire sur papier au porteur d’un montant de 3'100'0000 fr., au troisième rang, intérêt maximum 10 %, inscrite le 16 avril 2009 sous numéro [...].
La cédule hypothécaire du 20 décembre 1991 mentionne, en qualité de débiteurs « initiaux », les noms de l’appelante et de l’appelant. S’agissant de la cédule hypothécaire du 16 avril 2009, les appelants ont signé la déclaration d’instrumentation suivante :
« Déclaration d’instrumentation Le notaire [...], à [...], a instrumenté ce jour :
Forme : Constitution de cédule hypothécaire.-------------------------------------------------------------
Capital : de 3'100'000 fr.----------------------------------------------------------------------------------------
Rang : troisième rang.-------------------------------------------------------------------------------------------
Rang antérieur ou à parité : 3'000'000 fr. en premier rang et 3'500'000 fr. en deuxième rang.------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Débiteurs : M. et Mme B.M.________ à [...].-------------------------------------------------
Parcelle grevée : le feuillet [...] d’[...].---------------------------------------------------------------
Propriétaire du bien-fonds (seulement si différent des débiteurs) : Mme A.M.________.------------------------------------------------------------------------------------------------------------
[…]
Les débiteurs confirment également l’instrumentation intervenue comme dit ci-dessus. […] ».
A une date non précisée à la période de « l’affaire Madoff », X.________ à [...] a dénoncé tous les engagements bancaires des appelants, dont le prêt hypothécaire contracté par l’appelante.
Aux fins de refinancement de ce prêt, cette dernière a, par l’intermédiaire de la fiduciaire V.SA – société qui s’occupe des affaires de la famille A.M. –, sollicité de l’intimée « une offre portant sur le meilleur crédit hypothécaire possible garanti par sa propriété immobilière ». Lors de son interrogatoire, l’appelante a indiqué que le but du crédit sollicité auprès de l’intimée était de « reprendre l’hypothèque, octroyée d’abord par X., qui voulait cesser ses relations commerciales avec nous ». De son côté, l’appelant a confirmé que cet établissement bancaire avait résilié tous ses engagements envers les époux A.M., notamment le prêt hypothécaire et que l’intimée, qui avait été approchée par la fiduciaire V.________SA, avait « accepté de reprendre celui-ci. »
Par courrier du 8 avril 2009, la V.________SA a transmis à l’intimée la déclaration d’impôt des appelants pour l’année 2007, un document intitulé « expertise » de « [...]» établi par [...] SA en mars 2006 – estimant la valeur vénale de cette « magnifique propriété », « [v]u la rareté d’objets d’une telle qualité intrinsèque », dans une fourchette de 10'000'000 fr. à 12'000'000 fr. – ainsi que l’annonce établie par [...] Sàrl, proposant cette propriété à la vente au prix de 15'000'000 francs. Elle lui a en outre indiqué ce qui suit :
« De plus, nous vous informons que Madame A.M.________ est nue propriétaire de 16'737 actions de la holding C.________SA, qui détenait au 30.06.2008, 41.23 % des actions de L.________SA et 21.76% des actions du [...] SA. ».
L’intimée s’est également vue remettre un document portant l’en-tête de la V.SA, intitulé « Famille A.M. Informations relatives aux actions de C.________SA » et daté du 29 mai 2009, dont il ressort que l’appelante a perçu des dividendes pour l’exercice 2005-2006 et des versements suite à la réduction de capital, lesquels se montaient à 3'717'037 fr. 80 au total. Lors de son interrogatoire par le juge délégué de première instance, l’appelante a précisé que c’était sa mère, en qualité d’usufruitière, qui avait perçu le remboursement de capital précité. Cette dernière avait toutefois décidé de donner ce montant à ses enfants, la part lui revenant personnellement étant de 3'145'446 francs.
« […] Je me réfère à votre lettre du 8 avril 2009 ainsi qu’à nos différents entretiens et échanges de courriels à ce sujet et vous confirme que la S.________ est prête à octroyer un prêt hypothécaire à Madame A.M.________ garantie [sic] par sa propriété immobilière "[...]" aux conditions suivantes : Montant : nous serions prêts à octroyer un prêt min. de CHF 7'200'000.--, ce qui représente 60 % d’avance sur cette résidence de luxe estimée à CHF 12 mio. Nous pourrions envisager un montant de CHF 9'600'000.- […]. Taux hypothèque marché monétaire [...]Roll : 3 mois = 0,80 % / 6 mois = 0,90 % / 12 mois = 1.25 % Taux hypothèque Fix [...]Fix : 24 mois = 1.20 % Amortissement : nous ne demandons pas d’amortissement dans les 24 mois max. (Si le crédit devait durer au-delà de 24 mois, le 40 % du crédit devrait être amorti lorsque le preneur de crédit atteint l’âge de 60 ans). J’espère que cette offre retiendra l’intérêt de Mme A.M.________ et me permets de relever que nous serions très heureux si cette offre pouvait se concrétiser et marquer le début d’une relation mutuellement profitable dans une optique de gestion patrimoniale familiale. […] ».
Il est admis par les parties que l’intimée a retenu le montant de 12'000'000 fr. pour la valeur du gage au moment où elle a formulé son offre à l’appelante.
L’appelante a déclaré que la gestion des avoirs de sa mère n’avait jamais été une condition au prêt octroyé mais un souhait, ce qui ressort au demeurant des pièces au dossier.
b) Le 30 avril 2009, D.________ a écrit ce qui suit à P.________, également employé de l’intimée:
« […]
Madame A.M.________ est venue à la banque lundi dernier et a ouvert une relation de comptes sous le numéro de base [...]. De plus, j’ai eu cet a.m. un entretien tél. avec le Family Office de la famille A.M.________ qui m’a informé que la famille a accepté notre offre de crédit et qu’elle aimerait avancer pour un crédit de CHF 9 mio. J’ai demandé à avoir un collatéral supplémentaire pour couvrir les CHF 1,8 mio. (différence entre 7,2 et 9 mio.). Le FO va discuter avec la famille le transfert du pot dividende de A.M.________ qui est sous usufruit de la mère A.T.________ qui se monte à entre CHF 2 – 3 mio. Merci donc d’avancer avec le contrat de crédit-cadre.
[…] ».
Le 4 juin 2009, D.________ a encore écrit ce qui suit à P.________ :
« […] Le compte collectif au nom de Mme A.T.________ et A.M.________ sous lequel nous avons bloqué les CHF 1,8 mio. de collatéral cash supplémentaire en faveur de la relation hypothécaire [...] est le [...]. Dans les documents annexés, tu trouveras la déclaration fiscale 2007 corrigée de M. et Mme A.M.________ ainsi que les montants de dvidendes [sic] versés pour les héritiers, dont A.M.________ (CHF 3'145'446.-- en 2009). Le montant du crédit est donc de CHF 9 mio. et la durée sera probablement de 9 mois (à confirmer par cliente). […] […] En me référant à notre entretien tél. du 27.5., je te rappelle qu’il s’agit d’intégrer dans le contrat cadre les notions suivantes: 1. "Notre compréhension est que le crédit est octroyé en tant que crédit relais sur la base d’un scénario de remboursement à court terme (6 – 9 mois) via le produit de la vente de la villa "[...]" qui a d’ores et déjà été mise en vente par vos soins" […] ».
« Le prêteur met à disposition du preneur de crédit un plafond de crédit garanti par gage immobilier selon les conditions suivantes :
Montant et monnaie du plafond 9'000'000.00 CHF maximum
de crédit […]
Utilisations du crédit, […]
confirmations de crédit Chaque utilisation individuelle du plafond de crédit est convenue séparément entre les parties sur la base du présent contrat-cadre, puis confirmée par écrit par le prêteur («confirmation de crédit»). […]
Plafond de crédit et immeuble
grevé du gage Le présent plafond de crédit inclut toutes les hypothèques actuelles et futures conclues entre le preneur de crédit et le prêteur, garanties par l’immeuble suivant («immeuble grevé du gage») et octroyées conformément aux dispositions des confirmations de crédit en vigueur dans le cadre du présent contrat-cadre:
Objet: Propriété avec villa
Registre foncier: [...]
