Mitgeteilt am VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI S 19 57 2. Kammer als Versicherungsgericht Einzelrichterin von Salis und Ott als Aktuar URTEIL vom 19. Februar 2021 in der versicherungsrechtlichen Streitsache A., vertreten durch B., Beschwerdeführer gegen Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden, Beschwerdegegner betreffend Rückforderung von Leistungen nach AVIG
5 - Beschwerden gegen Verfügungen einer kantonalen Amtsstelle ist gemäss Art. 100 Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 128 Abs. 2 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV; SR 837.02) das Versicherungsgericht desselben Kantons. Da der angefochtene Einspracheentscheid vom Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden als kantonale Amtsstelle im Sinne von Art. 85 AVIG erlassen wurde, erweist sich demzufolge das angerufene Gericht als örtlich zuständig (vgl. auch Art. 1 und Art. 6 Abs. 2 der Verordnung zum Einführungsgesetz zur Arbeitsvermittlung und Arbeitslosenversicherung [BR 545.270]). Gemäss Art. 57 ATSG i.V.m. Art. 49 Abs. 2 lit. a des kantonalen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) beurteilt das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden Einspracheentscheide und Verfügungen in Sozialversicherungssachen, welche gemäss Bundesrecht der Beschwerde unterliegen. Damit ist auch die sachliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts gegeben. Der Beschwerdeführer, welcher als Verfügungsadressat von der im Einspracheentscheid bestätigten Rückforderungsverfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat, ist ohne weiteres zur Beschwerde legitimiert (vgl. Art. 59 ATSG). Somit ist auf die überdies form- und fristgerechte Beschwerde (vgl. Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 60 Abs. 1 und 2 ATSG, Art. 39 Abs. 1 ATSG sowie Art. 61 lit. b ATSG) einzutreten. 2.Vorliegen ist streitig, ob der Beschwerdegegner die Einsprache des Beschwerdeführers mit Entscheid vom 16. Mai 2019 zu Recht abgewiesen hat und somit eine Rückforderung – infolge zu viel ausbezahlter Arbeitslosenentschädigungen – im Betrag von CHF 1'174.90, nach Verrechnung mit fälligen Leistungen im Betrag von CHF 108.55 noch CHF 1'066.35, bestätigt und den versicherten Verdienst mit Wirkung ab dem 3. November 2017 auf CHF 2'177.-- festgesetzt hat. Der Streitwert liegt unter CHF 5'000.--, womit gemäss Art. 43 Abs. 3 lit. a i.V.m. Art. 43
6 - Abs. 2 e contrario VRG das Urteil in einzelrichterlicher Kompetenz gefällt werden kann. 3.Der Beschwerdeführer rügt sinngemäss eine Verletzung seines Anspruches auf rechtliches Gehör, weil im angefochtenen Einspracheentscheid unzureichend auf seine vorgebrachten Rügen eingegangen worden sei. 3.1.In der Verfügung vom 30. Januar 2019 wurde der versicherte Verdienst mit Wirkung ab dem 3. November 2017 neu auf CHF 2'177.-- festgesetzt und ein Betrag von CHF 1'174.90 infolge zu Unrecht ausgerichteter Leistungen zurückgefordert. CHF 108.55 wurden mit fälligen Leistungen der Arbeitslosenversicherung (für die Monate Februar und März 2018) verrechnet, womit noch ein durch den Beschwerdeführer zu bezahlender Betrag von CHF 1'066.35 resultiert. Dieser Verfügung lagen auch neue Abrechnungen betreffend den Anspruch auf Arbeitslosenversicherungstaggeld für die Monate November 2017 bis zum April 2018 sowie eine Zusammenfassung über die Rückforderungsbeträge betreffend die Monate November und Dezember 2017 bei (siehe Akten des Beschwerdeführers [Bf-act.] 