Urteilskopf 114 II 39676. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 17. November 1988 i.S. H.-M. gegen H. (staatsrechtliche Beschwerde)
Regeste Familienwohnung (Art. 145 und 169 ZGB). 1. Eine im Zusammenhang mit Art. 169 ZGB stehende Rüge kann im Rechtsmittelverfahren nach dem 1. Januar 1988 vorgebracht werden, auch wenn die vor diesem Datum urteilenden kantonalen Gerichte die Bestimmung noch nicht angewendet haben (E. 4). 2. Ein Ehegatte kann sich auch während des Scheidungsprozesses auf Art. 169 ZGB berufen. Doch verliert der von dieser Bestimmung gewährte Schutz seine Berechtigung, wenn der Ehegatte die Familienwohnung endgültig verlassen hat oder verlassen muss und wenn keine Aussicht mehr besteht, dass die Ehegatten in der vormaligen Familienwohnung das Zusammenleben wieder aufnehmen werden (E. 5). 3. Es ist im vorliegenden Fall nicht zu beanstanden, wenn durch die vorsorgliche Massnahme nach Art. 145 ZGB der richterliche Entscheid über den triftigen Grund im Sinne von Art. 169 Abs. 2 ZGB schon vorweggenommen wird (E. 6).
Sachverhalt ab Seite 397
BGE 114 II 396 S. 397
A.- Mit Beschluss vom 1. Februar 1988 verpflichtete das Obergericht des Kantons Zürich, an welches die Ehefrau rekurriert hatte, den Ehemann zu monatlichen Unterhaltsbeiträgen von Fr. 10'000.-- bis zum Auszug der Ehefrau aus der ehelichen Wohnung. Von diesem Zeitpunkt an sollte der Ehemann monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 7'000.-- entrichten. Ferner verlängerte das Obergericht die Frist zum Auszug aus der bisherigen Familienwohnung, die der Ehefrau in erster Instanz gesetzt worden war, bis zum 31. Juli 1988 und bestätigte die Aufhebung der zwei Jahre zuvor angeordneten Kanzleisperre über die im Eigentum des Ehemannes stehende Liegenschaft. Eine Nichtigkeitsbeschwerde der Ehefrau gegen diesen Beschluss des Obergerichts wurde vom Kassationsgericht des Kantons Zürich am 23. Juni 1988 abgewiesen.
B.- Die Ehefrau erhob beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV. Diese wurde abgewiesen mit den folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
Vor dem Kassationsgericht des Kantons Zürich war einzig noch die Verpflichtung der Ehefrau, das eheliche Einfamilienhaus zu verlassen, streitig. Das Kassationsgericht hatte zu prüfen, ob dem Obergericht des Kantons Zürich insofern eine Verletzung klaren Rechts vorzuwerfen sei, als es dem am 1. Januar 1988 in Kraft getretenen Art. 169 ZGB keine Rechnung getragen habe. Diese Frage hat das Kassationsgericht verneint, weil Gegenstand des Abänderungsverfahrens im Rahmen von Art. 145 ZGB vor Obergericht nur die Unterhaltsbeiträge an die Ehefrau und die Tochter sowie die Benutzung der bisherigen ehelichen Liegenschaft und deren Sicherung durch eine Kanzleisperre gewesen seien. In diesem Zusammenhang sei über eine Veräusserung oder eine andere Beschränkung von Rechten an der Familienwohnung nicht entschieden worden. Darum - das heisst um die Familienwohnung betreffende Rechtsgeschäfte - aber gehe es immer, wenn Art. 169 ZGB zum Zuge komme. Zwar sei eine Veräusserung der bisherigen ehelichen Liegenschaft schon in Aussicht genommen worden und habe der Beschwerdegegner beim Bezirksgericht um die Zustimmung gemäss Art. 169 Abs. 2 ZGB ersucht. Indessen müsse die Beschwerdeführerin ihre Einwände gegen den Verkauf des Einfamilienhauses in jenem Verfahren vorbringen; im BGE 114 II 396 S. 398vorliegenden Verfahren nach Art. 145 ZGB sei sie diesbezüglich nicht beschwert. Da Art. 169 ZGB im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen nicht zur Diskussion stand, konnte nach der Auffassung des Kassationsgerichts auch keine Rede von der Verletzung klaren (neuen) Rechts sein.