Parcelle: [...]
Adresse: [...]
Propriétaire: A.M.________
[…]
Montant du crédit, type de crédit
et durée Le montant du crédit, le type de crédit et la durée sont convenus séparément entre les parties et confirmés par le prêteur pour chaque utilisation de crédit individuelle.
Taux d’intérêt du crédit Les taux d’intérêt du crédit sont définis par le prêteur pour chaque utilisation du crédit en fonction du type de crédit et des conditions déterminantes (p. ex. conditions du marché, valeur des garanties, solvabilité). Le prêteur les consigne dans les confirmations de crédit correspondantes.
Si, conformément à la confirmation de crédit, le taux d’intérêt est redéfini à plusieurs reprises pendant la durée d’une utilisation du crédit pour certaines périodes d’intérêts sur la base d’un taux d’intérêt du marché particulier (p. ex. le London Interbank offered rate [Libor]), le taux d’intérêt du crédit applicable à une période d’intérêts correspond alors au taux d’intérêt de base du marché en vigueur deux jours ouvrables bancaires avant le début de la période d’intérêts concernée, majoré d’une marge d’intérêts définie par le prêteur en fonction de conditions déterminantes (p. ex. valeur des garanties, solvabilité) et consignée dans la confirmation de crédit.
Dès lors que les taux d’intérêt du crédit ne sont pas expressément qualifiés de fixes pour une durée ou pour des période [sic] d’intérêts déterminées par le prêteur, ils peuvent être ajustés aux conditions déterminantes (p. ex. conditions du marché, valeur des garanties, solvabilité) à la discrétion du prêteur à tout moment sous réserve d’un préavis de 90 jours.
Dates d’échéance des intérêts Sous réserve de toute règle contraire dans les confirmations de crédit, les intérêts applicables à toutes les utilisations de crédit sont exigibles semestriellement, le 30 juin et le 31 décembre de chaque année, ainsi qu’à l’échéance du capital global d’une utilisation de crédit.
Nonobstant les règles précédentes, le prêteur est autorisé à fixer des dates d’échéance des intérêts différentes et/ou supplémentaires à tout moment, sous réserve d’un préavis de 90 jours.
[…]
Résiliation du plafond de crédit Le plafond de crédit peut être résilié immédiatement dans son intégralité ou en partie par le prêteur ou les preneurs de crédit par écrit à tout moment. La résiliation du plafond de crédit n’entraîne pas l’exigibilité des utilisations de crédit existant déjà. A leur expiration, les utilisations de crédit ne peuvent toutefois plus être renouvelées et en cas de résiliation partielle, elles ne peuvent être renouvelées qu’à hauteur du montant maximal réduit du plafond de crédit.
A l’inverse, la résiliation ordinaire ou anticipée d’une utilisation de crédit entraîne une réduction correspondante ou une annulation du plafond de crédit.
[…]
Résiliation anticipée
d’utilisations de crédit Le prêteur peut résilier immédiatement par écrit à des fins de remboursement toutes les utilisations de crédit en circulation régies par le présent contrat-cadre avec durée fixe ou indéterminée à tout moment en cas de raisons importantes, et notamment en présence d’une des circonstances ci-dessous: · en cas de non-respect d’une disposition ou condition du présent contrat-cadre, d’une confirmation de crédit en vigueur ou d’un document mentionné ci-dessous à la rubrique «Autres fondements contractuels», notamment en cas de retard d’un ou de plusieurs paiements exigibles (p. ex. intérêts, frais, remboursements de capital, amortissements directs ou indirects inclus, etc.) de plus de 30 jours, · […]
[…]
Garanties Les garanties ci-dessous servent à la garantie de tous les engagements des preneurs de crédit découlant du présent contrat-cadre et des confirmations de crédit en vigueur, y compris les éventuels arriérés sur le compte de paiement, ainsi que des engagements globaux du preneur de crédit envers le prêteur: · Cédule hypothécaire au porteur en 1er rang d’une valeur nominale de 3'000'000.00 CHF, · Cédule hypothécaire au porteur en 2ème rang d’une valeur nominale de 3'500'000.00 CHF, · Cédule hypothécaire au porteur en 3ème rang d’une valeur nominale de 3'100'000.00 CHF, les trois grevant l’immeuble grevé du gage selon le «Transfert de propriété à fin de garantie» devant être signé séparément. · et Mise en nantissement des valeurs patrimoniales, au nom de Madame A.T.________ et de Madame A.M.________, enregistrées sous la relation no [...] auprès du prêteur selon l’«Acte de nantissement» du 13 mai 2009 déjà signé avec une valeur de nantissement minimale de CHF 1'800'000.00. La valeur de nantissement des valeurs patrimoniales mises en nantissement est fixée par le prêteur et peut être modifiée en tout temps selon sa propre estimation. L’ordre d’une éventuelle réalisation de garanties est déterminé par le prêteur.
[…]
Conditions complémentaires Les conditions complémentaires suivantes sont établies: · Le crédit est octroyé en tant que crédit relais sur la base d’un scénario de remboursement à court terme (6 - 12 mois) via le produit de la vente de la villa « [...]» qui a d’ores et déjà été mise en vente par le preneur de crédit. · […]
Autres fondements
contractuels Les documents suivants sont des éléments constitutifs complémentaires (outre les différentes confirmations de crédit) du présent contrat-cadre: · Transfert de propriété à titre de garantie · Acte de nantissement · Conditions générales du prêteur En signant le présent contrat-cadre, les preneurs de crédit confirment avoir reçu les Conditions générales du prêteur et les accepter ».
b) Les conditions générales de l’intimée, jointes au contrat-cadre, prévoient notamment ce qui suit :
« Les présentes conditions générales constituent le fondement des relations entre le client ou la cliente (ci-après désigné par ʺle clientʺ) et la S.________ (ci-après désignée par ʺla Banqueʺ) […] 5. Contestations Les contestations concernant les relevés de compte ou dépôt doivent être présentées dans le délai d’un mois suivant leur réception. Sans contestation dans ce délai, les relevés sont considérés comme approuvés. L’approbation expresse ou tacite d’un relevé de compte ou de dépôt implique l’approbation de tous les éléments qui y figurent et de toute réserve éventuelle de la Banque.
Toute autre réclamation du client, relative par exemple à la mauvaise exécution ou à l’inexécution d’un ordre du client par la Banque, doit être présentée immédiatement après réception de l’avis correspondant. S’il ne reçoit pas d’avis, le client doit présenter sa réclamation dès le moment où il aurait dû normalement recevoir un tel avis par courrier ordinaire. Le client supporte tout dommage éventuel résultant d’une réclamation tardive.
[…] »
c) Dans le prolongement du contrat-cadre, l’appelante a, toujours le 17 juin 2009, signé un acte de transfert de propriété à fin de garantie, par lequel elle a remis en propriété à l’intimée les trois cédules hypothécaires grevant le bien-fonds n° [...] et mentionnées dans le contrat-cadre. L’appelant n’a pas contresigné cet acte de transfert.