5 f.). Zur Begründung wurde angeführt, dass der Beschwerdeführer ab dem 3. November 2017 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung erhoben habe und bis am 25. April 2018 zu Arbeitslosenversicherungsleistungen gekommen sei. Anlässlich einer Revision sei nun aber festgestellt worden, dass der versicherte Verdienst seit der Anmeldung falsch berechnet worden sei, womit der Beschwerdeführer zu Unrecht zu Arbeitslosenversicherungsleistungen im Betrag von CHF 1'174.90 gekommen sei. Für die Berechnung dieses Betrages wurde auf die beiliegenden (neuen) Abrechnungen verwiesen. Zudem wurde festgehalten, dass unrechtmässig bezogene Leistungen gemäss Art. 95 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 ATSG zurückzuerstatten seien und diese gemäss Art. 94 AVIG mit fälligen Leistungen verrechnet werden könnten. Nachdem der Beschwerdeführer
7 - mit Schreiben vom 20. Februar 2019 dagegen Einsprache erhoben hatte und um eine Besprechung geben hatte, erläuterte die ALK GR in ihrem Schreiben vom 28. Februar 2019 die Verfügung vom 30. Januar 2019 dahingehend, dass es sich beim ursprünglich und fälschlicherweise berechneten Taggeld von CHF 101.60 um ein Pauschaltaggeld gehandelt habe, welches Lehrlingen mit einem normalen Lehrlingslohn gewährt werde. Anlässlich der Revision seines Dossiers sei festgestellt worden, dass der Beschwerdeführer während seiner Lehre keinen normalen Lehrlingslohn, sondern ein Taggeld der Invalidenversicherung bezogen habe. Gleichzeitig sei auch festgestellt worden, dass er gemäss Entscheid der IV-Stelle zu 30 % invalid sei. Das durchschnittliche IV-Taggeld pro Monat habe brutto CHF 3'110.-- betragen. Infolge der von der IV-Stelle festgestellten Invalidität dürfe die Arbeitslosenkasse aber nur denjenigen Teil versichern, für welchen er von der IV-Stelle als gesund eingeschätzt worden sei (70 %). Daraus ergebe sich ein (Brutto-)Betrag von CHF 2'177.-- pro Monat, welcher als versicherter Verdienst gelte. Daraus berechne sich folglich das (in den korrigierten Abrechnungen vom
8 - automatisch der Tagessatz erhöhen, damit es wieder stimme. Es wurde wieder um einen Besprechungstermin zur Erläuterung der Sache ersucht. 3.2.Im Einspracheentscheid vom 16. Mai 2019 legte der Beschwerdegegner in Übereinstimmung mit der Verfügung vom 30. Januar 2019 und dem Schreiben vom 28. Februar 2019 der ALK GR dar, weshalb gestützt auf einen SECO-Revisionsbericht vom Sommer 2018 und einer SECO- Revisionsverfügung vom 7. September 2018 ein niedrigerer versicherter Verdienst von CHF 2'177.-- festzusetzen war und unter Mitberücksichtigung eines IV-Grades von 30 % gemäss Verfügung der IV- Stelle vom September 2017 für die Monate November und Dezember 2017 eine Rückforderung von bereits ausbezahlten Arbeitslosenversicherungsleistungen verfügt werden musste. Zur Begründung führte er, auch unter Hinweis auf die AVIG-Praxis ALE (Arbeitslosenentschädigung) und RVEI (Rückforderung, Verrechnung, Erlass und Inkasso) des SECO, insbesondere noch an, dass gemäss Art. 25 ATSG und Art. 95 AVIG unrechtmässig bezogene Leistungen zurück zu erstatten sind. Gemäss Art. 23 AVIG gelte als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, welcher während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt worden sei. Der versicherte Verdienst bemesse sich gemäss Art. 37 Abs. 1 AVIV nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug bemesse sich der Durchschnittsverdienst, wenn dieser Durchschnittslohn höher als derjenige nach Art. 37 Abs. 1 AVIV sei (Art. 37 Abs. 2 AVIV). Taggelder der Erwerbsersatzordnung (EO), der Invalidenversicherung (IV) und der Militärversicherung (MV) seien für die Ermittlung des versicherten Verdienstes heranzuziehen bei einer Beitragspflicht, d.h. wenn die versicherte Person vor dem Bezug der