Nach der Meinung der Beschwerdeführerin führt die Betrachtungsweise des Kassationsgerichts zu einem völlig sachfremden und damit willkürlichen Ergebnis. Wenn sich das Kassationsgericht weigere, im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen gemäss Art. 145 ZGB auch Art. 169 ZGB anzuwenden, so unterlaufe es damit die letztere, zum Schutz der Familienwohnung aufgestellte Bestimmung. Auch liege ein Zirkelschluss in den Überlegungen des Kassationsgerichts: Mit den vorsorglichen Massnahmen, die nach der Auffassung des Kassationsgerichts ohne Rücksicht auf Art. 169 ZGB anzuordnen seien, werde die Ehefrau zum Verlassen der ehelichen Liegenschaft gezwungen, und im folgenden Verfahren nach Art. 169 Abs. 2 ZGB werde die richterliche Zustimmung zur Veräusserung der Familienwohnung damit begründet, dass nach der Ausweisung der Ehefrau nicht mehr von einer Familienwohnung gesprochen werden könne.
Obschon im vorliegenden Fall die Abänderung der vorsorglichen Massnahmen gemäss Art. 145 ZGB noch vor dem 1. Januar 1988 beantragt worden ist - also vor dem Inkrafttreten des neuen Art. 169 ZGB -, ist dem revidierten, in die Zukunft wirkenden Recht auch noch im Rechtsmittelverfahren Rechnung zu tragen (Art. 8 Abs. 1 SchlT zum ZGB; BGE 114 II 14 f. E. 2). Eine im Zusammenhang mit Art. 169 ZGB stehende Rüge kann daher nach dem 1. Januar 1988 noch vorgebracht werden, auch wenn die vor diesem Datum urteilenden kantonalen Gerichte die Bestimmung noch nicht angewendet haben. Vorbehalten bleiben kantonale Verfahrensvorschriften hinsichtlich ausreichender Tatsachenbehauptungen, die indessen hier nicht in Frage stehen. Es ist daher zu prüfen, ob das Kassationsgericht des Kantons Zürich aus materiellrechtlichen Gründen über Art. 169 ZGB hinwegsehen durfte, ohne dadurch in Willkür zu verfallen.
a) Nach Art. 169 ZGB kann ein Ehegatte nur mit der ausdrücklichen Zustimmung des andern einen Mietvertrag kündigen, das Haus oder die Wohnung der Familie veräussern oder durch andere Rechtsgeschäfte die Rechte an den Wohnräumen der Familie beschränken.