A cette date, ces cédules se trouvaient en mains de X.________ à [...], afin de garantir le prêt hypothécaire précédemment contracté auprès de cette dernière. Leur remise effective en mains de l’intimée n’est intervenue qu’ultérieurement, soit au moment de la mise à disposition effective des fonds.
a) Le 14 août 2010, la V.SA a adressé à D. un courriel au contenu suivant :
« […] X.________ a entamé les procédures de recouvrement. Dans la perspective d’une éventuelle négociation prochaine nous aimerions nous assurer que les lignes de crédit que vous aviez mises à dispositions [sic] de nos clients communs sont toujours disponibles […] ».
b) Par réponse du 16 août 2010, D.________ lui a indiqué que le contrat-cadre ayant été signé il y avait plus d’une année mais les limites non utilisées, il devait soumettre à nouveau la demande de crédit au comité de crédit, étant précisé qu’une révision de la marge applicable serait certainement nécessaire vu la forte détérioration des conditions de refinancement sur le marché interbancaire.
c) Le même jour, la V.SA a adressé les lignes suivantes à D. :
« […]
Les opérations de X.________ contre nos clients communs vont bon train. Merci de nous faire part de toute éventuelle nouvelle condition imposée par votre comité de crédit le plus rapidement possible. Nous observons que l’évolution favorable du marché de l’immobilier conduit sans doute à une marge supplémentaire à celle constatée au moment de l’octroi du crédit cadre. […] ».
d) Par courriel du 26 août 2010, D.________ a confirmé à la V.________SA que le comité de crédit avait accepté de reconduire le plafond de crédit cadre de 9'000'000 fr. aux conditions stipulées dans le contrat-cadre. Il lui a en outre indiqué ce qui suit :
« […] Pour le bon ordre, je relève les conditions quant aux garanties complémentaires au dépôt de la cédule requises [sic] dans ce contexte: . les actifs nantis pour le crédit à disposition de Mme A.M.________ doivent atteindre une valeur de nantissement min. de CH [sic] 1'800'000.-- avant la sortie des fonds […] . A.M.________ [sic]: la villa "[...]" doit être vendue dans un délai max. de 12 mois compté à partir de la sortie des fonds […]. […] […] Nous sommes donc obligés d’adapter cette marge qui passera à 75pb pour le refinancement des deux crédits en question. A titre d’information, je vous communique le taux que nous appliquerions aujourd’hui pour les échéances suivantes: 3 mois: 0.9750 % p.a. 6 mois: 1.0433 % p.a. 9 mois: 1.1733 % p.a. […] ».
La confirmation de crédit précitée indique un taux d’intérêt net de « 1.22333% p.a. (fixe pendant toute la durée) » pour une durée correspondant à 181 jours, soit du 25 mars 2011 au 26 septembre 2011.
« […] Suite à la bonification du montant de CHF 8.963.927,13 sous valeur 25 mars 2011 et conformément à notre lettre du 22 mars 2011, nous vous prions de bien vouloir trouver en annexe les originaux des cédules hypothécaires relatives à la propriété sise à [...] [sic], parcelle no [...], [...], pour lesquels nous vous donnons notre consentement à radiation. […] ».
A l’instar des autres correspondances adressées par X.________ à [...] à la défenderesse, dit courrier comportait la mention « Concerne : M. B.M.________ ».
Les 29 mars et 5 avril 2011, les parties ont renouvelé l’acte de nantissement à hauteur de 1'800'000 fr. des valeurs patrimoniales déposées auprès de l’intimée par l’appelante et sa mère A.T.________.
Les utilisations du crédit se sont faites au moyen d’hypothèques du marché monétaire, versées sur le compte courant n° [...]. Chaque utilisation du crédit fut convenue séparément entre les parties puis confirmée par écrit à l’appelante sous la forme de pièces comptables sans signature. Les confirmations de crédit portaient la mention suivante :
« […] les communications existantes et les actes relatifs sont considérés comme acceptés par le client si la banque n’a pas reçu de réclamation écrite immédiatement après la réception ».
Le taux d’intérêt net applicable à la durée concernée figurait sur chacune des confirmations de crédit. Sa décomposition n’était pas indiquée.
Par courriel du 20 mars 2013, adressé en copie à l’appelant, B.T.________ a contesté l’augmentation du taux d’intérêt applicable de 1.05 % à 2.5 %.
Par courrier du 12 avril 2013, l’appelante a sollicité que la mise en place du taux d’intérêt augmenté (« marge à 250bps ») n’intervienne qu’à la fin juin 2013, ce à quoi l’intimée a consenti par courrier du 19 avril 2013.
« […]
Malgré ces efforts nous ne pouvons pas vous consentir une prolongation pour régler les intérêts et l’amortissement dus jusqu’au 31 décembre 2014. Mais à titre exceptionnel nous sommes prêts, à vous accorder un dernier délai jusqu’au 15 septembre 2014 pour régler les échéances. Si les échéances ne sont pas réglées jusqu’à la date mentionnée ci-dessus nous vous informons, que la Banque exercera son droit de compenser les valeurs patrimoniales d’un montant de CHF 1'800'000.00 selon l’acte de nantissement, daté le 29 mars 2011 ainsi que le complément au Contrat-cadre (10.06.2009), daté le 29 mars/7avril 2011, à la charge du compte de Mesdames A.T.________ et A.M.________ en votre faveur. En même temps nous nous référons au Contrat-cadre concernant les [...]Crédits sur gage immobilier du 10 juin 2009, signé le 17 juin 2009, entre vous comme preneur de crédit d’une part et la S.________ comme prêteur d’autre part. Conformément aux conditions du contrat de crédit et aux bases contractuelles générales de la banque, nous résilions par la présente le plafond de crédit avec effet immédiat. Par la présente et pour ces raisons nous vous informons que le prêt accordé d’un montant actuel de CHF 8'910'000.00 arrivera à échéance et devra être remboursé à la date du 28 février 2015. En outre, veuillez noter qu’en date du 28 février 2015 (délai de six mois) nous résilierons aussi les créances incorporées dans les cédules hypothécaires mentionnées ci-après, relatives au transfert de propriété à fin de garantie signé le 17 juin 2009: · CHF 3'000'000.00 cédule hypothécaire sur papier au porteur en 1er rang, · CHF 3'500'000.00 cédule hypothécaire sur papier au porteur en 2ème rang et · CHF 3'100'000.00 cédule hypothécaire sur papier au porteur en 3ème rang, droit de gage sur la parcelle n° [...], [...] à [...]. En conséquence, nous vous prions de rembourser à la banque le capital restant dû ainsi que tous les intérêts dus et autres frais applicables au 28 février 2015. Si l’engagement n’est pas remboursé à la date indiquée, la banque se réserve le droit [de] […] procéder par voie judiciaire ou d’entamer des poursuites afin d’obtenir le remboursement de sa créance, ou de réaliser les gages immobiliers ou les avoirs grevés.
[…] ».
Selon un extrait du compte courant n° [...] de l’appelante pour la période du 29 avril 2009 au 5 mars 2015, le solde en faveur de la défenderesse s’élevait à cette dernière date à 7'373'276 fr. 27.
Le 14 avril 2015, à la réquisition de l’intimée, l’Office des poursuites du district de Lausanne a notifié à l’appelante, en sa qualité de « Débiteur », dans la poursuite en réalisation de gage immobilier n° [...], un commandement de payer la somme de 7'373'276 fr. 27, plus intérêt à 5 % l’an dès le 1er mars 2015, indiquant sous la rubrique « Désignation de l’immeuble » « Parcelle RF n° [...] de la Commune d’[...] », respectivement sous la rubrique « Titre de la créance ou cause de l’obligation » « Cédule hypothécaire au porteur n° [...] du 20 décembre 1991, cédule hypothécaire au porteur n° [...] du 27 mars 2007 et cédule hypothécaire au porteur n° [...] du 16 avril 2009 ».
Le même jour, l’Office des poursuites du district de Lausanne a notifié un exemplaire de ce commandement de payer à l’appelant, en sa qualité de « Conjoint ».