9 - Taggelder angestellt gewesen sei und massgebenden Lohn erzielt habe (siehe AVIG-Praxis ALE, C4). Bei versicherten Personen mit gesundheitsbedingter dauernder Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit sei der Verdienst massgebend, der ihrer verbleibenden Erwerbsfähigkeit entspreche. Dabei handle es sich um Personen, bei denen eine andere Sozialversicherung eine Invalidität festgestellt habe. Der Versicherungsschutz der Arbeitslosenversicherung (ALV) beschränke sich auf die Deckung der verbleibenden Erwerbsfähigkeit (Validitätsgrad). Für die Arbeitslosenkasse (Graubünden) sei somit der Verdienst massgebend, den die versicherte Person vor der gesundheitlichen Beeinträchtigung erzielt habe (Lohn vor der Invalidität) und nicht das von der Invalidenversicherung festgelegte Einkommen, das die versicherte Person auf Grund ihrer Invalidität hypothetisch noch erzielen könnte (siehe AVIG-Praxis ALE, C26). Der Beschwerdeführer habe vom 1. August 2015 bis zum 2. Juli 2017 eine durch die IV-Stelle finanzierte Ausbildung zum Maler EFZ absolviert. Weil dabei vom Taggeld von CHF 122.10 ALV- Beiträge abgezogen worden seien, seien diese Taggelder für die Berechnung des versicherten Verdienstes heranzuziehen gewesen, womit sich vorweg ein versicherter Verdienst von CHF 3'110.-- ergeben habe. Der versicherte Verdienst sei nun aber noch an die gesundheitsbedingte, dauernde Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit anzupassen, weil sich der Versicherungsschutz der ALV auf den Validitätsgrad beschränke. Im vorliegenden Fall habe die IV-Stelle mit Verfügung vom 17. Juli 2017 (recte wohl: 27. September 2017) den IV-Grad des Beschwerdeführers auf 30 % festgelegt. Damit habe die ALK GR von einem Validitätsgrad von 70 % ausgehen müssen und somit den ermittelten, versicherten Verdienst von CHF 3'110.-- um 30 % kürzen müssen, was schliesslich einen versicherten Verdienst von nunmehr CHF 2'177.-- ergeben habe. Zu Unrecht ausgerichtete Leistungen müssten auch dann zurückgefordert werden, wenn der Fehler nicht auf der Seite des Versicherten passiert sei,
10 - weil die zuständige Behörde gehalten sei den gesetzmässigen Zustand wiederherzustellen. 3.3.Aufgrund der vorliegenden Ausführung ist nicht ersichtlich, weshalb die in der Verfügung vom 30. Januar 2019 und im Einspracheentscheid vom
14 - was gemäss Bg-act. 14 im Durchschnitt dem monatlichen IV-Taggeld für den Zeitraum vom 1. Januar 2017 bis zum 30. Juni 2017 und somit während den sechs Beitragsmonaten gemäss Art. 37 Abs. 1 AVIV entsprechen soll). Dies ergibt unter Berücksichtigung von Art. 22 Abs. 1 AVIG, Art. 40a und 40b AVIV ein Arbeitslosenversicherungstaggeld von CHF 80.25 (CHF 3'110.