BGE 114 II 396 S. 399
Damit soll verhindert werden, dass - insbesondere auch bei Spannungen in der Ehe - der Ehegatte, der die dinglichen oder obligatorischen Rechte an der Familienwohnung innehat, den anderen Ehegatten gegen dessen Willen der für ihn lebenswichtigen Wohnung beraubt (vgl. Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Wirkungen der Ehe im allgemeinen, Ehegüterrecht und Erbrecht) vom 11. Juli 1979, Ziff. 217.221, BBl 1979 II S. 1191 ff.). Zu Recht geht daher das Kassationsgericht des Kantons Zürich davon aus, dass ein Ehegatte auch während des Scheidungsprozesses, also grundsätzlich bis zur Auflösung der Ehe bzw. bis zu deren Trennung durch den Richter, sich auf Art. 169 ZGB soll berufen können. Diese Bestimmung ist im übrigen zwingendes Recht; sie kann vertraglich zum voraus weder wegbedungen noch abgeändert werden (Kommentar HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 10 zu Art. 169 ZGB und Art. 271a OR). b) Nach Sinn und Zweck von Art. 169 ZGB ist indessen vorauszusetzen, dass tatsächlich ein Ehegatte auf die Familienwohnung angewiesen ist. Von einer Familienwohnung kann daher nicht mehr gesprochen werden, wenn die vordem gemeinsame Wohnung von beiden Ehegatten endgültig aufgegeben wird. Das ist der Fall, wenn der Ehegatte, der an sich Art. 169 ZGB anrufen könnte, die eheliche Wohnung aus freiem Entschluss für unbestimmte Zeit verlässt (HEGNAUER, Grundriss des Eherechts, Bern 1987, Rz. 17.21) oder wenn sich beide Ehegatten darauf einigen, dass die Familienwohnung aufgegeben werden soll (WESSNER, Mietrecht und neues Eherecht, in: Mietrechtspraxis 1987, S. 88 ff., 94; NÄF-HOFMANN, Das neue Ehe- und Erbrecht im Zivilgesetzbuch, Zürich 1986, N. 117 f., 122). Gleiches gilt, wenn die Ehegatten - allerdings nicht schon zum voraus - eine Vereinbarung treffen, wonach der nicht dinglich oder obligatorisch an der Familienwohnung berechtigte Ehegatte diese nicht nur vorübergehend verlässt, sondern sie endgültig dem anderen Ehegatten überlässt (GEISER, Neues Eherecht und Grundbuchführung, in: Schweiz. Zeitschrift für Beurkundungs- und Grundbuchrecht 68/1987, S. 15 ff., 17). Einer solchen rechtsgeschäftlichen Einigung unter den Ehegatten ist nun aber auch eine Regelung vergleichbar, die zwar nicht vom freien Willen der Ehegatten getragen, aber angesichts von objektiven Umständen für diese dennoch verbindlich wird (RUOSS, Der Einfluss des neuen Eherechts auf Mietverhältnisse an Wohnräumen, in ZSR 107/1988 I, S. 75 ff., 83). Der dem Ehegatten BGE 114 II 396 S. 400von Art. 169 ZGB gewährte Schutz verliert somit überall dort seine Berechtigung, wo der Ehegatte die Familienwohnung endgültig verlassen hat oder verlassen muss und wo keine Aussicht mehr darauf besteht, dass die Ehegatten in der vormaligen Familienwohnung das Zusammenleben wiederaufnehmen werden (Kommentar HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 22 zu Art. 169 ZGB und Art. 271a OR). c) Können somit schon die besonderen Umstände der Auflösung des gemeinsamen Haushalts dazu führen, dass von einer Familienwohnung nicht mehr gesprochen werden kann, so kann der Anordnung des Getrenntlebens im Rahmen von Art. 145 ZGB (wie unter Umständen auch im Rahmen von Art. 176 ZGB) im Hinblick auf Art. 169 ZGB massgebliche Bedeutung zukommen. Das trifft, wie der vorliegende Fall zeigt, selbst dann zu, wenn man mit einem anderen Teil der Lehre davon ausginge, dass die voraussichtlich endgültige Trennung des nicht dinglich oder obligatorisch berechtigten Ehegatten von der gemeinsamen Wohnung dieser die Eigenschaft als Familienwohnung im Sinne von Art. 169 ZGB nicht zu nehmen vermag (GROSSEN, La protection du logement de la famille, in: Mélanges en l'honneur de Henri Deschenaux, Fribourg 1977, S. 99 ff., 103; HASENBÖHLER, Verfügungsbeschränkungen zum Schutze eines Ehegatten, BJM 1986, S. 57 ff., 70; NÄF-HOFMANN, a.a.O., Rz. 120). Auch bei dieser Betrachtungsweise kann nämlich unter dem Gesichtswinkel von Art. 169 ZGB nicht darüber hinweggesehen werden, dass der aufgrund dieser Bestimmung geschützte Ehepartner die bisherige Familienwohnung auf Dauer verlässt.