Les appelants ont formé opposition totale.
b) Par arrêt du 5 février 2016, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal, statuant en sa qualité d’autorité de recours en matière sommaire de poursuites, a rejeté le recours formé par les appelants et confirmé le prononcé entrepris.
c) Statuant par arrêt du 10 novembre 2016, le Tribunal fédéral a rejeté, dans la mesure de sa recevabilité, le recours en matière civile exercé par les appelants contre l’arrêt précité (TF 5A_203/2016 partiellement publié in ATF 142 III 720).
a) Par acte du 23 mars 2016 déposé auprès de la Chambre patrimoniale cantonale, les appelants ont ouvert action en libération de dette contre l’intimée, en prenant, sous suite de frais et dépens, les conclusions suivantes :
« I. A.M.________ ne doit pas à S.________ la somme de CHF 7'373'276.27 (sept millions trois cent septante-trois mille deux cent septante-six francs et vingt-sept centimes) avec intérêt à 5% l’an dès le 1er mars 2015.
II. Le transfert en propriété à titre fiduciaire des cédules hypothécaires d’un capital de CHF 3'000'000.- en 1er rang, de CHF 3'500'000.- en 2ème rang et de CHF 3'100'000.- en 3ème rang, grevant toutes trois le bien-fonds n° [...] [sic] de la Commune d’[...], par A.M.________ en faveur de S.________ est nul.
III. L’opposition formée par A.M.________ et B.M.________ au commandement de payer notifié le 14 avril 2015 dans le cadre de la poursuite n° [...] est définitivement maintenue. ».
b) Le 30 janvier 2018, l’intimée a déposé une réponse, en tête de laquelle elle a pris les conclusions suivantes :
Débouter A.M.________ et B.M.________ de toutes autres ou contraires conclusions. ».
c) Par réplique du 22 mai 2018, les appelants ont confirmé les conclusions prises dans leur demande du 23 mars 2016.
d) L’intimée en a fait de même dans sa duplique du 26 juin 2018.
En droit :
1.1 L'appel est recevable contre les décisions finales de première instance (art. 308 al. 1 let. a CPC [Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272]), dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse, au dernier état des conclusions, est de 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 2 CPC). L'appel, écrit et motivé, doit être introduit dans les trente jours à compter de la notification de la décision motivée (art. 311 CPC).
1.2 En l'espèce, interjeté en temps utile par mémoire écrit et motivé, par des parties qui y ont intérêt (art. 59 al. 2 let. a CPC), et portant sur un litige de nature patrimoniale dont la valeur litigieuse est supérieure à 10'000 fr., l'appel de A.M.________ et B.M.________ est recevable. Il en va de même de la réponse de S.________.
L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). Il offre à l'autorité de deuxième instance un plein pouvoir d'examen (Jeandin, Commentaire Romand, Code de procédure civile, 2e éd. 2019, n. 1 ad art. 310 CPC). Celle-ci peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe général de l'art. 57 CPC (Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, JdT 2010 III 129, spéc. p. 134). Elle peut revoir librement la constatation des faits sur la base des preuves administrées en première instance (Tappy, op. cit., JdT 2010 III 135).
3.1 Les appelants contestent la quotité de la créance objet de la poursuite, soit 7'373'276 fr. 27 avec intérêt à 5% l'an dès le 1er mars 2015. Ils estiment que l'intimée n'a pas prouvé son montant.
3.2 3.2.1 L'action en libération de dette prévue à l'art. 83 al. 2 LP (loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite du 11 avril 1889 ; RS 281.1) est une action négatoire de droit matériel, qui tend à faire constater l'inexistence ou l'inexigibilité de la créance invoquée par le poursuivant. Elle aboutit à un jugement revêtu de l'autorité de la chose jugée en dehors de la poursuite en cours quant à l'existence de la créance litigieuse ; elle est le pendant de l'action en reconnaissance de dette, au sens de l'art. 79 LP, dont elle ne se distingue que par le renversement du rôle procédural des parties. En effet, le créancier est défendeur au lieu d'être demandeur. La répartition du fardeau de la preuve est en revanche inchangée. Il incombe donc au défendeur (i.e. au poursuivant) d'établir que la créance litigieuse a pris naissance, par exemple en produisant une reconnaissance de dette. Quant au demandeur (i.e. au poursuivi), il devra établir la non-existence ou le défaut d'exigibilité de la dette constatée par le titre de mainlevée provisoire (ATF 131 III 268 consid. 3.1 ; ATF 130 III 285 consid. 5.3.1 ; TF 5A_70/2018 consid. 3.3.1.3).
3.2.2 Lorsqu'une cédule hypothécaire fait l'objet d'un transfert de propriété aux fins de garantie, le fiduciaire acquiert la propriété du titre et la titularité des droits incorporés tout en conservant la ou les créances de base résultant par exemple d'un contrat de prêt, mais il s'oblige simultanément à n'exercer les droits ainsi acquis que dans les limites de ce qu'exige le remboursement de la ou des créances garanties (Foëx, Les actes de disposition sur les cédules hypothécaires, in Les gages immobiliers, Constitution volontaire et réalisation forcée, pp. 121 ss). La légitimation selon le droit des papiers-valeurs lui permet de se présenter à l'égard des tiers comme le titulaire absolu des droits incorporés. Or, en raison de la convention de garantie, il est obligé envers le fiduciant de ne faire usage de cet excès de la faculté de disposer juridiquement que dans le cadre convenu (ATF 119 II 326 c. 2b, JdT 1995 II 87). Le créancier de la créance abstraite n'a droit au capital et intérêts sur celle-ci qu'à concurrence du capital et des intérêts conventionnels de la créance causale. La créance abstraite sert donc de plafond (Denys, Cédule hypothécaire et mainlevée, in JdT 2008 II p. 16). Si la créance résultant du rapport contractuel de base est inférieure au montant de la créance incorporée dans la cédule, le créancier ne peut agir dans la poursuite en réalisation de gage que pour la somme équivalente à ce qui est effectivement dû en capital et intérêts en vertu de la créance causale (de Gottrau, Transfert de propriété et cession à fin de garantie, in Sûreté et garanties bancaires, publication CEDIDAC n° 33, pp. 213-214; Denys, op. cit., spéc. § 9.4,p. 16). La convention fiduciaire implique nécessairement un pactum de non petendo portant sur la créance cédulaire dont la poursuite n'est pas nécessaire pour garantir le remboursement des créances. Ce pacte constitue une exception que le débiteur peut opposer au créancier garanti, en vertu de l'art. 872 aCC dont la teneur a été reprise à l’actuel art. 849 CC, si ce dernier prétend se faire payer l'intégralité de la créance cédulaire (RSJ 2005 p. 430 consid. 3 ; CPF, S. J. c. B., 30 octobre 2003, n° 379; Staehelin, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 3e éd. 2007, n. 22 ad art. 855 aCC); le débiteur peut alors exiger la limitation de la somme réclamée au montant de la créance causale, avec intérêts (ATF 144 III 29 consid. 4.4.3.8 ; ATF 136 III 288 consid. 3.2.2 ; CCIV du 10 octobre 2013/77 consid. V a/cc). Il appartient le cas échéant au débiteur d’établir que la créance causale est inférieure à la créance abstraite et dans quelle mesure, à titre de fait libératoire (art. 8 CC ; CCIV du 10 octobre 2013 consid. V a/dd).
3.2.3 En cas de reconnaissance abstraite, le débiteur qui conteste la dette doit établir quelle est la cause de l'obligation, respectivement démontrer que la cause de l'obligation n'est pas valable, par exemple parce que le rapport juridique à la base de la reconnaissance est inexistant, nul (art. 19 et 20 CO [Code des obligations du 30 mars 1911 ; RS 220]), a été simulé (art. 18 al. 1 CO) ou invalidé (art. 31 CO ; ATF 131 III 268 consid. 3.2 ; ATF 105 11 183 consid. 4a ; TF 4A_344/2015 du 10 décembre 2015 consid. 3.1).
3.3 3.3.1 A l'appui de sa créance, l'intimée a produit des confirmations de crédit indiquant le montant prêté à l'appelante d'une part, le taux d'intérêt afférant à chaque période de prêt d'autre part. Elle a allégué ces éléments. Elle a également produit un extrait de compte pour la période allant du 29 avril 2009 au 5 mars 2015 et en a allégué certains éléments.