-- x 0.7 / 21.7 x 0.8). Die im Rahmen der Rückforderungsverfügung vom 30. Januar 2019 erstellten Abrechnungen der Arbeitslosenversicherungstaggelder betreffend die Monate November 2017 bis April 2018 sowie die Zusammenfassung der Rückforderung hinsichtlich der Monate November und Dezember 2017 (siehe Bf-act. 6), alle vom 30. Januar 2019, weisen einen Rückforderungsbetrag (vor einer Verrechnung mit fälligen Leistungen im Betrag von CHF von CHF 108.55) von CHF 1'174.90 aus. Dieser (Netto-)Betrag wurden denn auch von der Ausgleichskasse Graubünden mit Verfügung vom 30. Januar 2019 zurückgefordert (siehe Bf-act. 5). In der korrigierten Abrechnung der Arbeitslosenversicherungstaggelder für den Monat November 2017 findet sich im Vergleich zur ursprünglichen Abrechnung vom 11. Dezember 2017 (siehe Bg-act. 5) neben dem auf CHF 80.25 reduzierten Taggeldansatz noch ein Abzug (Tilgung) von fünf allgemeinen Wartetagen von den 20 kontrollierten Tagen. Daraus resultieren gemäss korrigierter Abrechnung vom 30. Januar 2019 für den Monat November 2017 somit nur noch 15 entschädigungsberechtigte Taggelder, während in der ursprünglichen Abrechnung vom 11. Dezember 2017 noch 20 entschädigungsberechtigte Taggelder aufgeführt waren. Der Grund hierfür ist für das streitberufene Gericht nicht nachvollziehbar. Denn gemäss Art. 18 Abs. 1 bis AVIG i.V.m. Art. 6a Abs. 1 und 2 AVIV müssen Versicherte mit einem versicherten Verdienst bis CHF 36'000.-- pro Jahr die allgemeine Wartezeit von fünf Tagen im Sinne von Art. 18 Abs. 1 Satz 1 AVIG nicht bestehen (siehe auch AVIG-Praxis ALE, C108 und 110). Der von der Ausgleichskasse Graubünden und vom Beschwerdegegner ab dem 3. November 2017 festgesetzte versicherte Verdienst, der für den massgebenden
15 - Bemessungszeitraum gemäss Art. 37 AVIV zu ermitteln ist, beträgt gemäss Rückforderungsverfügung vom 30. Januar 2019 CHF 2'177.--, woraus sich ein auf ein Jahreseinkommen hochgerechneter Betrag von lediglich CHF 26'124.-- ergibt. 4.6.Der in der Rückforderungsverfügung vom 30. Januar 2019 berücksichtigte Abzug von fünf allgemeinen Wartetagen ist aufgrund eines (versicherten) Jahresverdienstes von unter CHF 36'000.-- demnach nicht statthaft, womit die korrigierte Abrechnung der Arbeitslosenversicherungstaggelder vom
17 - Bundesgerichts 8C_408/2011 vom 11. Oktober 2011 E.2.3 f.; Art. 25 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [IVG; SR 831.20], Art. 23 Abs. 1 AVIG, Art. 3 ff. des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlas-senenversicherung [AHVG; SR 831.10] sowie Art. 6 Abs. 2 lit. b und Art. 7 der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVV; SR 831.101]; Kreisschreiben über die Taggelder der Invalidenversicherung [KSTI] des Bundesamtes für Sozialversicherungen [BSV], Rz. 4001 [Stand: 1. Januar 2012] und Wegleitung über den massgebenden Lohn in der AHV, IV und EO [WML] des BSV, Rz. 2088 und 2092 [Stand: 1. Januar 2021]). Der vom Beschwerdegegner ins Recht gelegten "Berechnungstabelle versicherter Verdienst nach Art. 37 Abs. 1 + 2 AVIV" lässt sich entnehmen, dass der noch nicht an den Validitätsgrad (von 70 %) angepasste versicherte Verdienst anhand des massgebenden Lohnes für den Zeitraum vom 1. Juli 2016 bzw. 1. Januar 2017 bis zum 30. Juni 2017 berechnet wurde. Wenn nun aber gemäss eigener Feststellung in den Abrechnungen der ALK GR die Rahmenfrist für den Leistungsbezug erst am 3. November 2017 begann (vgl. dazu Art. 9 Abs. 2 AVIG und namentlich auch Art. 15 und 26 AVIG; siehe auch AVIG-Praxis ALE, B1 ff., insbesondere B41 und B263), lässt sich die in der erwähnten Tabelle vorgenommene Berechnung schon unter diesem zeitlichen Gesichtspunkt nicht nachvollziehen (vgl. dazu Art. 23 Abs. 1 AVIG und Art. 37 Abs. 1 und 2 AVIV). Hinzu kommt, dass die für den Zeitraum vom 1. August 2016 bis zum 31. Dezember 2016 ausgewiesenen massgebenden (Brutto-)Einkommen betraglich nicht mit den in den Akten liegenden IV-Taggeldabrechnungen übereinstimmen (siehe Bf-act. 8 sowie Bg-act. 13 und 14). 5.1.Im Zeitraum vom 3. Juli 2017 bis zum 3. November 2017 wurden dem Beschwerdeführer infolge der Absolvierung der Rekrutenschule Erwerbsausfallentschädigungen gemäss dem Bundesgesetz über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft
18 - (Erwerbsersatzgesetz, EOG; SR 834.1; seit dem 1. Januar 2021: Bundesgesetz über den Erwerbsersatz für Dienstleistende, bei Mutterschaft und Vaterschaft) ausgerichtet, worauf ebenfalls AHV/IV/EO- Beiträge (5.125 %) und ALV-Beiträge (1.1 %) erhoben wurden (siehe Aktenedition betreffend EOG-Leistungen an den Beschwerdeführer vom
19 - Taggelder (mit AHV/IV/EO- und ALV-Abzug), wurden im Rahmen der Rückforderung als massgebender Lohn wie bei einer vor der Eröffnung der Rahmenfrist für den Leistungsbezug ausgeübten (und einer vollen Leistungsfähigkeit entsprechend entlöhnten) Erwerbstätigkeit behandelt. Der versicherte Verdienst wurde somit nicht mehr, wie ursprünglich von der ALK GR vorgenommen, auf Basis der Pauschalansätze gemäss Art. 23 Abs. 2 AVIG i.V.m. Art. 41 Abs.1 lit. b AVIV für Versicherte, welche im Anschluss an die berufliche Grundbildung Arbeitslosenentschädigung beziehen (siehe dazu AVIG-Praxis ALE, C30 ff.), bestimmt. Somit ist der Beschwerdeführer aber auch unter Berücksichtigung von Ziffer C4 und C5 der AVIG-Praxis ALE betreffend die Ermittlung des versicherten Verdienstes so zu stellen, als dass diese durch die Invalidenversicherung unterstützte und mehr als sechs Monate dauernde berufliche Grundbildung als Erwerbstätigkeit im Sinne von Ziffer C5 Abs. 1 der AVIG- Praxis ALE zu betrachten ist. Aus Ziffer C5 Abs. 1 der AVIG-Praxis ALE ergibt sich im Ergebnis, dass für die Dauer der Dienstzeit der höhere Verdienst aus der (während mindestens sechs Monaten) ausgeübten "Erwerbstätigkeit" anstelle der tieferen beitragspflichten Taggelder der Erwerbsersatzordnung als massgebender Verdienst zu berücksichtigen ist. Sofern also der (durchschnittliche) massgebende (Tages- bzw. Monats-)Verdienst, welcher sich innerhalb der alternativen Bemessungszeiträume gemäss Art. 37 Abs. 1 oder Abs. 2 AVIV befindet, höher als die dem Beschwerdeführer während der Rekrutenschule ausgerichtete Grundentschädigung von CHF 62.-- (multipliziert mit den [besoldeten] Diensttagen pro Monat) ist, wäre somit auch für den Zeitraum vom 3. Juli bis zum 3. November 2017 der höhere Monatsverdienst bzw. (durchschnittliche) Tagesansatz zu berücksichtigen. Aufgrund der vorliegenden Akten, namentlich die IV-Taggeldabrechnung, lässt sich aber insbesondere für den Zeitraum vom 1. Mai 2017 bis am 2. Juli 2017 – mangels detaillierter Aufstellung über die monatliche IV- Taggeldausrichtung mit und ohne Verpflegungsabzug – kein exakter
20 - durchschnittlicher IV-Taggeldansatz ermitteln, welcher für den Zeitraum vom 3. Juli 2017 bis zum 3. November 2017 mit dem Tagesansatz der Erwerbsersatzordnung von CHF 62.-- bzw. dem jeweiligen (Monats-)Verdienst verglichen werden könnte. Immerhin lässt sich auf Basis der vorliegenden Akten für den Zeitraum vom 1. November 2016 bis zum 2. Juli 2017 ein durchschnittlicher (Brutto-)Tagessatz dieser IV- Taggelder von CHF 95.37 ermitteln (siehe Bf-act. 8 und Bg-act. 13; 26 x CHF 32.60, 2 x CHF 40.70, 199 x CHF 102.10, 15 x CHF 122.10; Total: CHF 23'078.40). Berechnet man anhand der nun bekannten Parameter für den Zeitraum vom 1. November 2016 bis am 31. Oktober 2017 (eff. [Brutto-]IV-Taggeldleistungen im Zeitraum vom 1. November 2016 bis zum