3.3.2 A l'encontre des confirmations de crédit, les appelants contestent que l'on puisse leur opposer que l'appelante les aurait acceptées faute de les avoir contestées en temps utile. Ils soutiennent à cet égard que l'on ne saurait leur opposer la teneur des conditions générales dès lors que leur existence et leur teneur n'auraient pas été alléguées par l'intimée. En outre les conditions générales existant au jour de la signature du contrat-cadre n'auraient pas été produites.
Le grief surprend. Les appelants ont eux-mêmes déclaré que le contrat-cadre, comprenant les conditions générales de l'intimée, était censé allégué en son entier (all. 7 de la demande). A l'appui de cet allégué, ils ont eux-mêmes produit le contrat-cadre accompagné des conditions générales de la banque. Le contrat-cadre précisait à cet égard qu'en signant ce document, « les preneurs de crédits confirment avoir reçu les conditions générales du prêteur et les accepter ». Les appelants se réfèrent au surplus eux-mêmes auxdites conditions générales (all. 57 de la demande). En conséquence, il convient d'une part de constater que les conditions générales ont été dûment alléguées, que cela ne soit pas par l'intimée étant sans importance (cf. ATF 143 III 1 consid. 4.1). D'autre part, il est constaté que leur contenu, tel que repris dans la partie fait dans la mesure utile, est établi. Elles étaient en outre connues de l'appelante dès le début des rapports avec l'intimée et lui étaient pleinement opposables.
Cela précisé, il résulte des conditions générales annexées au contrat-cadre, ad ch. 5, que toute réclamation du client, autre que celle visant les relevés de compte ou de dépôt (qui doivent eux être contestés dans le délai d'un mois), doit être présentée immédiatement après réception de l'avis correspondant. Les appelants ont au demeurant admis l'allégué selon lequel les confirmations de crédit portaient la mention suivante « les communications et les actes relatifs sont considérés comme acceptés par le client si la banque n'a pas reçu de réclamation écrites immédiatement après la réception » (all. 131 admis). Les confirmations, produites sous pièce 124 offerte comme preuve à cet allégué, rappelaient en outre clairement être régies par les dispositions du contrat-cadre liant l'intimée d'une part, l'appelante d'autre part.
En l'espèce, chaque utilisation du crédit a été convenue séparément entre les parties puis confirmée par écrit à l'appelante sous la forme de pièces comptables sans signature, conformément au contrat (all. 130 admis). Les confirmations de crédit produites tant par les appelants que par l'intimé indiquent en effet expressément et clairement le montant de la dette et le taux d'intérêt net appliqué à la durée du crédit (cf. par ailleurs all. 133 admis par les appelants). Les appelants qui ont eux-mêmes produits ces documents n'invoquent d'ailleurs pas que l'appelante ne les aurait pas reçus à l'époque. Faute pour elle d'avoir contesté le contenu de ces confirmations en temps utile, les taux d'intérêt qui y sont indiqués pour les périodes visées lui sont opposables. En particulier, les taux d’intérêt mentionnés dans les confirmations de crédit relatives aux périodes des 22 mars 2013 au 22 avril 2013, 22 avril 2013 au 22 mai 2013 et 22 mai 2013 au 24 juin 2013 correspondent à l’engagement pris par l’intimée dans son courrier du 19 avril 2013 de repousser la mise en place du taux d’intérêt augmenté à la fin du mois de juin 2013, plus précisément le 24 juin 2013 (all. 140 admis), suite à la contestation – le 20 mars 2013 – par le frère de l’appelante, de l’augmentation envisagée du taux d’intérêt pour le renouvellement du prêt hypothécaire valeur 22 mars 2013, puis à la proposition de l’appelante – le 12 avril 2013 – de retarder la mise en place de « la marge à 250 bps » à la fin juin 2013.
A cet égard, que les confirmations en question ne contiennent pas toutes les informations que les appelants estiment désormais qu'elles auraient dû contenir ne change rien à ce qui précède : l'appelante a reçu un avis lui indiquant précisément le taux appliqué et ne l'a pas contesté en temps utile, alors même que sa composition n'était manifestement pas indiquée dans la confirmation. Le taux indiqué lui est, partant, opposable. On relève au demeurant, comme l'indiquent les appelants, que la lecture du contrat-cadre pourrait laisser penser que dans certaines circonstances, d'autres informations devraient être données au preneur de crédit. La première hypothèse, visée au deuxième paragraphe du titre « Taux d'intérêt du crédit », ne serait toutefois applicable que si « le taux d'intérêt est redéfini à plusieurs reprises pendant la durée d'une utilisation de crédit ». Tel n'est pas le cas en l’espèce, les confirmations de crédit prévoyant un taux d’intérêt linéaire pendant toute la durée du prêt et certaines d’entre elles précisant de surcroît que ce taux est stipulé « fixe pendant toute la durée » (cf. par exemple confirmations des 25 mars 2011, 26 septembre 2011 ou 26 mars 2012). Au vu de la nature des taux appliqués au prêt de l’appelante, l'hypothèse mentionnée au troisième paragraphe du titre « Taux d'intérêt du crédit », invoqué par les appelants, qui ne traite que de taux « pas expressément qualifiés de fixe » n'entre pas non plus en considération. Quant au premier paragraphe du titre précité, lequel prévoit que « Les taux d’intérêt du crédit sont définis par le prêteur pour chaque utilisation en fonction du type de crédit et des conditions déterminantes (p. ex. conditions du marché, valeur des garanties, solvabilité). Le prêteur les consigne dans les confirmations de crédit correspondantes », on ne saurait déduire du pronom « les » figurant dans la deuxième phrase que cette disposition imposait à l’intimée d'indiquer plus que le taux d'intérêt mentionné au début du paragraphe. En effet, cette disposition fait référence aux « conditions déterminantes » en tant que critère applicable à la fixation du taux d’intérêt. La construction grammaticale de cette disposition ne permet en revanche pas de retenir, comme le soutiennent les appelants, qu’elle imposait à l’intimée d’indiquer dans les confirmations de crédit correspondantes la décomposition du taux d’intérêt appliqué. Le grief est vain. Il n'aurait de toute façon pas empêché l'opposabilité à l'appelante de confirmations qu'elle avait reçues et qu'elle n'avait pas contestées. Au demeurant, le fait que l’appelante ait sollicité, dans son courrier du 12 avril 2013, que les conditions de financement du 22 mars 2013 soient corrigées et que la mise en place de la marge commerciale à 250 bps soit reportée à fin juin 2013 démontre que les critères de fixation du taux d’intérêt ne lui étaient pas inconnus comme elle le prétend en appel et que des échanges sur cette question ont eu lieu entre l’appelante et l’intimée, à tout le moins au cours du printemps 2013, lorsque le taux d’intérêt du prêt a plus que doublé, passant de 1.201 % pour les périodes du 22 mars au 22 avril 2013 et du 22 avril au 22 mai 2013 et 1.206 % pour la période du 22 mai 2013 au 24 juin 2013, à 2.701 % dès le 24 juin 2013.
3.3.3 A l'appui de sa créance, l'intimée a également produit un extrait de compte pour la période du 29 avril 2009 au 5 mars 2015, aboutissant selon son allégué 146 à une créance en sa faveur de 7'373'276 fr. 27.
3.3.3.1 Conformément à la jurisprudence et compte tenu de la teneur de l’extrait de compte produit à l’appui de son allégation, on doit considérer que l’intimée a valablement allégué sa créance et suffisamment motivé son allégation en produisant l’extrait de compte, sans que soit nécessaire la reprise du contenu explicite de celle-ci (cf. ATF 144 III 519 consid. 5.2.1.2).
3.3.3.2 Selon cette jurisprudence, la partie adverse peut en principe se contenter de contester les faits allégués, puisqu'elle n'est pas chargée du fardeau de la preuve (Beweislast) et n'a donc en principe pas le devoir de collaborer à l'administration des preuves. Le Tribunal fédéral estime toutefois que dans certaines circonstances exceptionnelles, il est possible d'exiger de la partie adverse qu'elle concrétise sa contestation (charge de la motivation de la contestation; Substanziierung der Bestreitungen ; onere di sostanziare la contestazione), de façon que la partie demanderesse puisse savoir quels allégués précis sont contestés et, partant, puisse faire administrer la preuve dont le fardeau lui incombe. Plus les allégués de la partie demanderesse sont motivés, plus les exigences de contestation de ceux-ci par la partie adverse sont élevées. Ainsi, lorsque la partie demanderesse allègue dans ses écritures un montant dû en produisant une facture ou un compte détaillés, qui contient les informations nécessaires de manière explicite, on peut exiger de la partie adverse qu'elle indique précisément les positions de la facture ou les articles du compte qu'elle conteste, à défaut de quoi la facture ou le compte est censé admis et n'aura donc pas à être prouvé (ATF 144 III 519 consid. 5.2.2.).
En l'espèce, l’intimée fonde sa réclamation pécuniaire sur un extrait de compte, dont on ignore s’il a été remis avant à l’appelante (cf. réponse, ad all. 146). Dans leur réplique, les appelants se sont contentés de contester le montant de la créance alléguée, et son exigibilité, sans prendre position sur cet extrait de compte, comportant un relevé détaillé de toutes les opérations de débit et crédit effectuées entre le 28 avril 2009 et le 5 mars 2015. Pour autant, on ne saurait retenir, comme l’ATF 144 III 519 le prévoit de manière exceptionnelle, que les appelants auraient failli à leur devoir de motiver leur contestation et en conséquence considérer que la créance aurait été admise. En effet, avant même que l'intimée n'allègue le montant dû en se référant à l’extrait de compte précité, les appelants ont clairement contesté les montants d'intérêts qui ont été facturés (cf. demande, ad all. 40 ss), au motif qu’ils ne disposaient pas des informations nécessaires pour déterminer si cette facturation était conforme aux conditions contractuelles, les avis bancaires ne comportant aucune indication quant à la décomposition du taux d’intérêt appliqué. Il s’ensuit que les appelants n’ont pas failli à leur devoir d’indiquer les positions du compte qu’ils contestent, ni les motifs de leur contestation, celle-ci portant clairement sur la facturation des intérêts. 3.3.3.3 Cela dit, au vu des allégués des parties, en particulier du contrat-cadre et de la confirmation de crédit du 25 mars 2011, il est établi que l'intimée a versé à l'appelante un montant de 9'000'000 fr., prêt reconduit à plusieurs reprises, après amortissements. A la suite de la résiliation du contrat-cadre par l'intimée, l'appelante devait donc la restitution de ce montant, auquel s'ajoutaient les intérêts relatifs aux différentes périodes de prêt, dont à déduire les montants crédités par ou pour l'appelante et le montant des valeurs nanties.
Le montant initialement prêté était de 9'000'000 francs. Celui dernièrement prêté était de 8'910'000 francs. Le montant des intérêts dus résulte quant à lui des indications formulées dans les confirmations de crédit, non contestées par l'appelante en temps utile et que l'intimée invoque en sa faveur. A cet égard, les intérêts dus ont été acquittés régulièrement jusqu'au 22 avril 2014, notamment par des versements correspondant exactement aux montants facturés. On ne voit pas que les appelants puissent ensuite, au vu de ce qui précède, en contester le fondement. Reste donc à examiner les intérêts échus après le 22 avril 2014. Sur la base des confirmations de crédit produites et calculés selon l’usage commercial sur une durée annuelle de 360 jours, ces intérêts se montent à 215'072 fr. 89 selon le détail suivant :
Période
Nombre de jours
Montant de la dette
Taux d’intérêt
Intérêts dus
17.04.2014 – 16.05.2014
29 jours
8'955'000.-
2.695 %
19'441.06
16.05.2014 – 16.06.2014
31 jours
8'955'000.-
2.693 %
20'766.40
16.06.2014 – 16.07.2014
14 jours à 8'955'000.- 16 jours à 8'910'000.-
8'955'000.- jusqu’au 29.06.2014 8'910'000.-
dès le 30.06.2014
2.743 %
9'552.50 + 10'862.28
16.07.2014 – 15.08.2014
30 jours
8'910'000.-
2.746 %
20'389.05
15.08.2014 – 15.09.2014
31 jours
8'910'000.-
2.753 %
21'122.39
15.09.2014 – 15.10.2014
30 jours
8'910'000.-
2.746 %
20'389.05
15.10.2014 – 14.11.2014
30 jours
8'910'000.-
2.748 %
20'403.90
14.11.2014 – 12.12.2014
28 jours
8'910'000.-
2.75 %
19'057.50
12.12.2014 – 12.01.2015
31 jours
8'910'000.-
2.75 %
21'099.38
12.01.2015 – 12.02.2015
31 jours
8'910'000.-
2.75 %
21.099.38
12.02.2015 – 28.02.2015
16 jours
8'910'000.-
2.75 %
10'890.00
Total intérêts dus
215'072.89
En partant du solde positif existant au 22 avril 2014 par 127 fr. 14, en en déduisant les intérêts dus, par 215'072 fr. 89, et les amortissements échus depuis cette date-ci, par 45'000 fr. et le montant du prêt dénoncé, par 8'910'000 fr., on obtient un solde négatif de 9'169'945 fr. 75. De ce montant, il convient encore de déduire les valeurs nanties, par 1'800'000 fr., les appelants n'invoquant ni ne démontrant avoir fait d'autres versements au-delà du 22 avril 2014 pour rembourser les montants dus à l'intimée. L’appelante reste donc devoir à l’intimée un montant de 7'369'945 fr. 75. Il convient en conséquence d’admettre très partiellement l’action en libération de dette intentée par les appelants et de constater que sur la créance de 7'373'276 fr. 27 qui fait l’objet de la poursuite en réalisation de gage immobilier engagée par l’intimée, l’appelante ne doit pas la somme de 3'330 fr. 52 (7'373'276 fr. 27 – 7'369'945 fr. 75) avec intérêt à 5% l’an dès le 1er mars 2015, la conclusion I de l’action en libération de dette étant rejetée pour le surplus. L’intimée n’ayant pas pris dans sa réponse du 30 janvier 2018 de conclusion reconventionnelle en paiement, il n’y a pas lieu de condamner les appelants à payer la somme de 7'369'945 fr. 75, ni de prononcer la mainlevée définitive de l’opposition formée par les appelants au commandement de payer qui leur a été notifié dans le cadre de la poursuite en réalisation de gage immobilier.
3.3.3.4 Vu la mise en demeure figurant dans le courrier de l'intimée du 26 août 2014 pour le 28 février 2015, ce montant porte intérêt à 5% l'an dès le 1er mars 2015, aspect par ailleurs non contesté par les appelants. Conformément à l'art. 85 al. 1 CO, le débiteur ne peut imputer un paiement partiel sur le capital qu'en tant qu'il n'est pas en retard pour les intérêts ou les frais. Dès lors on doit considérer que le montant de 1'800'000 fr. a servi principalement au paiement des intérêts moratoires impayés, de sorte que le solde porte intérêt à 5% dans son entier.
4.1 Les appelants contestent ensuite la validité de la cession des titres hypothécaires aux fins de garantie au regard de l'art. 169 CC.
4.2 Selon l'art. 169 al. 1 CC, un époux ne peut, sans le consentement exprès de son conjoint, ni résilier le bail, ni aliéner la maison ou l'appartement familial, ni restreindre par d'autres actes juridiques les droits dont dépend le logement de la famille.
L'arrêt du Tribunal fédéral 5A_203/2016 du 10 novembre 2016, partiellement publié aux ATF 142 III 720, statue sur un recours interjeté par les appelants à la présente procédure contre la décision cantonale confirmant la mainlevée provisoire de leur opposition aux commandements de payer notifiés à la demande de l'intimée. Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral a rappelé, ad consid. 4.2.2, que l'art. 169 al. 1 CC avait pour objectif d'empêcher, en particulier en cas de tensions, que le conjoint titulaire des droits réels ou personnels dont dépend le logement familial puisse disposer unilatéralement de ce logement, qui a une importance vitale pour l'autre époux (ATF 114 II 396 consid. 5a p. 398 et 399). Le législateur a tenu à protéger le logement familial par une réglementation légale de nature impérative (ATF 115 II 361 consid. 4a p. 364; ATF 114 II 396 consid. 5a p. 398/399), édictée également dans l'intérêt public (TF 5A_169/2010 du 23 août 2010 consid. 2.3 et la référence). L'absence de consentement entraîne la nullité absolue de l'acte juridique en cause, sans qu'il faille tenir compte de l'éventuelle bonne foi du cocontractant (ATF 118 II 489 consid. 2 p. 490/491 ; TF 5A_695/2008 du 27 novembre 2008 consid. 4.1).
Toujours dans l’arrêt partiellement publié aux ATF 142 III 720, le Tribunal fédéral a également précisé ce qu'il fallait entendre par la notion d'« autres actes juridiques » susceptibles de restreindre les droits dont dépend le logement de la famille au sens de l'art. 169 CC. Il a souligné à cet égard que cette disposition vise à éviter le risque pour la famille de perdre la jouissance de son logement (consid. 5.2.1). S'agissant de la mise en gage d'un immeuble abritant le logement de la famille, il s'agit ainsi de déterminer si cet acte juridique est, dans les circonstances concrètes du cas d'espèce, de nature à mettre en péril, à terme, le droit de bénéficier du logement de la famille. Il faut donc procéder à un examen du cas concret et définir si l'engagement excède le seuil susceptible de conduire à une telle restriction. Les actes juridiques qui, même s'ils ne limitent pas au départ les possibilités d'habiter, exposent l’autre conjoint à un danger important de perte future du logement de famille, doivent aussi être soumis à son consentement (consid. 5.2.2). Il convient ainsi de considérer que le fait de grever le logement familial d'un droit de gage immobilier peut, dans certaines circonstances – et non systématiquement –, mettre en péril les droits dont le logement dépend, en particulier lorsque l'immeuble est déjà lourdement hypothéqué. Pour déterminer si une telle hypothèse est réalisée, il y a lieu de fixer certains critères et d'admettre, en particulier, que le consentement du conjoint est en règle générale nécessaire si la charge hypothécaire excède environ les deux tiers de la valeur vénale pour les immeubles non agricoles. Ces questions de proportion ne sont toutefois pas strictement déterminantes : en effet, le danger d'une réalisation, respectivement d'une poursuite en réalisation de gage, que la loi veut prévenir, résulte de la capacité ou non de supporter les charges du logement familial, parmi lesquelles les intérêts hypothécaires. Si l'on peut tenter de déterminer le seuil d'exposition tolérable aux risques d'un immeuble pris isolément, il ne faut pas perdre de vue que le point de savoir si une charge hypothécaire pourra ou non être assumée doit être tranché au regard de la situation financière des époux prise dans son ensemble. En effet, une mise en danger pourrait être niée nonobstant le fait qu'un immeuble serait très fortement hypothéqué (même au-delà des normes bancaires) si les charges qui en sont induites peuvent être supportées sans difficultés, compte tenu des revenus confortables des époux. Il faut ainsi laisser la possibilité aux parties de la relativiser par la prise en considération d'autres éléments, qu'il leur appartient d'alléguer (consid. 5.2.3).
Toujours dans le même arrêt, rendu dans une procédure de mainlevée provisoire, le Tribunal fédéral a de surcroît considéré que lorsqu'il oppose la protection conférée par l'art. 169 CC à titre de moyen libératoire, le conjoint doit, outre le caractère familial de l'immeuble grevé, rendre vraisemblable que l'engagement hypothécaire dépasse les normes usuelles. La protection de l'art. 169 CC ne peut en effet être invoquée que pour autant que les droits sur le logement familial sont menacés par la remise de la cédule hypothécaire et que cet acte de disposition constitue un danger concret pour le logement en raison de la charge hypothécaire. Celui qui invoque l'application de l'art. 169 CC – et qui soutient ce faisant que le consentement du conjoint à l'acte de disposition litigieux était nécessaire – doit donc rendre vraisemblable que le logement familial est mis en péril en raison du fait que la charge hypothécaire excède environ les deux tiers de la valeur vénale de l'immeuble grevé (consid. 6).
Dans la présente procédure, il convient d'en déduire que le conjoint qui invoque la protection de l'art. 169 CC doit établir d'une part le caractère familial de l'immeuble grevé, d'autre part que ce logement familial est mis en péril par la charge hypothécaire attaquée.
4.3 En l'espèce, il résulte de l'instruction que le crédit conclu l'a été afin de couvrir un précédent prêt contracté sur l'immeuble auprès de la banque X., que celle-ci a par la suite dénoncé. Au sujet de ce prêt, il a été établi qu'en 2009, la banque X. était en possession des trois cédules hypothécaires grevant l'immeuble pour une valeur nominale globale de 9'600'000 francs. La troisième cédule hypothécaire, d'une valeur nominale de 3'100'000 fr., avait d'ailleurs été constituée le 15 avril 2009 à l'attention non pas de l'intimée, mais de X.. Cela permet de penser que le prêt contracté auprès de celle-ci, à garantir encore en avril 2009, était de 9'600'000 francs. La déclaration d'instrumentation indique en outre que les débiteurs sont non seulement l'appelante, mais aussi l'appelant, qui a également signé cette déclaration. Or, malgré ces circonstances, les appelants, qui ne contestent à cet égard pas qu'ils en supportaient le fardeau de la preuve, n'ont pas établi que par le contrat-cadre conclu avec l'intimée, la charge hypothécaire grevant l'immeuble se serait aggravée, soit aurait été plus lourde que celle existant auparavant. Rien ne permet de le retenir, le montant remboursé à la banque X. en 2011 ne permettant à cet égard pas d’établir la quotité du montant emprunté à cette banque avant 2009. Les déclarations de l'appelant démontrent en outre le contraire, puisqu'il a admis que la fiduciaire des époux avait approché l'intimée pour qu'elle accepte de «reprendre» le prêt précédemment contracté auprès de X.________. Or une reprise simple va à l'encontre d'une augmentation du montant emprunté. Cela impose déjà d'écarter l'application de l'art. 169 CC. En effet, cette disposition ne vise pas à empêcher de contracter un prêt hypothécaire pour rembourser un précédent prêt hypothécaire sur le logement familial dénoncé, afin d'éviter la réalisation des gages. Faute d'avoir démontré que le prêt litigieux serait supérieur au précédent prêt contracté, l'art. 169 CC n'entre pas en considération et ne saurait conduire à la nullité ou l’annulation du transfert de propriété des cédules hypothécaires.
4.4 Au surplus, il résulte tout autant de l'instruction qu'au moment de la conclusion du contrat-cadre, les appelants avaient déjà pris des mesures pour vendre l'immeuble, ce le plus tôt possible, comme cela ressort de la notice de vente d’[...] Sàrl, transmise dès le 8 avril 2009 à l’intimée par la fiduciaire V.________SA, proposant l’immeuble à la vente pour le prix de 15'000'000 francs. Les appelants ont par ailleurs cessé d'être formellement domiciliés dans l'immeuble dès le 30 septembre 2009, date à laquelle ils ont été inscrits à la Commune de [...]. Le contrat-cadre prévoit quant à lui expressément que le « crédit est octroyé en tant que crédit relais sur la base d'un scénario de remboursement à court terme (6-12 mois) via le produit de la vente de la villa ʺ [...] ʺ qui a d'ores et déjà été mise en vente par le preneur de crédit». Dans ces circonstances, on ne peut considérer qu'en juin 2009 encore, l'immeuble aurait constitué le logement familial des appelants, respectivement que ceux-ci auraient eu l'intention de continuer à y vivre, même à brève échéance. On ne saurait, partant, retenir qu'en juin 2009, les parties, en particulier l'appelante, auraient en conséquence disposé du logement familial des appelants et ainsi mis, à terme, en péril son maintien. L'art. 169 CC qui ne vise qu'à éviter le risque pour la famille de perdre la jouissance de son logement n'entre ici pas en considération, dès lors qu'au moment de la conclusion du contrat-cadre déjà, les appelants n'avaient plus l'intention, qui plus est à court terme, de se servir de cet immeuble comme logement familial, mais avaient clairement pris les mesures pour que celui-ci soit vendu le plus tôt possible, avec l’intention claire de ne plus y habiter à très court terme, leur changement formel de domicile étant intervenu le 30 septembre 2009 déjà.
A cet égard, on relève encore que si le contrat-cadre a été conclu en 2009, il n'a été utilisé qu'en 2011, à la suite de la demande de la fiduciaire V.SA de confirmer le prêt mis à disposition « de nos clients » et de verser, en mars 2011, 9'000'000 francs. C'est également à cette époque seulement que le transfert de propriété des trois cédules a été concrétisé par le biais du transfert desdites cédules de la banque X. à l'intimée. Avant 2011, les appelants ne devaient ainsi rien à l'intimée et celle-ci n'aurait par conséquent pas pu réaliser les cédules. Le risque pour l'immeuble d'être réalisé à la demande de l'intimée est ainsi né lorsque la fiduciaire des appelants a demandé concrètement le versement d'argent à l'intimée, ce qui ne s'est fait qu'en 2011, période où les appelants n'habitaient clairement plus l'immeuble litigieux, les appelants ayant formellement réintégré la villa conjugale d’[...] à partir du 15 août 2012 seulement. Pour ce motif encore, l'application de l'art. 169 CC n'entre pas en considération ici.
4.5 En outre, comme exposé ci-dessus, l'appelant était codébiteur du précédent prêt contracté auprès de la banque X., prêt que celle-ci avait dénoncé, ce que l'appelant ne pouvait ignorer vu sa qualité de débiteur. Dans ces circonstances, on ne voit pas que l'appelant n'ait pas eu connaissance de la conclusion d'un nouveau prêt pour rembourser le premier prêt dont il était codébiteur et éviter ainsi des poursuites de la part de X.. Les déclarations de l'appelant le démontrent d'ailleurs puisque l'appelant a admis que « X.________ avait résilié le prêt hypothécaire. Notre fiduciaire a approché la banque [ndlr : l'intimée], qui a accepté de reprendre celui-ci ». En d'autres termes, l'appelant, par sa fiduciaire, a admis la reprise du prêt, qui lui-même impliquait que les cédules hypothécaires précédemment grevées continuent de l’être. On ne voit au demeurant pas non plus qu'il n'y ait pas donné son consentement, ce nouveau prêt étant clairement dans son intérêt : il obtenait en effet la reconduction d'un prêt dont il n'était plus débiteur mais qui le libérait du prêt qu'il avait précédemment contracté. Le doute quant à l'acceptation par l'appelant de la volonté de son épouse d'emprunter de l'argent en mettant en garantie l'immeuble litigieux est encore totalement dissipé par le fait que lorsque l'appelante a voulu concrètement emprunter de l'argent à l'intimée, en mars 2011, la demande en a été faite par leur fiduciaire, par courriels des 4 août 2010 à 14h39 et 16 août 2010 à 14h54 notamment. L'appelant figurait en copie de ces courriels et a par conséquent eu connaissance de ce qui précède. Il ne s'est toutefois jamais opposé à dites demandes, alors qu’il aurait pourtant eu tout loisir de le faire, attendu que ces demandes ont été faites en août 2010 et que le montant prêté n'a été versé qu'en mars 2011. Dans ces conditions, arguer de l'absence de consentement exprès de l'appelant est contraire à la bonne foi et n’est pas protégé par le droit (art. 2 al. 2 CC).
4.6 Ce qui précède rend sans objet les autres griefs des appelants, notamment sur la capacité qu'ils n'auraient selon eux pas eue d'assumer la charge de la dette, constituée alors des seuls intérêts, aucun amortissement n'ayant jamais été convenu. Il n'est ainsi pas nécessaire d'examiner si, comme le soutiennent les appelants, la somme de 3'145'446 fr. reçue par l'appelante en 2009, même réduite du montant de 1'800'000 fr. nanti, ne leur aurait permis que de «vivre», mais non de «faire face, sans difficulté, aux charges du crédit». Comme exposé en outre ci-dessus, les appelants n'avaient aucun intérêt hypothécaire en faveur de l'intimée à supporter en 2009 dès lors que la ligne de crédit n'avait pas encore été utilisée, ce qui n'a été le cas qu'en 2011 alors que les appelants avaient quitté depuis longtemps l'immeuble en question. Or selon les avis de confirmation de crédit et de remboursement produits par les parties, les intérêts annuels dus à l'intimée s'élevaient en moyenne à quelque 110'000 fr., ce que l'appelante, au vu du montant reçu, pouvait aisément assumer, respectivement que l'on pouvait clairement attendre qu'elle assume.
5.1 Au vu ce qui précède, l'appel doit donc être très partiellement admis dans le sens des considérants qui précèdent, le jugement étant confirmé pour le surplus.
5.2 Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 50'000 fr. (art. 62 al. 1 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 20’10 ; BLV 270.11.5]), sont mis à la charge des appelants, qui succombent dans une très large mesure (art. 106 al. 1 CPC), solidairement entre eux (art. 106 al. 3 CPC).
Au vu de la valeur litigieuse et de la difficulté de la cause, la charge des dépens de deuxième instance est évaluée à 10'000 fr. (art. 7 TDC [tarif des dépens en matière civile du 23 novembre 2010 ; BLV 270.11.6]) pour chacune des parties. Compte tenu de l’issue du litige, l’intimée a donc droit à des pleins dépens de deuxième instance, les appelants, débiteurs solidaires, devant lui verser à ce titre le montant précité de 10'000 francs.
Par ces motifs, la Cour d’appel civile prononce :
I. L’appel est partiellement admis.
II. Le jugement est réformé au chiffre I de son dispositif comme il suit :
I. dit que la demanderesse A.M.________ ne doit pas à la S.________ la somme de 3'330 fr. 52 (trois mille trois cent trente francs et cinquante-deux centimes) avec intérêt à 5% l’an dès le 1er mars 2015, la conclusion I prise par A.M.________ et B.M.________ dans leur demande du 23 mars 2016 – tendant à ce qu’il soit prononcé que A.M.________ ne doit pas la somme de 7'373'276 fr. 27 (sept millions trois cent septante-trois mille deux cent septante-six francs et vingt-sept centimes) avec intérêt à 5% l’an dès le 1er mars 2015 – étant pour le surplus rejetée.
Le jugement est confirmé pour le surplus.
III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 50'000 fr. (cinquante mille francs), sont mis à la charge des appelants A.M.________ et B.M.________, solidairement entre eux.
IV. Les appelants A.M.________ et B.M., solidairement entre eux, doivent verser à l’intimée S. la somme de 10'000 fr. (dix mille francs) à titre de dépens de deuxième instance.
V. L’arrêt est exécutoire.
La présidente : La greffière :
Du
Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à :
‑ Me Pierre-Yves Court (pour A.M.________ et B.M.), ‑ Me Daniel Tunik et Téo Genecand (pour S.),
et communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
‑ M. le Juge présidant la Chambre patrimoniale cantonale.
La Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est supérieure à 30’000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), le cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :